Глава 3. Сравнительно-правовой анализ правил приобретения крупных пакетов акций

§ 1. Правила добровольного и обязательного предложения

Правило обязательного предложения представляет собой требование, в соответствии с которым лицо (физическое или юридическое), которое стало владельцем большинства или определенного количества акций акционерного общества, обязано сделать предложение оставшимся акционерам о приобретении всех или значительного количества их акций.

Добровольное предложение является публичной офертой о приобретении акций, но в отличие от обязательного предложения в данном случае у оферента отсутствует предусмотренная законом обязанность сделать эту оферту и факт направления публичной оферты обусловлен исключительно инициативой оферента. Как правило, целью добровольной оферты является установление контроля над акционерным обществом <1>.

--------------------------------

<1> В российской практике вследствие высокой концентрации акционерного капитала установление контроля над ОАО часто осуществляется в результате отдельных сделок купли-продажи акций между покупателем и контролирующими акционерами. Добровольное предложение используется уже контролирующими акционерами как один из необходимых условий для последующего вытеснения миноритарных акционеров.

Впервые правило обязательного предложения было закреплено в Кодексе Сити. Согласно кодексу при приобретении лицом (в том числе с лицами, действующими совместно с ним) акций в количестве, равном или превышающем 30% голосующих акций компании, указанное лицо обязано сделать публичную оферту о приобретении всех оставшихся акций вне зависимости от того, являются ли они голосующими или нет, по цене не ниже наивысшей цены, уплаченной им за те же акции за последние 12 месяцев, предшествующих публичному объявлению <1>.

--------------------------------

<1> См.: Rules 9.1(a) and 9.5, City Code on Takeovers and Mergers, at F1, F16.

Согласно Закону об АО "лицо, которое приобрело более 30% общего количества (обыкновенных акций и привилегированных акций открытого общества, предоставляющих право голоса в соответствии с пунктом 5 статьи 32 настоящего Федерального закона)... с учетом акций, принадлежащих этому лицу и его аффилированным лицам, в течение 35 дней с момента внесения соответствующей приходной записи по лицевому счету (счету депо) или с момента, когда это лицо узнало или должно было узнать о том, что оно самостоятельно или совместно с его аффилированными лицами владеет указанным количеством акций <1>, обязано направить акционерам - владельцам остальных акций соответствующих категорий (типов) и владельцам эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в такие акции, публичную оферту о приобретении у них таких ценных бумаг (далее - обязательное предложение)" <2>.

--------------------------------

<1> Определяющим моментом превышения порогового значения является: 1) зачисление на лицевой счет или счет депо приобретателя акций, общее количество которых превышает 30% голосующих акций ОАО; 2) момент, когда лицо узнало или должно было узнать о том, что оно самостоятельно или совместно с его аффилированными лицами владеет более 30% голосующих акций ОАО. Это крайне важная норма, которая должна учитываться при определении того, следует ли направить обязательное предложение или нет.

<2> Пункт 1 ст. 84.2 Закона об АО.

При установлении данного правила имеется ряд инструментов, с помощью которых можно повлиять на возможность приобретения корпоративного контроля в стране.

Первым таким инструментом является определение порогового значения, т.е. уровня, при превышении которого покупатель обязан сделать публичное предложение о приобретении остальных акций: чем выше такой уровень, тем легче и дешевле для покупателя приобретение крупных пакетов акций.

Другим инструментом, с помощью которого можно повлиять на возможность приобретения корпоративного контроля, является цена предложения. Цена определяет баланс между защитой миноритарных акционеров и оспоримостью корпоративного контроля <1>. Здесь, в свою очередь, имеются два элемента, которые влияют на рынок корпоративного контроля: это порядок определения непосредственно цены и временной отрезок, который применяется при расчете цены. Следует отметить, что установление специальных правил определения цены является важным только для правила обязательного предложения, особенно когда фондовые рынки в стране неразвиты, а рынок акций компании-цели неликвидный. Напротив, при добровольном предложении оферент сам заинтересован в приобретении ценных бумаг и, следовательно, имеет стимулы для установления высокой цены. Здесь вмешательство со стороны законодательных органов минимально, и сводится оно к установлению требований раскрытия информации, позволяющих продавцу принимать взвешенное и информированное решение о продаже акций <2>.

--------------------------------

<1> См.: Ventoruzzo M. Europe's Thirteenth Directive and U.S. Takeover Regulation: Regulatory Means and Political and Economic Ends. 41 Texas International Law Journal 171 (2006), at 198.

<2> См.: Степанов Д. Указ. соч. С. 16.

В рамках первого элемента, т.е. определения непосредственно цены, центральное значение имеют рыночные цены и цены, уплаченные оферентом за пределами организованных рынков для приобретения акций. Так как 30% пакет акций трудно приобрести на фондовых биржах, вполне вероятно, что оферент приобретет значительное количество акций посредством переговоров с отдельными акционерами, при этом за крупный пакет акций может быть уплачена премия, в том числе и премия за контроль. С учетом этого у регуляторов есть различные способы расчета цены: это может быть средняя от рыночных цен и цен, уплаченных за пределами фондовых бирж; рыночная цена или наивысшая цена, уплаченная при аккумуляции пакета акций, предшествующей объявлению обязательного предложения. В последнем случае, с одной стороны, выгоды миноритарных акционеров являются максимальными, так как премию за контроль получают все акционеры, но с другой - значительно затрудняются публичные поглощения компаний. При рыночной цене премия за контроль не учитывается и миноритарные акционеры могут продать свои акции на фондовом рынке, что не защищает в достаточной степени их интересы, особенно если компания не имеет ликвидного рынка акций. Наконец, установление цены обязательного предложения путем расчета средней цены предполагает частичное разделение контрольной премии между всеми, в том числе и миноритарными, акционерами, предоставляя им тем самым привлекательные условия для продажи акций, и в то же время не создает значительных препятствий для публичного поглощения компаний <1>.

--------------------------------

<1> См.: Ventoruzzo M. Europe's Thirteenth Directive and U.S. Takeover Regulation: Regulatory Means and Political and Economic Ends. 41 Texas International Law Journal 171 (2006), at 198.

Вторым элементом определения цены публичной оферты является временной интервал, который берется в расчет при определении цены предложения. Чем дольше промежуток времени, тем выше риск, что цена не будет отражать действительные на момент публичного поглощения цены. Слишком короткий срок также не позволяет составить справедливую цену, так как в таком случае большой является роль разного рода спекуляций, связанных с публичным поглощением, которые значительно влияют на цену, как правило, в сторону ее увеличения <1>. Однако короткий срок является предпочтительным, если фондовый рынок является развитым, а количество ценных бумаг в свободном обращении - большим.

--------------------------------

<1> См.: Ibid, at 198.

Общепринятым при установлении правил определения цены обязательного предложения является подход, согласно которому устанавливается минимально допустимая цена обязательного предложения. Директива ЕС 2004/25 устанавливает, что в качестве справедливой цены обязательного предложения должна рассматриваться наибольшая цена, уплаченная за такие же ценные бумаги оферентом или лицами, действующими совместно с ним, в рамках сделок на фондовых биржах или на внебиржевом рынке в течение срока, устанавливаемого странами-участницами, но не менее шести и не более 12 месяцев до даты направления обязательного предложения <1>. Однако из этого правила странами-участницами могут быть установлены исключения, что оставляет в распоряжении национальных законодательных органов стран-участниц оба элемента определения цены, посредством которых они могут влиять на рынок корпоративного контроля. В соответствии с абз. 2 § 4 ст. 5 Директивы ЕС 2004/25 страны-участницы могут уполномочивать свои надзорные органы корректировать цену обязательного предложения (и в сторону увеличения, и в сторону уменьшения) в случаях и с применением критериев, которые должны быть четко определены <2>. Однако чем ниже цена акций в рамках обязательного предложения, тем легче установить контроль над компанией. Это будет сдерживать страны-участницы от уменьшения цены, и, как следствие, маловероятно, что национальные законодатели будут активно пользоваться возможностью изменения цены <3>.

--------------------------------

<1> См.: Article 5 para. 4, Directive on takeover bids, European Parliament and Council Directive 2004/25/EC of 21 April 2004 on takeover bids // OJ L 142, 30/04/2004, at 17.

<2> См.: Ibid, at 17.

<3> См.: Ventoruzzo M. Europe's Thirteenth Directive and U.S. Takeover Regulation: Regulatory Means and Political and Economic Ends. 41 Texas International Law Journal 171 (2006), at 208.

С учетом предписания Директивы ЕС 2004/25, как было указано выше, Кодекс Сити требует установления цены предложения не ниже наивысшей цены, уплаченной оферентом или любым другим лицом, действующим совместно с ним, за акции соответствующего класса в течение 12-месячного периода, предшествующего объявлению предложения <1>. При этом предложение должно содержать обязанность оплаты денежными средствами или предусмотреть альтернативу оплаты денежными средствами по меньшей мере равной стоимости <2>. Комиссия по поглощениям обладает также правом снижения или увеличения наивысшей цены, учитывая ряд обстоятельств, например, в целях спасения компании, испытывающей временные трудности <3>. Более короткий период определения цены предложения установлен в Германии: согласно Закону о торговле ценными бумагами и поглощениях Германии 2002 г. цена акций в рамках предложения должна быть не ниже наибольшей цены, уплаченной за такие акции оферентом, лицами, действующими с ним совместно, или их дочерними предприятиями в течение 6 месяцев, предшествующих опубликованию предложения <4>.

--------------------------------

<1> См.: Rule 9.5(a), City Code on Takeovers and Mergers, at F16.

