Статья Усачевой 2013 г. «Негаторный иск в исторической и сравнительно-правовой перспективе»

« … в континентальном праве концепция негаторной защиты как специального правового института получила свое развитие в двух направлениях: 1) в рамках германского направления сфера применения негаторного иска распространяется на устранение любых нарушений права собственности, за исключением лишения владения вещью; 2) в рамках романского направления сфера применения негаторного иска распространяется на устранение неправомерного присвоения сервитута или иного сходного права воздействовать на вещь; в отношении иных нарушений права собственности там используются деликтные и посессорные средства защиты. В англо-американском праве концепция негаторной защиты не получила развития в рамках соответствующего специального института; однако деликтное право, с одной стороны, и институт судебных приказов, с другой стороны, предоставляют защиту против нарушений, которые в континентальном праве составляют сферу применения негаторного иска. Сложившаяся в российском праве концепция негаторной защиты более соответствует подходу, отраженному германским направлением континентального права.

…

3.4. Соотношение негаторного иска и иска о возмещении вреда…

3.4.1. Критерий разграничения. Проблема «безвиновной» негаторной ответственности

Вопрос об отграничении негаторной ответственности от деликтной актуален, по всей видимости, лишь для правопорядков континентального права, поскольку в англо-американском праве институт негаторной защиты отсутствует, а его восполнение как раз осуществляется с использованием деликтного права и процессуального института судебных приказов. Между тем в исследованиях по континентальному праву (правда, по большей части зарубежных) это, пожалуй, самый обсуждаемый вопрос.

Первый подход. Согласно господствующему мнению, изложенному в отечественной и зарубежной литературе, различаются негаторный и деликтный иски по тому критерию, что негаторный защищает против длящегося нарушения на будущее время, а деликтный служит устранению последствий уже прекратившегося нарушения. Однако такой подход подвергается обоснованным сомнениям. В частности, в теории есть позиция о том, что нарушение длится до тех пор, пока не устранены его последствия, т.е. устранение нарушения на будущее время невозможно без устранения его последствий. Кроме того, при таком подходе негаторный иск по сути является только иском об устранении угрозы дальнейших нарушений и имеет лишь превентивную функцию, сближаясь с римской cautio de non amplius turbando (гарантией, что ответчик впредь не возобновит своих неправомерных действий), в то время как считается, что он все же имеет и функцию восстановительную, раз он направлен на устранение нарушения.

Впрочем, вероятно, именно дилемма о функциях, выполняемых негаторным иском, как раз в значительной степени и породила дискуссию о его соотношении с иском деликтным. Ключевым моментом этой дискуссии являлся вопрос о том, можно ли рассматривать "восстановление прежнего состояния", устраняющее негаторное нарушение, как особый вид возмещения вреда. Именно в результате положительного ответа на этот вопрос было предложено говорить о том, что негаторный иск должен иметь лишь превентивную функцию, поскольку все иное и так охватывается деликтным правом.

Так, в классическом римском праве негаторный иск (имевший восстановительную функцию) и иск о возмещении вреда были строго разделены: посредством иска о возмещении вреда, если он заявлялся наряду с негаторным, компенсировались лишь те невыгоды, которые понес собственник в связи с процессом, или, к примеру, убытки за то, что утверждение ответчиком сервитута или иного сходного права сорвало запланированную продажу участка.

Смешение их произошло в литературе XIX в., где со ссылкой на те же источники стал встречаться взгляд о том, что негаторный иск направлен на возмещение вреда, возникшего до предъявления иска. Эта позиция была воспринята судебной практикой некоторых областей, так что сфера применения негаторного иска в общем праве, а также в партикулярном праве иногда сводилась к возмещению вреда. Видимо, тот же подход был положен и в основу концепции, воплощенной в предварительном проекте ГГУ, где негаторный иск обозначался только как иск о признании свободы собственности от ограничений (и, соответственно, о прекращении имеющегося нарушения "на будущее время" - перспективно) и при этом обсуждалась идея о том, что иск об устранении нарушения (restituere, т.е. иск о ретроактивном прекращении нарушения) является видом иска о возмещении вреда, поэтому такого рода требование не может быть квалифицировано как вещное негаторное.

Между тем такой подход учитывал только одну сторону вопроса. Действительно, в плане характера выполняемых функций как негаторный, так и деликтный иски, безусловно, схожи в своей направленности на восстановление нарушенного положения. Однако при таком толковании и виндикация должна являться деликтным иском, ведь она направлена на возврат вещи, а значит, на восстановление нарушенного положения. Похоже, что направленность на восстановление нарушенного положения является свойством вообще любого средства защиты (ведь защита предполагает существование нарушенного права, которое как раз и требуется устранить) и поэтому она не может служить единственным критерием для их разграничения. При таких обстоятельствах предположение о том, что определенные средства защиты можно отграничить друг от друга по тому основанию, что одно из них направлено на восстановление нарушенного положения, а другое - нет, это просто уход от поиска действительного критерия их разграничения.