Если в документах предложения о публичном поглощении за акционерами компании-цели сохраняется право получения дивидендов, которые были объявлены или прогнозированы компанией-целью, но еще не уплачены, оферент при установлении цены предложения вправе снизить наивысшую цену акции на размер подлежащего уплате по ней дивиденда (см.: Note 4 on Rule 9.5, Ibid, at F19).

<2> См.: Rule 9.5(a) and Note 1 on Rule 9.5, Ibid, at F16 - F17.

Если имеет место значительное приобретение акций, формой оплаты которого являются ценные бумаги, с учетом принципа равного обращения ко всем акционерам Комиссия по поглощениям может потребовать предложения таких ценных бумаг наряду с денежными средствами всем акционерам. Благодаря этому положению интересы миноритарных акционеров в отношении предложенной формы оплаты лучше защищены, чем во многих других странах, в том числе и в России.

В соответствии с Директивой ЕС 2004/25 в качестве формы оплаты приобретаемых акций оферент может предложить ценные бумаги, денежные средства или их сочетание. Однако если форма оплаты не состоит из ликвидных ценных бумаг, допущенных к обращению на фондовом рынке, то оферта должна предусматривать денежную альтернативу оплаты. В любом случае оферент должен предусмотреть денежную форму оплаты как минимум в качестве альтернативы, если он или лица, действующие совместно с ним, приобрели за деньги ценные бумаги, предоставляющие 5% или более голосов в компании-цели, в течение периода, начинающегося одновременно с периодом, определяемым странами-участницами в соответствии с § 4 ст. 5 Директивы ЕС 2004/25 и заканчивающимся по истечении срока акцепта оферты. Страны-участницы могут предусмотреть, что денежная форма оплаты должна предлагаться во всех случаях, как минимум в качестве альтернативы (см.: Article 5 para. 5, Directive on takeover bids, European Parliament and Council Directive 2004/25/EC of 21 April 2004 on takeover bids // OJ L 142, 30/04/2004, at 17).

<3> См.: Note 3 on Rule 9.5, City Code on Takeovers and Mergers, at F18 - F19.

<4> См.: § 31(3), Wertpapiererwerbs-und Ubernahmegesetz (WpUG) vom 20. Dezember 2001 (BGBl. I S. 3822) (http://www.juris.de).

В России порядок определения цены обязательного предложения отличается в зависимости от того, обращаются ли акции поглощаемого акционерного общества на торгах организаторов торговли на рынке ценных бумаг или нет, поскольку положения Закона об АО о приобретении крупных пакетов акций распространяются на все ОАО. Значительной трудностью при определении рыночной цены акций непубличных акционерных обществ является доступ к информации о деятельности общества, так как такие акционерные общества не обязаны раскрывать и, к сожалению, часто не раскрывают необходимую для оценки информацию. При этом совершенно справедливым является замечание, что к трудностям определения цены акций ОАО, чьи акции не обращаются на фондовом рынке и не имеют рыночной оценки, следует добавить проблему, связанную с "верификацией такой цены в глазах владельцев ценных бумаг поглощаемого общества, поскольку если цена определяется не рынком, а, к примеру, оценщиком, к тому же привлекаемым приобретателем, то потенциальные акцептанты публичной оферты с большим недоверием будут относиться к подобной оценке, полагая, видимо, что предлагаемая цена сильно занижена, а в отсутствие ликвидного рынка соответствующих ценных бумаг сравнивать им будет не с чем" <1>.

--------------------------------

<1> Степанов Д. Указ. соч. С. 20.

Согласно Закону об АО цена обязательного предложения о приобретении голосующих акций публичных акционерных обществ не может быть ниже средневзвешенной цены приобретаемых ценных бумаг, определенной по результатам торгов акциями на торгах организаторов торговли на рынке ценных бумаг за 6 месяцев, предшествующих дате направления обязательного предложения в ФСФР <1>. Цена обязательного предложения о приобретении голосующих акций непубличных акционерных обществ или акционерных обществ, чьи акции обращаются на торгах организаторов торговли на рынке ценных бумаг менее 6 месяцев, не может быть ниже их рыночной стоимости, определенной независимым оценщиком <2>. При этом в данном случае при определении рыночной цены акций компании-цели оценивается лишь одна акция, т.е. не принимаются в расчет дополнительные корпоративные права, предоставляемые определенным пакетом акций, например контроль над акционерным обществом. Следовательно, вне зависимости от доли акций, составляющих объект обязательного предложения, оценка акций должна быть осуществлена независимым оценщиком без каких-либо оговорок и условий. В частности, при выкупе в рамках обязательного предложения миноритарного пакета акций оценщик не вправе применять понижающие коэффициенты или осуществить оценку одной акции в составе миноритарного пакета акций <3>. Следует отметить, что Закон об АО требует применения положений о независимой оценке акций, установленных в п. 4 ст. 84.2 Закона об АО, также в случаях выкупа акций контролирующим акционером, доля которого превысила 95%, по требованию миноритарных акционеров. Однако при принудительном выкупе акций по требованию контролирующего акционера Закон говорит лишь о том, что выкуп должен осуществляться по цене не ниже рыночной стоимости выкупаемых ценных бумаг, которая должна быть определена независимым оценщиком <4>. Означает ли это, что оценка стоимости акций при их принудительном выкупе может осуществляться в составе миноритарного пакета акций? С учетом схожести характера отношений по выкупу акций в соответствии со ст. 84.7 и ст. 84.8 Закона об АО ответ на этот вопрос должен быть отрицательным. Однако действующая формулировка закона может вызвать множество споров.

--------------------------------

<1> См.: абз. 1 п. 4 ст. 84.2 Закона об АО.

<2> См.: абз. 2 п. 4 ст. 84.2 Закона об АО.

<3> См.: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 февраля 2009 г. N 09АП-885/2009-АК по делу N А40-64756/08-17-541 // СПС "КонсультантПлюс"; решение Арбитражного суда Свердловской области от 10 апреля 2009 г. по делу N А60-6003/2009-С2 // СПС "КонсультантПлюс".

<4> См.: абз. 1 п. 6 ст. 84.7 и абз. 1 п. 4 ст. 84.8 Закона об АО.

Указанное правило определения цены акций непубличных акционерных обществ в российских условиях является причиной значительных злоупотреблений. Порой субъективный фактор, содержащийся в данном порядке определения цены, содержит в себе столько угроз, что с учетом трудностей определения рыночной цены акций непубличных ОАО наталкивает на мысль об исключении из правил о приобретении более 30% акций ОАО, чьи акции не обращаются на торгах организаторов торговли на рынке ценных бумаг.

При определении цены обязательного предложения следует учитывать также положения абз. 3 п. 4 ст. 84.2 Закона об АО: если в течение 6 месяцев до даты направления в компанию-цель обязательного предложения оферент или его аффилированные лица приобрели либо приняли на себя обязательство приобрести соответствующие ценные бумаги, цена приобретаемых ценных бумаг на основании обязательного предложения не может быть ниже наибольшей цены, по которой указанные лица приобрели или приняли на себя обязательство приобрести эти ценные бумаги. То есть Закон об АО устанавливает двухступенчатую процедуру определения цены обязательного предложения: сначала необходимо рассчитать средневзвешенную цену акций или рыночную цену, а потом сравнить ее с наибольшей ценой, уплаченной оферентом или его аффилированными лицами при приобретении голосующих акций компании-цели до направления оферты. Большая из двух цен и будет ценой обязательного предложения. Таким образом, российский подход, как и в странах ЕС, фактически основывается на принципе уплаты наивысшей цены, что, с одной стороны, максимальным образом учитывает права и законные интересы миноритарных акционеров, но с другой - снижает оспоримость корпоративного контроля и затрудняет осуществление публичных поглощений.

Российское законодательство также предусматривает императивное требование о включении в обязательное предложение условия об оплате приобретаемых голосующих акций денежными средствами <1>. Наряду с денежными средствами в предложении может предлагаться также альтернатива оплаты другими ценными бумагами. В таком случае денежная оценка ценных бумаг, которые предлагаются в качестве компенсации, должна быть не выше средневзвешенной цены, определенной по результатам торгов на фондовых биржах за 6 месяцев, предшествующих дате направления обязательного предложения в ОАО, а если ценные бумаги не обращаются на фондовых биржах или обращаются менее 6 месяцев, - не выше их рыночной стоимости, определенной независимым оценщиком <2>. Следует отметить, что установление специальных правил определения цены ценных бумаг, предлагаемых в качестве оплаты, лишено практического смысла, поскольку у продавца акций есть право выбора формы оплаты, при этом денежная форма оплаты должна присутствовать во всех случаях. Следовательно, при предложении ценных бумаг в качестве оплаты оферент сам заинтересован в предложении такой оценки этих ценных бумаг, которая привлекательна для продавца акций. Иначе продавец выберет денежную оплату. Там, где рыночные механизмы способны сами по себе урегулировать потенциальные конфликты интересов, нет необходимости специального правового регулирования. Соблюдение формальных требований законодательства лишь затрудняет общественные отношения.

--------------------------------

<1> В первоначальной редакции абз. 6 п. 2 ст. 84.2 Закона об АО оференту предоставлялось право свободного выбора формы оплаты приобретаемых в рамках добровольного предложения ценных бумаг. Однако действующая редакция статьи требует обязательное включение в добровольное предложение условия об оплате приобретаемых ценных бумаг деньгами. Целесообразность такого затруднения условий направления в ОАО добровольного предложения представляется сомнительной на фоне того, что все равно после превышения порогового значения приобретателю акций необходимо сделать обязательное предложение о приобретении акций с обязательным условием денежной оплаты приобретенных акций. При этом цена акций, приобретенных по результатам добровольного предложения, будет минимальной ценой в рамках обязательного предложения. Неясно тогда, с какой целью затрудняются условия направления добровольного предложения? Если с целью защиты прав и законных интересов миноритарных акционеров, то они и до этого были защищены.

<2> См.: п. 5 ст. 84.2 Закона об АО.

Важное значение в контексте защиты прав миноритарных акционеров имеет положение Директивы ЕС 2004/25, согласно которому, если после объявления оферты и до истечения срока ее акцепта оферент или любое лицо, действующее совместно с ним, приобретает голосующие акции по цене выше той, которая указана в предложении, оферент должен увеличить предложенную им цену таким образом, чтобы она была не меньше наибольшей цены, уплаченной за такие акции <1>. Требование, обеспечивающее достижение аналогичного результата, содержится в российском законодательстве. Равное обращение ко всем акционерам обеспечивается за счет требования, предусмотренного в абз. 3 п. 6 ст. 84.1 и абз. 3 п. 1 ст. 84.2 Закона об АО, согласно которому лицо, направившее добровольное или обязательное предложение, не вправе приобретать акции, в отношении которых сделано такое предложение, на условиях, отличных от условий добровольного или обязательного предложения, до истечения срока его принятия. В случае нарушения указанных положений прежний владелец вправе предъявлять иск к лицу, направившему добровольное или обязательное предложение, с требованием о возмещении убытков, т.е. разницы между ценой предложения и ценой, уплаченной за его рамками <2>. Явным недостатком российского законодательства является то, что действие п. 6 ст. 84.3 Закона об АО распространяется лишь на оферента, в то время как его аффилированные лица свободны в приобретении акций за рамками действия добровольного или обязательного предложения. По сути, это сводит на нет действие запрета, так как его можно легко обойти.

--------------------------------

<1> См.: Article 5 para. 4, Directive on takeover bids, European Parliament and Council Directive 2004/25/EC of 21 April 2004 on takeover bids // OJ L 142, 30/04/2004, at 17. См. также: Rule 9.5(b), City Code on Takeovers and Mergers, at F16.

<2> См.: п. 6 ст. 84.3 Закона об АО.

Отрицательное мнение относительно этого положения российского законодательства высказывают С.П. Савчук и Р.Р. Кадиков (см.: Савчук С.П., Кадиков Р.Р. Добровольный и принудительный выкуп акций: практический комментарий к гл. XI.1 ФЗ "Об акционерных обществах". Судебная практика. 2-изд., доп. и перераб. С. 81 - 82). С этим мнением нельзя согласиться, поскольку, особенно в контексте добровольного предложения, отсутствие правил, обеспечивающих равное обращение ко всем акционерам, может стать причиной направления так называемых двухуровневых предложений, когда разным акционерам фактически будут предложены разные цены.

На другие дополнительные недостатки указывают С.П. Савчук и Р.Р. Кадиков: кто будет отслеживать и осуществлять этот запрет; как будет отслеживаться запрет в случае перехода ценных бумаг к оференту в порядке дарения или наследования - посредством признания сделки дарения или наследования недействительным <1>? Эти указания представляются не вполне обоснованными исходя из следующих соображений. Закон об АО наделяет прежних владельцев ценных бумаг правом требовать от оферента возмещения убытков. Следовательно, в отслеживании и осуществлении запрета заинтересованы миноритарные акционеры. Что касается второй проблемы, то следует отметить, что несоответствие добровольного или обязательного предложения требованиям Закона об АО не является основанием для применения к ним последствий ничтожной сделки. В соответствии со ст. 168 ГК РФ сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка не оспорима или не предусматривает иных последствий нарушения. А поскольку согласно п. 6 ст. 84.3 Закона об АО несоответствие добровольного или обязательного предложения требованиям Закона об АО наделяет прежнего владельца ценных бумаг правом требовать от оферента возмещения причиненных убытков, возможность применения последствий ничтожной сделки к добровольному или обязательному предложению, а также к сделкам по передаче акций, заключенных вне рамок добровольного или обязательного предложения, по основанию их несоответствия абз. 3 п. 6 ст. 84.1 и абз. 3 п. 1 ст. 84.2 Закона об АО отпадает. В совокупности с тем, что под убытками в п. 6 ст. 84.3 Закона об АО понимается разница между ценой добровольного или обязательного предложения и ценой, уплаченной за его рамками, становится ясно, что в контексте данного запрета при дарении или наследовании акций заинтересованное лицо не вправе требовать в суде ни возмещения убытков, ни признания сделок недействительными (если, конечно, речь не идет о притворной сделке дарения или совершении действий с целью обхода закона).

--------------------------------

<1> См.: Савчук С.П., Кадиков Р.Р. Указ. соч. С. 81 - 82.

В связи с высказанным в литературе мнением небезынтересным является уточнение соотношения правил о запрете сделок за пределами процедуры публичного поглощения в рамках добровольного и обязательного предложений. В соответствии с абз. 8 п. 2 ст. 84.1 Закона об АО минимальный срок действия добровольного предложения составляет 70 дней с момента его получения ОАО. При этом, как уже было отмечено выше, оферент не вправе приобретать акции, в отношении которых сделано добровольное предложение, на условиях, отличных от условий добровольного предложения, до истечения срока его принятия <1>. С другой стороны, лицо, которое приобрело более 30% голосующих акций ОАО, обязано в течение 35 дней с момента внесения соответствующей приходной записи по лицевому счету (счету депо) или с момента, когда оно узнало или должно было узнать о том, что оно самостоятельно или совместно с его аффилированными лицами владеет более 30% голосующих акций, сделать обязательное предложение. Как и при добровольном предложении, в период действия обязательного предложения оферент не вправе приобретать ценные бумаги на иных условиях <2>. По этому поводу В.И. Добровольский отмечает, что в рамках действия добровольного предложения, если оферент превысил 30% пороговое значение, по истечении 35 дней он обязан направить обязательное предложение <3>. Поскольку минимальный срок действия добровольного предложения составляет 70 дней, все это может иметь место именно в период действия добровольного предложения. Несмотря на отсутствие указаний в Законе об АО, с этого момента добровольное предложение утрачивает силу и оферент больше на вправе приобретать акции на условиях ранее сделанного им добровольного предложения. Далее, опираясь на это суждение, В.И. Добровольский заключает, что если миноритарные акционеры, получившие добровольное предложение, не уверены в том, что оферент сможет приобрести более 30% акций, то им следует подумать над добровольным предложением. В обратном случае следует дождаться от покупателя направления обязательного предложения <4>.

--------------------------------

<1> См.: абз. 3 п. 6 ст. 84.1 Закона об АО.

<2> См.: п. 1 ст. 84.2 Закона об АО.

<3> Следует отметить, что в это время закон связывал возникновение обязанности по направлению обязательного предложения лишь с моментом внесения соответствующей записи по лицевому счету (счету депо). Второе основание появилось позже, в середине 2007 г.

<4> См.: Добровольский В.И. Анализ и комментарий корпоративного законодательства и судебной практики. М., 2007. С. 244 - 245.

Такая позиция представляется неправильной, поскольку лицо считается приобретшим 30 или более процентов голосующих акций или владеющим такими акциями с момента внесения соответствующей приходной записи по лицевому счету (счету депо). Такая запись может быть внесена после заключения договора о продаже ценных бумаг. В соответствии с п. 1 ст. 433 ГК РФ договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта. Между тем п. 5 ст. 84.3 Закона об АО устанавливает фикцию, согласно которой все поступившие до истечения срока принятия добровольного предложения заявления о продаже ценных бумаг (т.е. акцепты) считаются полученными оферентом в день истечения срока добровольного предложения. Следовательно, акции поступают на лицевой счет (счет депо) оферента после закрытия добровольного предложения и их количество определяется по результатам добровольного предложения. До истечения срока действия добровольного предложения не может идти никакой речи о направлении обязательного предложения.

Наибольшее количество вопросов при применении правила обязательного предложения в ЕС вызывает термин "лица, действующие совместно с покупателем". В соответствии с Директивой ЕС 2004/25 лицами, действующими совместно, являются физические и юридические лица, которые сотрудничают с оферентом или с компанией-целью на основании соглашения, как явно выраженного, так и подразумеваемого, как устного, так и письменного, направленного либо на приобретение контроля над компанией-целью, либо на срыв успешного исхода оферты <1>. Во многих странах-участницах в целях недопущения уклонения от требований законодательства правила о совместном действии также применяются тогда, когда на момент покупки акций между отдельными лицами отсутствуют фактические отношения совместного действия, но впоследствии в течение определенного периода после публичного поглощения - обычно одного года - появляются признаки совместного действия <2>.

--------------------------------

<1> См.: Article 2 para. 1(d), Directive on takeover bids, European Parliament and Council Directive 2004/25/EC of 21 April 2004 on takeover bids // OJ L 142, 30/04/2004, at 15.

<2> Некоторые страны в стремлении защитить интересы миноритарных акционеров идут еще дальше, что порой оборачивается против самих миноритарных акционеров. Например, осенью 2007 г. в Германии был предложен законопроект, в соответствии с которым лица действуют совместно, если они консультируются друг с другом по вопросам корпоративного управления или принимают решение о согласованном голосовании на общем собрании акционеров. Следовательно, если их совместная доля превышает 30% акций, то они обязаны сделать публичную оферту о приобретении оставшихся акций. Такая инициатива была направлена прежде всего против активных миноритарных акционеров, которые громко заявили о себе, когда несколько фондов во главе с британским The Children's Investment Fund заставили Deutsche Borse отказаться от поглощения London Stock Exchange (см.: Берджесс К. Остановить активистов // Ведомости. 17.10.2007).