Второй подход. Более аккуратной концепцией, предложенной в литературе, является разграничение негаторного и деликтного исков по критерию направленности на устранение последствий нарушения или на устранение его источника (или - как новая вариация этой концепции - не только устранение источника нарушения, но и восстановление возможности пользования). В то же время встречаются случаи, когда последствия одного нарушения являются источником других нарушений права собственности (например, если на участок был сброшен мусор, содержащий какие-либо химикаты, которые заражают почву и тем самым являются источником дальнейшего нарушения права собственности, либо мусор, который портит вид). В этом случае устранение последствий одного нарушения будет одновременно означать и устранение источника других нарушений, т.е. деликтный иск для одного нарушения будет одновременно негаторным для других нарушений права собственности.

Кроме того, как в этом, так и в первом подходе остается неясным, почему поиски критерия разграничения вещного негаторного и деликтного исков не опираются на специфику защиты вещных или личных прав, а находятся в какой-то иной плоскости (ведь так - опять же - и виндикация, вероятно, должна являться деликтным иском, ведь, по сути, здесь происходит устранение последствий нарушения, т.е. последствий того, что ответчик, например, забрал вещь у истца и не отдает).

Третий подход. В силу всего этого наиболее обоснованным нам представляется иной подход к разграничению этих исков, также встречающийся в литературе, но гораздо реже. Этот подход встречается в разном терминологическом описании, но его основу, думается, можно показать так: акцент при разграничении негаторного и деликтного исков нужно делать на том, что в первом случае защита предоставляется именно от нарушения права собственности на вещь, а во втором - от повреждения самой вещи; в первом случае поведение лица может быть истолковано как неправомерное присвоение себе какого-то права на вещь (речь идет об узурпации права, поэтому было бы странным увязывать ее с вопросом вины нарушителя), а во втором - только как нарушение субстанции вещи.

В зарубежной литературе его основным сторонником (и автором наиболее популярных исследований по проблемам негаторного иска) является Э. Пикер. Он пишет об особой роли, которую играют вещные притязания, - о выполнении ими "функции упорядочения", которая в целом присуща вещному праву и отличает его от права обязательственного. Они устраняют противоречие между правовой позицией и позицией фактической, прекращая фактическую узурпацию правомочий, принадлежащих собственнику. Этим они сущностно отличаются от деликтных требований, которые направлены лишь на возмещение причиненного вреда.

3.4.2. Проблема "безвиновной" негаторной ответственности. Вопрос о разграничении сфер применения негаторной и деликтной ответственности, как правило, обсуждается в контексте того, что наличие вины нарушителя не является необходимым условием удовлетворения негаторного иска, а общие принципы деликтного права такое условие предполагают. В этой ситуации с точки зрения компаративистики логичным являлся бы вывод о том, что различные институциональные рамки негаторной защиты, где она в одних случаях представляет собой самостоятельный институт негаторного иска, а в других - оформляется в рамках деликтного права, предопределяют неодинаковое решение разными правопорядками схожих фактических ситуаций.

Однако чуть более подробное изучение проблем субъективной стороны негаторной и деликтной ответственности позволяет сделать вывод о том, что разница между решениями для одинаковых фактических ситуаций, предлагаемыми различными правопорядками, все же не столь велика.

Во-первых, и в деликтном праве, причем как в континентальном, так и в англо-американском (strict liability), также есть ответственность независимо от субъективных предпосылок; в англо-американском праве - ответственность владельцев диких животных, производителей и продавцов некачественных товаров и пр.; хотя при этом указывается, что количество таких случаев строго ограничено.

Во-вторых, анализ литературы по континентальному праву показывает, что хотя нарушителя к негаторной ответственности там и привлекают вне зависимости от вины, условием удовлетворения негаторного иска тогда, когда вина отсутствует, являются определенные мотивы "причисления", "вменения" ему нарушения, в частности то, что нарушитель, даже если он не совершал самих неблагоприятных действий, создал предпосылки к возникновению нарушения или к его продолжению. Такого рода условия сами по себе приближают правила о субъективной стороне негаторного нарушения к правилам о субъективной стороне деликтного нарушения, где одной из форм вины является неосторожность.

В-третьих, и в англо-американском праве имеется опыт признания безвиновной (деликтной) ответственности в случаях, сопоставимых со сферой применения континентального вещного негаторного иска. Но в итоге там это также свелось к поиску чего-то схожего с мотивами "причисления", "вменения" ответственности лицу (а не просто ответственности в силу самого факта нарушения).

Таким образом, с точки зрения субъективной стороны, хотя разные институциональные рамки негаторной защиты даже уже чисто формально и задают предпосылки для неодинакового решения в них одинаковых практических ситуаций, сказать о том, что итоговое регулирование получается различным, сложно. Думается, что основой принятия тех или иных решений в разных правопорядках является скорее не формальное соблюдение строгих принципов тех или иных институтов, а поиск наиболее адекватного и сбалансированного решения, что уже само по себе сглаживает жесткие догматические рамки».