В Великобритании лицами, действующими совместно, являются лица, которые по договору или соглашению (формальному или неформальному) сотрудничают с целью установления контроля над компанией или недопущения установления контроля над компанией в результате направления публичного предложения о поглощении. Пока не доказано обратное, такими лицами являются:

1) компания, ее материнская и дочерние компании, ее "сестринские" компании, а также связанные с ними компании (владение 20% акций в капитале компании является достаточным основанием для установления статуса связанной компании);

2) компания и члены ее совета директоров (включая их близких родственников и связанных с ними трастов);

3) компания и ее пенсионный фонд, а также пенсионные фонды компаний, указанных в пункте;

4) управляющий фондом и инвестиционная компания, паевой траст или другое лицо, средства которого управляются управляющим фонда по собственному усмотрению;

5) советник и его клиент;

6) члены совета директоров компании-цели (в том числе и тогда, когда предложение еще не сделано, однако члены совета директоров имеют достаточно оснований полагать, что оно будет сделано) <1>.

--------------------------------

<1> См.: Acting in concert, City Code on Takeovers and Mergers, at C1.

Кроме того, лицами, действующими совместно, являются лицо и аффилированные с ним лица <1>. При этом аффилированным лицом является любая организация, в отношении которой лицо:

--------------------------------

<1> См.: Ibid, at C1.

1) имеет большинство голосующих прав акционеров или участников;

2) является акционером или участником и в то же время имеет право назначения на должность или освобождения от должности членов его совета директоров;

3) является акционером или участником и в одиночку контролирует большинство прав на голосование акционеров или участников в силу соглашения с остальными акционерами или участниками;

4) имеет полномочия на оказание (осуществление) или фактически оказывает (осуществляет) доминирующее влияние (контроль) <1>.

--------------------------------

<1> См.: Note 2 on Acting in concert, Ibid, at C2.

Однако с учетом того, что правила Кодекса Сити не могут охватить все случаи совместного действия, Кодекс Сити предоставляет Комиссии по поглощениям значительные полномочия для определения наличия совместного действия в конкретных случаях. Так, согласно позиции Комиссии по поглощениям, если одна сторона приобрела долю акций без ведома других лиц, с которыми впоследствии она начинает сотрудничать с целью получения контроля над компанией, и доля акций, которыми они владеют в момент начала сотрудничества, составляет 30% или больше голосующих акций указанной компании, нет необходимости направления обязательного предложения. Обязанность возникнет, если:

1) совместная доля группы после объединения составляет менее 30%, но в результате дальнейшего приобретения акций компании-цели их совместная доля достигла 30% или больше голосующих акций этой компании;

2) совместная доля группы после объединения составляет больше 30, но меньше 50%, но имеет место любое приобретение акций компании-цели <1>. Несмотря на то что не является совместным действием согласованное голосование акционерами по определенным вопросам повестки дня общего собрания акционеров, предполагается наличие совместного действия (подтверждается Комиссией по поглощениям), если акционеры требуют обсуждения на годовом или внеочередном общем собрании акционеров вопроса о назначении членов совета директоров, в результате которого они будут контролировать большинство мест в совете директоров <2>. Потенциально вопрос о совместном действии продавца и покупателя может встать, если лицо приобрело долю акций, не превышающих 30% порог, но при этом у продавца остается доля акций, которая совместно с долей покупателя превышает указанный порог, так как фактический контроль долей продавца может по соглашению с ним осуществить покупатель. Целью такого соглашения может быть избежание возникновения обязанности у покупателя направить обязательное предложение владельцам остальных акций. В таком случае Комиссия по поглощениям, с учетом в том числе и таких факторов, как необычно высокая цена продажи и размер оставшейся у продавца доли, принимает решение о необходимости применения правила обязательного предложения <3>. Таким образом, в британской системе регулирования публичных поглощений важная роль отводится Комиссии по поглощениям. Формальные требования правил могут не отражать всего разнообразия техник приобретения корпоративного контроля, в результате которого часто покупатель может найти способы для неприменения правила обязательного предложения. Эту проблему должна решить Комиссия по поглощениям, которая в силу предоставленных ей широких полномочий по толкованию и применению положений Кодекса Сити может своевременно реагировать на происходящие на рынке события.

--------------------------------

<1> См.: Note 1 on Rule 9.1, Ibid, at F2.

<2> См.: Note 2 on Rule 9.1, Ibid, at F2 - F4.

<3> См.: Note 6 on Rule 9.1, Ibid, at F7.

Несколько иной является ситуация в России, где для обозначения лиц, действующих совместно, используется термин "аффилированные лица". Понятие этого термина имеет существенное значение для применения гл. XI.1 Закона об АО. Его определение содержится в ст. 4 Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (в ред. Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции") <1>. При этом термин "аффилированные лица" имеет более узкое значение, чем термин "лица, действующие совместно", поскольку совместное действие могут осуществлять в том числе и лица, не являющиеся взаимозависимыми или аффилированными лицами. Например, в России не являются аффилированными лицами физические лица, не осуществляющие предпринимательскую деятельность. Следовательно, члены одной семьи, которые не являются предпринимателями, могут совместно приобрести более 30% голосующих акций ОАО. Поскольку они не будут являться аффилированными лицами <2>, будет отсутствовать обязанность направления обязательного предложения в ОАО (при условии, если доля каждого члена семьи не будет превышать порогового значения) <3>. Не являются аффилированными лицами также лица, осуществляющие профессиональное консультирование на рынке ценных бумаг (например, инвестиционные банки), и их клиенты.

--------------------------------

<1> См.: Ведомости СНД и ВС РСФСР. 1991. N 16. Ст. 499; СЗ РФ. 2006. N 31 (ч. 1). Ст. 3434.

<2> Члены семьи входят в одну группу лиц, однако термин "группа лиц" имеет значение для установления аффилированности только в отношении физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность.

<3> Краткий обзор судебной практики по делам о признании аффилированными близких родственников - физических лиц, не осуществляющих предпринимательскую деятельность, см.: Савчук С.П., Кадиков Р.Р. Добровольный и принудительный выкуп акций: Практический комментарий к гл. XI.1 ФЗ "Об акционерных обществах". Судебная практика. 2-изд., доп. и перераб. С. 25 - 28.

Кроме того, в отличие от Великобритании, в данной области у российского надзорного органа мало возможностей для расширительного толкования, так как закон четко перечисляет все те случаи, когда два или более лица могут считаться аффилированными. Впрочем, данный недостаток проявляется не только при определении того, действуют ли лица совместно или нет. В частности, Закон об АО не наилучшим образом решает вопрос относительно того, должна ли возникнуть у лица обязанность направления обязательного предложения о покупке оставшихся акций, если оно стало владельцем больше 30% акций ОАО не в результате заключения сделки купли-продажи (например, при дарении акций) <1>. В Великобритании действует максимально эластичный подход, позволяющий решать этот вопрос в каждом конкретном случае: в случае достижения доли лица в 30% или более в результате дарения ему акций должны быть проведены консультации с Комиссией по поглощениям с целью решения вопроса о необходимости направления предложения на приобретение оставшихся акций <2>. По всей вероятности, если имеются основания полагать, что дарение прикрывает собой сделку купли-продажи, обязанность направления обязательного предложения возникнет всегда.

--------------------------------

<1> См.: п. 1 ст. 84.2 Закона об АО.

<2> См.: Note 12 on Rule 9.1, City Code on Takeovers and Mergers, at F11. При этом превышение порогового значения в результате дарения является основанием, которое может учитываться Комиссией по поглощениям для изменения цены обязательного предложения, определенного в соответствии с положениями Кодекса Сити (см.: Note 3(f) on Rule 9.5, Ibid, at F19).

Буквальное толкование п. 1 ст. 84.2 Закона об АО позволяет заключить, что вне зависимости от способа приобретения голосующих акций, если превышено пороговое значение, у приобретателя должна возникнуть обязанность направления обязательного предложения. Этот вывод обусловлен тем, что п. 1 ст. 84.2 Закона об АО связывает приобретение с внесением соответствующей приходной записи по лицевому счету (счету депо) приобретателя либо с моментом, когда приобретатель узнал или должен был узнать о том, что он самостоятельно или совместно с его аффилированными лицами владеет более 30% голосующих акций ОАО. При этом в соответствии со ст. 28 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" права владельцев на эмиссионные ценные бумаги бездокументарной формы выпуска удостоверяются в системе ведения реестра - записями на лицевых счетах у держателя реестра или в случае учета прав на ценные бумаги в депозитарии - записями по счетам депо в депозитариях <1>. Право на именную бездокументарную ценную бумагу переходит к приобретателю с момента внесения приходной записи по лицевому счету (счету депо) приобретателя <2>. А согласно ст. 2 указанного Закона владельцем ценных бумаг является лицо, которому ценные бумаги принадлежат на праве собственности или ином вещном праве. Иными словами, это лицо, указанное в реестре акционеров.

--------------------------------

<1> См.: СЗ РФ. 1996. N 17. Ст. 1918.

<2> См.: ст. 29 Федерального закона "О рынке ценных бумаг".

Таким образом, если имеет место переход права собственности на голосующие акции ОАО, вне зависимости от конкретного производного основания возникновения права собственности (купля-продажа, мена, дарение, правопреемство при реорганизации юридического лица, национализация, приватизация и др.) <1>, и в результате этого превышается пороговое значение в 30% акций от их общего количества, у приобретателя возникает обязанность направления обязательного предложения в соответствии с положениями ст. 84.2 Закона об АО <2>. Исключением является такое основание возникновения права собственности, как наследование, поскольку абз. 5 п. 8 ст. 84.2 Закона об АО прямо указывает на освобождение от обязанности направления лицом обязательного предложения в случае передачи акций по наследованию.

--------------------------------

<1> См.: ст. 217, п. 2 ст. 218, ст. 235 ГК РФ.

В Законе Украины "Об акционерных обществах" указано, что правило обязательного предложения не применяется в случае приобретения акций в результате приватизации (см.: ч. 1 ст. 65 Закону Украiни "Про акцiонернi товариства").

<2> Обязанность направления обязательного предложения возникает также у залогодержателя в случае обращения взыскания на ценные бумаги, заложенные в обеспечение основного обязательства. Во избежание этого залогодержателю следует в течение 35 дней со дня внесения соответствующей записи на его лицевом счете (счете депо) либо с момента, когда он узнал о переходе акций в его собственность, отчуждать часть акций в пользу неаффилированных лиц, в результате которого его доля упадет ниже порогового значения. Аналогичный подход содержится в Кодексе Сити (см.: Note 2 on Dispensations from Rule 9, City Code on Takeovers and Mergers, at F22). При этом в случае отчуждения акций после направления обязательного предложения, но до истечения срока его действия, оферент не освобождается от исполнения своих обязанностей по обязательному предложению, поскольку российское законодательство не предусматривает возможность отзыва обязательного предложения.

Следует отметить, что в соответствии с п. 5 ст. 9 Федерального закона от 30 декабря 2008 г. N 306-ФЗ "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием порядка обращения взыскания на заложенное имущество" требования ст. 84.2 не применяются до 1 января 2010 г. при приобретении:

1) кредитными организациями прав собственности на акции открытых акционерных обществ, являвшиеся предметом залога по обязательству перед кредитной организацией, в результате обращения взыскания на такие акции или в результате отступного;

2) третьими лицами у кредитной организации прав собственности на акции открытых акционерных обществ, являвшиеся предметом залога по обязательству перед кредитной организацией и приобретенные кредитной организацией в результате обращения взыскания на такие акции или в результате отступного;

3) третьими лицами прав собственности на акции открытых акционерных обществ, являвшиеся предметом залога по обязательству перед кредитной организацией и реализованные на торгах или третьему лицу в результате обращения взыскания на такие акции либо в результате отступного (см.: СЗ РФ. 2009. N 1. Ст. 14).

Отсрочку применения требований ст. 84.2 Закона об АО к заложенным ценным бумагам можно объяснить углублением финансового кризиса и учащением случаев обращения кредитными организациями взыскания на ценные бумаги, заложенные в обеспечение выданного кредита, вследствие падения совокупной стоимости заложенных ценных бумаг ниже установленной в договоре минимальной стоимости обеспечения (margin calls).

По сути, действующая редакция Закона об АО, распространяя возникновение обязанности направления обязательного предложения на все случаи приобретения права собственности, на первый взгляд не допускает использования банальных способов обхождения норм закона. Однако формулировки п. 1 ст. 84.2 Закона об АО, определяющие момент возникновения обязанности направления обязательного предложения, создают значительные риски для ущемления прав и интересов миноритарных акционеров. На этом следует остановиться несколько подробнее.

До внесения изменений в п. 1 ст. 84.2 Закона об АО обязательное предложение должно было быть направлено в ОАО в течение 35 дней с момента внесения соответствующей приходной записи по лицевому счету (счету депо) лица, которое приобрело более 30% голосующих акций ОАО с учетом акций, принадлежащих этому лицу и его аффилированным лицам. Это создавало широкие возможности для избежания лицом обязанности направления в ОАО обязательного предложения, поскольку возможно установление косвенного контроля над ОАО, т.е. приобретение не акций ОАО, а акций или долей в капиталах юридических лиц, владеющих акциями ОАО. Тогда формально не происходит никакой смены права собственности на акции ОАО и не производятся никакие приходные записи на лицевых счетах, открытых в системе ведения реестра акционеров ОАО, или на счетах депо в депозитариях. Вследствие этого возможная аффилированность между конечным приобретателем акций и промежуточным юридическим лицом не имеет определяющего значения. Следовательно, не возникает и обязанность направления обязательного предложения. Эта точка зрения подтверждается также судебной практикой <1>.

--------------------------------

<1> См.: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 декабря 2007 г. N 09АП-15701/2007-ГК // СПС "Гарант".

При этом если акции принадлежат физическому лицу или юридическому лицу, участники которого не хотят продавать свои доли в его капитале, акции ОАО могут быть внесены в уставный капитал специально созданного для этой цели юридического лица. После этого будет приобретена доля в капитале последнего. Здесь следует лишь отметить, что в соответствии с п. 8 ст. 84.2 Закона об АО требование о направлении обязательного предложения не распространяется на случаи передачи акций лицом его аффилированным лицам <1>.

--------------------------------

<1> Указанное освобождение от обязанности направления в ОАО обязательного предложения на практике может использоваться со злоупотреблениями: посредством создания формальной временной аффилированности фактически никаким образом не связанные друг с другом лица получат возможность передавать друг другу более 30% акций без возникновения обязанности сделать обязательное предложение. Однако следует иметь в виду, что действия по созданию искусственной аффилированности направлены на обход закона и, следовательно, могут квалифицироваться судом как злоупотребление правом в соответствии с п. 1 ст. 10 ГК РФ.

С 31 июля 2007 г. вступила в силу новая редакция п. 1 ст. 84.2 Закона об АО <1>. В соответствии с действующей редакцией лицо, которое приобрело более 30% голосующих акций ОАО с учетом акций, принадлежащих этому лицу и его аффилированным лицам, "в течение 35 дней с момента внесения соответствующей приходной записи по лицевому счету (счету депо) или с момента, когда это лицо узнало или должно было узнать о том, что оно самостоятельно или совместно с его аффилированными лицами владеет указанным количеством таких акций, обязано направить акционерам - владельцам остальных акций соответствующих категорий (типов) и владельцам эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в такие акции, публичную оферту о приобретении у них таких ценных бумаг (далее - обязательное предложение)" (выделено мной. - С.Г.). Интересно, что автору, как и В.И. Добровольскому, первоначально казалось, что внесенные изменения достаточны для устранения проблемы, когда, несмотря на превышение порогового значения, обязательное предложение может быть не сделано. Однако следует отдать должное В.И. Добровольскому, который показал, что сегодня, как и раньше, можно избежать обязанности направления обязательного предложения. Буквальное толкование внесенных изменений (в их системной связи с положениями Федерального закона "О рынке ценных бумаг") позволяет прийти к заключению, что для получения более 30% голосующих акций ОАО без возникновения обязанности направления в ОАО обязательного предложения следует приобрести долю в капитале акционера ОАО. Само лицо не становится непосредственным владельцем акций ОАО. Следовательно, оно не владеет этими акциями ни самостоятельно, ни совместно с его аффилированным лицом. Акциями владеет лишь аффилированное лицо <2>. Таким образом, внесенное изменение не достигло поставленной цели, а именно исключения ситуаций, когда после превышения порогового значения не будет сделано обязательное предложение.

--------------------------------

<1> См.: Федеральный закон от 24 июля 2007 г. N 220-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об акционерных обществах" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" // РГ. 31.07.2007.

<2> См.: Добровольский В.И. Применение корпоративного права: Практическое руководство для корпоративного юриста. М., 2008. С. 446.

Этот пример не будет работать, если в нем будет задействовано больше одного аффилированного лица, т.е. по меньшей мере два юридических лица - акционера ОАО. Это связано с тем, что они сами между собой будут аффилированными лицами, совместно владеющими более 30% голосующих акций ОАО. Тогда одно из них будет обязано сделать обязательное предложение.

Кодекс Сити признает существование ситуаций, которые напрямую не подпадают под действие правила обязательного предложения, но тем не менее это правило может применяться. В частности, обязанность направления предложения о приобретении оставшихся акций может возникнуть в случае косвенного приобретения 30% и более голосующих акций компании. Возможна ситуация, когда лицо (или группа лиц, действующих совместно) в результате приобретения более 50% голосующих прав компании приобретет контроль над второй компанией, поскольку первая компания напрямую или косвенно через другие компании владеет контрольным пакетом акций второй компании. При этом первая компания может являться как так называемой пустой компанией (shell company), которая не осуществляет реальной хозяйственной деятельности, так и компанией, которая осуществляет нормальную хозяйственную деятельность и владеет в том числе и акциями второй компании.

В таких случаях Комиссия по поглощениям вправе требовать направления обязательного предложения, если удовлетворяется одно из следующих требований:

1) доля акций второй компании, которыми владеет первая компания, является значительной в удельном весе активов первой компании;

2) одной из главных целей приобретения контроля над первой компанией является установление контроля над второй <1>.

--------------------------------

<1> См.: Note 8 on Rule 9.1, City Code on Takeovers and Mergers, at F8 (предварительно должны быть проведены консультации с Комиссией по поглощениям).

В остальных случаях обязанность направления обязательного предложения отсутствует.

Таким образом, в Российской Федерации в определенных случаях косвенного приобретения более 30% акций открытых акционерных обществ обязанность направления в общество обязательного предложения не возникает. В целях защиты прав и интересов миноритарных акционеров необходимо распространить правило обязательного предложения на случаи косвенного приобретения более 30% акций открытых акционерных обществ. Однако распространение правила обязательного предложения на косвенное приобретение крупных пакетов акций не должно распространяться на холдинговые отношения. Иначе в случае установления контроля над головной компанией холдинга, в которую входят ОАО, возникнет обязанность направления в эти ОАО отдельных обязательных предложений. Это значительное затруднение процесса публичного поглощения холдинговых компаний. Для избежания этого следует возложить на лицо, которое косвенно приобрело более 30% акций открытого акционерного общества, обязанность направления в общество обязательного предложения, если целью приобретения доли в капитале промежуточного юридического лица является установление контроля над открытым акционерным обществом и доля акций открытого акционерного общества в удельном весе активов промежуточного юридического лица превышает 50%. Для этого достаточно несколько изменить формулировку п. 1 ст. 84.2 Закона об АО, изложив его в следующей редакции:

"Лицо, которое получило право распоряжаться более 30 процентами голосов, приходящихся на общее количество акций открытого общества, указанных в пункте 1 статьи 84.1 настоящего Федерального закона, в том числе путем установления прямого или косвенного контроля над лицами, являющимися акционерами открытого общества, с учетом акций, принадлежащих этому лицу и его аффилированным лицам, в течение 35 дней с момента получения права распоряжения указанным количеством голосов обязано направить акционерам - владельцам остальных акций соответствующих категорий (типов) и владельцам эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в такие акции, публичную оферту о приобретении у них таких ценных бумаг (далее - обязательное предложение). При установлении косвенного контроля над лицом, являющимся акционером открытого общества, обязанность направления обязательного предложения не возникает, если целью установления контроля над лицом, являющимся акционером открытого общества, не является установление контроля над открытым обществом и доля акций открытого общества в удельном весе активов лица, являющегося акционером открытого общества, не превышает 50 процентов".

При наличии этих обстоятельств, если обязательное предложение не направлено в ОАО, заинтересованное лицо (как правило, это миноритарные акционеры ОАО) вправе обратиться в суд с требованием установления обязанности лица направить в ОАО обязательное предложение. В случае удовлетворения иска судом и ненаправления предложения в ОАО наступят предусмотренные Законом об АО неблагоприятные последствия для приобретателя акций, а именно частичное поражение его прав на участие в управлении акционерным обществом <1>. В таком случае значительно затруднится законное структурирование сделки приобретения крупного пакета акций ОАО таким образом, когда обязанность направления в ОАО обязательного предложения будет отсутствовать.

--------------------------------

<1> См.: п. 6 ст. 84.2 Закона об АО.

Следует признать, что эта мера несколько расширяет пределы судейского усмотрения при определении того, следует ли направлять в ОАО обязательное предложение или нет, поскольку в случае обращения в суд с заявлением понудить лицо сделать обязательное предложение суд будет оценивать в том числе и цель приобретения контроля над промежуточным юридическим лицом. Однако в обратном случае остается недостигнутой цель полной защиты прав и законных интересов миноритарных акционеров. По этой причине такое расширение представляется необходимым шагом. Предоставление миноритарным акционерам возможности, надежды на то, что они не останутся в стороне от процесса публичного поглощения, является более предпочтительным решением, чем существующая ситуация, когда миноритарный акционер осознает, что его участие в этом процессе зависит в большей степени от приверженности покупателя к лучшей практике корпоративного управления, его добросовестности и текущего финансового положения.

В частности, в условиях финансового кризиса покупатели стараются не только избежать траты "лишних" денежных средств на направление в ОАО обязательного предложения, но и ищут пути для отмены уже сделанного предложения. Для многих крупных российских бизнесменов дилемма что важнее: деньги или репутация в глазах инвесторов - была разрешена в пользу денег <1>.

--------------------------------

<1> См.: Бушуева Ю. Корпоративное управление: деньги или репутация // Ведомости. 27.10.2008.

Так, в середине октября 2008 г. группа "Онэксим" объявила, что не может исполнить обязательное предложение в отношении акций ОАО ТГК-4, направленное в июле и действующее до 17 октября, поскольку по заявлению самого ТГК-4 Федеральная служба по тарифам отнесла акционерное общество к естественным монополиям. Следовательно, любые сделки с ее акциями подпадают под действие Федерального закона от 29 апреля 2008 г. N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" <1>. Поскольку акциями ТГК-4 владела кипрская компания Onexim Holdings Ltd, приобретение акций по публичной оферте должно было предварительно согласоваться с государством, что и ограничивало "Онэксим" в исполнении оферты. Onexim Holdings Ltd владела 48,6% акций ТГК-4 (50,4% обыкновенных акций), которые были приобретены в апреле 2008 г. по цене 2,7 руб. за одну акцию. По этой же цене они должны были быть приобретены в рамках публичной оферты. Однако в условиях финансового кризиса рыночная цена акций ТГК-4 значительно упала по сравнению с этой ценой, в связи с чем в рамках оферты были собраны около 40% акций. Между тем включение ТГК-4 в реестр естественных монополий могло не только отсрочить исполнение обязательства по обязательному предложению, но и, возможно, позволить группе "Онэксим" пересмотреть в дальнейшем цену приобретения акций в рамках оферты в соответствии с требованиями п. 4 ст. 84.2 Закона об АО. После появления сообщения ФСФР о том, что оферта должна быть исполнена, и, вероятно, из-за отсутствия уверенности в том, что необходимо согласование приобретения акций (в соответствии с п. 4 ст. 4 указанного Закона предварительное согласование сделки с акциями хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, не требуется, если до совершения сделки иностранный инвестор владел более 50% голосующих акций), группа "Онэксим" пошла на другой шаг: Onexim Group Ltd обратился с иском в суд к Onexim Holdings Ltd (бенефициаром обеих компаний является одно лицо), требуя признания недействительной публичной оферты. По всей вероятности, основной целью иска было принятие судом обеспечительных мер, исключающих перевод акций миноритарных акционеров на счета группы "Онэксим" <2>.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 2008. N 18. Ст. 1940.

<2> См.: Перетолчина А. "Онэксим" выиграл время // Ведомости. 14.10.2008; Перетолчина А. Все в суд! // Ведомости. 20.10.2008.

Оценивая с правовой точки зрения эти меры по фактической отмене объявленной публичной оферты с целью последующего снижения цены приобретения ценных бумаг, следует отметить, что оферент не должен получить возможность направить в общество новое обязательное предложение о приобретении акций по низкой цене. В приведенном примере оферта была объявлена и отсутствие разрешения на приобретение акций не может являться основанием для отмены публичной оферты. Получение разрешения на приобретение акций (если оно действительно требуется) является отлагательным обстоятельством и после его наступления акции должны быть приобретены по условиям действующей оферты. А до этого действие направленной публичной оферты должно быть приостановлено, а оферент должен быть лишен возможности голосования на общем собрании акционеров ОАО той частью принадлежащих ему акций, которая превышает 30% голосующих акций. При ином подходе со стороны судов или ФСФР правовые нормы об обязательном предложении, содержащиеся в Законе об АО, не будут обеспечивать защиту прав и законных интересов миноритарных акционеров.

Более трудным является разрешение вопроса, связанного с принятием судом обеспечительных мер, препятствующих реализации обязательного предложения. Неясно, как следует поступить в случаях, когда обеспечительные меры установлены на достаточно длительный срок и отменяются уже после того, как срок обязательного предложения истек. Должно ли в этом случае быть сделано новое обязательное предложение (с определением новой цены акций) или, что еще хуже, освобождается ли лицо от обязанности сделать обязательное предложение на том основании, что оферта уже была сделана? Поскольку наложение обеспечительных мер касается ограничения перевода ценных бумаг на лицевой счет (счет депо) оферента, то ничто не мешает акционерам продолжать направлять оференту заявления о продаже акций до окончания срока действия обязательного предложения. После отмены обеспечительных мер акционеры должны получить возможность перевести акции на лицевой счет (счет депо) оферента и получить оплату от оферента. На сегодняшний день реализации этого сценария препятствует ограниченный характер срока, в течение которого акции могут быть переведены на лицевой счет (счет депо) оферента. Поэтому в законодательстве следует предусмотреть, что в случае наложения судом обеспечительных мер на реализацию обязательного предложения и отмены указанных обеспечительных мер после истечения срока действия обязательного предложения ценные бумаги, приобретаемые по обязательному предложению, могут быть переведены на лицевой счет (счет депо) оферента в течение 15 дней со дня отмены обеспечительных мер или получения оферентом в случае необходимости новой банковской гарантии. Новая банковская гарантия должна быть получена оферентом, если к дате отмены обеспечительных мер срок полученной банковской гарантии истек или до его истечения осталось менее 60 дней. Оплата акций должна производиться оферентом в течение 15 дней после их перевода на лицевой счет (счет депо) оферента <1>.

--------------------------------

<1> Необходимо признать, что требование получения банковской гарантии затрудняет процедуру публичного поглощения акционерных обществ по праву Российской Федерации и вынуждает к поиску способов юридического оформления приобретения крупных пакетов акций, при которых нет необходимости сделать публичную оферту в соответствии со ст. ст. 84.1 и 84.2 Закона об АО. Таким образом, норма, направленная на защиту интересов миноритарных акционеров, не достигает своей цели, поскольку вместо защиты этих интересов она вовсе лишает миноритарных акционеров возможности продавать акции в рамках публичной оферты. За отказ от применения банковской гарантии в рамках правового режима приобретения крупных пакетов акций и изменение порядка взаиморасчетов сторон при приобретении ценных бумаг на основании акцепта публичной оферты выступает А.А. Глушецкий (см.: Глушецкий А. Аффилированность и право на защиту собственных экономических интересов // Хозяйство и право. 2009. N 2. С. 77 - 79). Преимуществом предложенного варианта изменения взаиморасчетов является то, что при его применении, во-первых, отпадет необходимость применения банковской гарантии, поскольку оплата ценных бумаг происходит после их списания с лицевого счета (счета депо) продавца, а во-вторых, будут защищены интересы оферента, поскольку продавец не сможет после акцепта отказаться от исполнения своего обязательства по переводу ценных бумаг на лицевой счет (счет депо) оферента вследствие их блокировки на лицевом счете (счете депо) продавца. При этом снижение расходов приобретения крупных пакетов акций при одновременном обеспечении эффективных правил защиты прав и законных интересов акционеров будет способствовать достижению баланса между стимулированием публичных поглощений и защитой акционеров.

Похожая ситуация имела место с обязательным предложением по приобретению акций ОАО "ТГК-2", которая была направлена ООО "Корес Инвест" (входит в группу "Синтез"), владеющим 45,4% акций ТГК-2. При этом в данном случае в суде была оспорена не публичная оферта, а сама сделка по приобретению у РАО "ЕЭС России" более 30% акций ТГК-2 <1>. В дальнейшем этот список пополнился фактическим отказом ООО "Энергопромсбыт" (51% долей в уставном капитале контролируется ОАО "Российские железные дороги") от исполнения обязанности по направлению обязательного предложения о приобретении акций ОАО "ТГК-14". Формальной причиной для отказа стала невозможность получения в условиях финансового кризиса банковской гарантии оферентом для обеспечения исполнения публичной оферты. При этом переговоры о получении банковской гарантии велись в том числе и с ОАО "Транскредитбанк", дочерним банком ОАО "Российские железные дороги". Ненаправление обязательного предложения можно объяснить тем, что после приобретения акций ОАО "ТГК-14" в июне 2008 г. цена акций на фондовом рынке в последующем упала более чем в два раза. Следовательно, по истечении 6 месяцев после приобретения акций цену в рамках обязательного предложения можно было установить на основе средневзвешенной цены акций, определенной по результатам торгов на фондовых биржах за 6 месяцев, предшествующих дате направления обязательного предложения в ФСФР, а не на основе наибольшей цены, уплаченной ООО "Энергопромсбыт" <2>.

--------------------------------

<1> См.: Мазнева Е. Первая победа // Ведомости. 15.10.2008; Интервью с исполнительным директором группы "Синтез" А. Королевым. Мы не хотели контроля в ТГК-2 // РБК daily. 20.10.2008.

<2> См.: Перетолчина А. Придется ждать // Ведомости. 2008. 27.11.2008.

В начале мая 2009 г. указанная история получила свое логическое продолжение. Один из акционеров ОАО "ТГК-14" ОАО "Норильский никель" продал принадлежащие ему 27,69% акций ОАО "ТГК-14" ООО "Энергопромсбыт". По данным газет "Коммерсантъ" и "Ведомости", акции были приобретены по рыночной цене, т.е. по цене, значительно ниже, чем та, по которой 49,25% акций были приобретены в июле 2008 г. у ОАО "РАО ЕЭС". В результате этой сделки ООО "Энергопромсбыт" стало владельцем 76,94% акций ООО "ТГК-14". При этом благодаря сделке ООО "Энергопромсбыт" удалось решить сразу две проблемы. Во-первых, после ненаправления обязательной оферты в ОАО "ТГК-14" в соответствии с п. 6 ст. 84.2 Закона об АО ООО "Энергопромсбыт" имело право голосовать на общем собрании акционеров ОАО "ТГК-14" только 30% принадлежащих ему акций <1>. Следовательно, общество имело фактически равные права с ОАО "Норильский никель" на принятие решений в ОАО "ТГК-14". После сделки с ОАО "Норильский никель" при ограничении прав ООО "Энергопромсбыт" на голосование на общих собраниях акционеров ОАО "ТГК-14" 30, 46, 94% акций из его доли должны были быть неголосующими. Следовательно, пакет акций в 30% при 100% явке акционеров на общем собрании акционеров составил бы 56,5% от общего количества голосующих акций. С учетом исторически сложившейся явки акционеров на общих собраниях акционеров "ТГК-14" в 77 - 78% голосующие акции ООО "Энергопромсбыт" составили бы более 96%. Во-вторых, ООО "Энергопромсбыт" получило право сделать обязательное предложение по более низкой цене, поскольку цена сделки или средневзвешенная цена акций на фондовом рынке за период в 6 месяцев до направления публичной оферты значительно уступала цене, по которой должна была быть сделана первоначальная публичная оферта. При этом направление публичной оферты в соответствии с требованиями Закона об АО является основанием для снятия ограничения на голосование акциями, принадлежащими ООО "Энергопромсбыт" <2>.

--------------------------------

<1> Подробно о применении п. 6 ст. 84.2 Закона об АО см. ниже текст, сопутствующий сноске 2 на с. 190 и сноскам 1 - 3 на с. 191.

<2> См.: Перетолчина А. Хватило 30% // Ведомости. 06.05.2009; Гришковец Е. "Норникель" теряет энергию // Коммерсантъ. 06.05.2009.

Интересным для сравнения с российской практикой является вышеупомянутое поглощение Continental AG со стороны Schaeffler KG в Германии. 30 июля 2008 г. Schaeffler KG сделала добровольное предложение о приобретении акций Continental AG, в соответствии с которой цена одной акции была установлена на уровне 70,12 евро. Срок действия предложения истекал в конце сентября. Изначально Schaeffler KG намеревалась приобрести в рамках публичной оферты лишь крупный миноритарный пакет акций, поэтому цена была установлена на минимальном уровне, допускаемом законодательством (средневзвешенная цена акций на фондовом рынке за трехмесячный период до направления оферты). Это предложение было оценено наблюдательным советом и правлением Continental AG как враждебное, и акционерам было рекомендовано не акцептовать оферту. В середине августа между оферентом и компанией-целью было заключено инвестиционное соглашение, в соответствии с которым оферент поднял цену одной акции до 75 евро, а также обязался до 2012 г. не приобретать более 49,99% акций Continental AG, чтобы не вызвать необходимость пересмотра долговых обязательств Continental AG. В начале сентября доля акций, собранных в рамках оферты, с учетом акций, ранее принадлежавших оференту, составила 48%. Это вызвало необходимость сделать обязательное предложение, в рамках которого цена акций была равна цене, предложенной при добровольном предложении. Однако углубление финансового кризиса и резкое снижение спроса в автостроительной индустрии повлияли на оптимизм акционеров, и публичная оферта стала привлекательной для них. В результате в рамках оферты, закончившейся 8 января 2009 г., к продаже были предложены 82,41% акций. С учетом принадлежавших оференту акций его доля превысила 90%. Таким образом, вместо того, чтобы потратить 6 млрд. евро на приобретение половины акций Continental AG, Schaeffler KG пришлось потратить 12 млрд. евро на приобретение почти всех акций. При этом соглашение с компанией-целью требовало от оферента поиска способов для избавления от лишних 40% акций. На фоне финансового кризиса продажа этого пакета акций по привлекательной цене оказалась невозможной, и поэтому 40% акций Continental AG были переданы группе банков, которые обязались до 2012 г. не продавать акции ниже 75 евро без согласия оферента <1>.

--------------------------------

<1> См.: Schafer D. Schaeffler unleashes hostile move on Conti // Financial Times. 2008. 31st July; Continental AG, "Continental advises shareholders not to accept Schaeffler offer", Press Release, Hanover, Aug. 13, 2008 (http:// www.conti-online.com/ generator/ www/ com/ en/ continental/ portal/ themes/ takeover_ofer/ pr_2008_08_13_ar_en.html); Continental AG, "Continental concludes far-reaching Investment Agreement with Schaeffler", Press Release, Hanover, Aug. 21, 2008 (http:// www.conti-online.com/ generator/ www/ com/ en/ continental/ portal/ themes/ takeover_offer/ pr_2008_08_21_ ar_en.html); Schafer D., Reed J. Deal for Continental sparks rift // Financial Times. 2008. 22nd Aug.; Schafer D., Wiesmann G., Wilson J. Schaeffler deal with Contifails to break German mould // Financial Times. 2008. 3rd Sept.; Schafer D. Schaeffler may sell Conti stake // Financial Times. 2009. 5th Nov.; Schafer D. Conti shares up 50% after takeover boost // Financial Times. 2008. 15th Nov.; Continental AG, "EU Commission Issues Approval", Press Release, Hanover, Dec. 12, 2008 (http:// www.conti-online.com/ generator/ www/ com/ en/ continental/ portal/ themes/ take-over_offer/ pr_2008_12_19_en.html); Schafer D. Schaeffler move for Conti set to turn hostile // Financial Times. 2008. 13th Dec.; Schafer D. Debt intensifies Conti-Schaeffler battle // Financial Times. 2008. 19th Dec.; Continental AG, "Takeover Offer is Completed", Press Release, Hanover, Jan. 8, 2009 (http:// www.conti-online.com/ generator/ www/ com/ en/ continental/ portal/ themes/ takeover_offer/ pr_2009_01_08_en.html); Saigol L. Schaeffler wins $16bn battle for Continental // Financial Times. 2009. 9th Jan.; The Economist, Losing its bearings. 2009. 14th Mar.; Cimilluca D., Walker M., Meichtry S. Reversals mark new auto deals // Wall Street Journal Europe. 2009. May 22.

Схожесть описанных ситуаций не вызывает сомнений. Более того, позиция Schaeffler KG была еще более затруднительной, поскольку в результате сделки компания оказалась обремененной долгами не только из-за необходимости приобретения акций, но и в результате существующих деривативов, а также была вынуждена искать способы для соблюдения условий заключенного инвестиционного соглашения с Continental AG. Однако несмотря на это немецкая компания исполнила свои обязанности в соответствии с требованиями законодательства о публичных поглощениях.

В отношении определения аффилированности лиц на стороне оферента не является лишенным смысла рассмотрение вероятности предоставления ФСФР больше полномочий в применении ст. ст. 84.1 и 84.2 Закона об АО по примеру Великобритании. Прежде всего речь идет об определении того, являются ли лица аффилированными или нет. Наряду с тем, что в законе перечислены случаи, когда аффилированность лиц не вызывает никаких сомнений, можно предусмотреть также ряд случаев, когда ФСФР в каждом конкретном случае в результате предварительных консультаций с оферентом определит, являются ли лица аффилированными или нет. При этом во избежание злоупотреблений необходимо также установление критериев, в соответствии с которыми ФСФР будет принимать свое решение <1>. Впрочем, целесообразность расширения полномочий ФСФР для определения аффилированности лиц само собой отпадет, если будут усовершенствованы правила определения аффилированности лиц. Пока законодательство в этой области не усовершенствовано, обязательность обязательного предложения на практике не будет действительно обязательным и интересы миноритарных акционеров будут ущемляться. Ярким примером пренебрежения интересами миноритарных акционеров является следующий случай.

--------------------------------

<1> Л. Энрикес критикует предоставление больших полномочий надзорным органам, в частности, при определении того, следует ли применять правила обязательного предложения в отдельных случаях, поскольку для них очень трудно применение этого правила. На стороне покупателя действует группа высокооплачиваемых юристов и инвестиционных банкиров, которые могут придумать схемы сделок, соответствующие критериям освобождения от применения обязательного предложения. Сотрудники надзорных органов не обладают равными с ними стимулами и опытом для оценки этих схем. Более того, так называемый феномен "захвата регуляторов" (regulatory capture) усиливает этот риск (см.: Enriques L. The Mandatory Bid Rule in the Takeover Directive: Harmonization Without Foundation? European Company and Financial Law Review 440 (2004), at 451 - 452).

На начало сентября 2008 г. ОАО "Газпром" формально владело 28,7% акций энергетической компании ТГК-1. Еще 17,7% акций ТГК-1 в интересах ОАО "Газпром" приобрело ООО "Русские энергетические проекты" (РЭП), которое формально не являлось аффилированным лицом ОАО "Газпром". Впоследствии совет директоров ОАО "Газпром" принял решение о консолидации энергетических активов на базе ООО "Газоэнергетическая компания" (ГЭК). ГЭК должна была купить 17,7% акций ТГК-1 (увеличив свою долю до 46,4%) за 23,81 млрд. руб., т.е. за 0,035 руб. за одну акцию. Однако в этом случае у ГЭК возникла бы обязанность сделать обязательное предложение о приобретении оставшихся акций минимум по цене 0,035 руб. за одну акцию (ОАО "Газпром" приобрело 28,7% акций ТГК-1 у РАО "ЕЭС России" тоже по цене 0,035 руб.). Тем временем в сентябре на фондовом рынке акции ТГК-1 стоили дешевле более чем в два раза по сравнению с этой ценой. В целях сокращения расходов ГЭК рассматривала вариант приобретения в начале 2009 г. (т.е. через 6 месяцев после приобретения акций у РАО "ЕЭС России") на фондовом рынке около 2% акций ТГК-1. Тогда ее доля без учета акций, которыми владело РЭП, стала бы больше 30% и ГЭК смогла бы сделать публичную оферту по средневзвешенной цене акций ТГК-1 на бирже за последние полгода. В последующем уже можно было приобрести также пакет акций у РЭП по любой цене, в том числе и по цене 0,035 руб. за одну акцию <1>. По всей вероятности, эта схема, против которой по идее и должны были быть направлены положения гл. XI.1 Закона об АО, позволила значительно снизить расходы ГЭК на обязательное предложение.

--------------------------------

<1> См.: Мазнева Е. Платить не торопится // Ведомости. 03.09.2008.

В п. 2 ст. 84.2 Закона об АО содержится закрытый перечень условий, которые должны быть указаны в обязательном предложении. Закон четко указывает, что не допускается включение в обязательное предложение условий, не предусмотренных п. 2 ст. 84.2. В этом отношении следует упомянуть о встречающейся практике включения в обязательное предложение условия о том, что акции приобретаются лишь у владельцев акций, которые включены в реестр акционеров на дату направления в ОАО обязательного предложения.

В частности, в феврале 2008 г. французский банк Societe Generate S.A. стал владельцем контрольного пакета акций ОАО "Росбанк", а 4 марта 2008 г. объявил об обязательном предложении о приобретении акций, которое действовало до 12 мая 2008 г. Следовательно, до 12 мая акционеры имели право подавать заявления о продаже принадлежащих им акций. Однако в оферте было установлено условие, согласно которому список владельцев акций, которым адресована оферта, составляется по данным реестра акционеров на дату поступления оферты в ОАО "Росбанк", т.е. на 3 марта 2008 г. <1>. Это условие лишило возможности продавать акции в рамках оферты лицам, которые приобрели акции после направления оферты эмитенту акций.

--------------------------------

<1> См.: Губейдуллина Г., Рожков А. Оферта на день // Ведомости. 25.04.2008.

Оферент, включая такое условие в публичную оферту, преследует цель ограничить чрезмерный рост цены акций на фондовых рынках в результате спекуляций. Теоретически такое ограничение может способствовать тому, что больше акционеров предпочтение отдадут акцепте оферты, а не продаже акций на фондовом рынке. Очевидно, что такая практика противоречит положениям Закона об АО <1>. Такое условие может содержаться в добровольном, но не в обязательном предложении, поскольку в отличие от обязательного предложения Закон об АО допускает возможность включения в добровольное предложение сведений и условий, не предусмотренных ст. 84.1 Закона об АО <2>. Положения п. 2 ст. 84.3 Закона об АО также нельзя рассматривать в качестве нормы, допускающей распространение действия обязательного предложения лишь на тех владельцев акций, которые включены в реестр акционеров на дату направления в ОАО оферты, так как действие этого пункта распространяется лишь на порядок уведомления акционеров об условиях направленной в ОАО публичной оферты. Согласно этому пункту ОАО обязано направить оферту владельцам ценных бумаг, которым она адресована. При этом список владельцев ценных бумаг составляется на основании данных реестра владельцев ценных бумаг на дату получения ОАО публичной оферты. Таким образом, исходя из смысла положений Закона об АО акционеры, которые стали владельцами акций после направления в ОАО обязательного предложения, но до окончания срока его действия, также должны иметь возможность продажи своих акций в рамках оферты. Впоследствии эта точка зрения была подтверждена ФСФР <3>.

--------------------------------

<1> Противоположного и, как будет показано, ошибочного мнения придерживается А.В. Габов: "...Лицо (которое приобрело акции после составления списка владельцев ценных бумаг, которым адресовано добровольное или обязательное предложение, у лица в него включенного и до момента истечения срока принятия предложения) никаких прав не имеет, т.е., конечно, Закон (об АО) не запрещает приобрести акции и у этого лица, но вот обязанности такой нет" (Габов А.В. Указ. соч. С. 69).

<2> См.: п. 4 ст. 84.1 Закона об АО.

<3> См.: письмо ФСФР России от 24 июня 2008 г. "О приобретении ценных бумаг открытого акционерного общества на основании обязательного предложения".

Правило обязательного предложения применяется также в случаях, когда лицо, уже владеющее долей акций, превышающей установленное пороговое значение, изменяет свою долю в сторону ее увеличения. Кодекс Сити устанавливает, что любое лицо, владеющее акциями, предоставляющими ему не менее 30, но не больше 50% прав на голосование, в случае приобретения акций, в результате которого увеличивается его доля голосующих акций, обязано направить предложение о приобретении оставшихся акций <1>. Согласно Закону об АО правило обязательного предложения распространяется на приобретение доли голосующих акций ОАО, превышающей 50 и 75% от общего количества таких акций ОАО <2>.

--------------------------------

<1> См.: Rule 9.1(b), City Code on Takeovers and Mergers, at F1. 184

<2> См.: п. 7 ст. 84.2 Закона об АО.

Налицо явное отличие между двумя подходами: если в первом случае даже незначительное увеличение количества акций в пределах интервала в 30 и 50%, а также превышение 50% порога вызывает необходимость направления обязательного предложения, то во втором увеличение в пределах указанных интервалов не порождает для покупателя никаких обязательств относительно правила обязательного предложения: только превышение порога в 50%, а в дальнейшем и 75% порождает необходимость направления в ОАО предложения о приобретении оставшихся акций. Это прежде всего можно объяснить превалированием в России акционерных обществ с концентрированной структурой акционерного капитала. В условиях распыленности капитала любое увеличение доли голосующих акций, превышающих 30%, может вызвать смену контроля. А увеличение лицом, уже владеющим долей в 51%, количества своих акций не является существенным, поскольку предполагается, что это увеличение не может каким-либо образом отразиться на положении миноритарных акционеров. Ведь уже до этого компания контролировалась лицом, владеющим 51% голосующих акций. В российских условиях в большинстве случаев таким "водоразделом" является 50%. При этом с учетом того, что принятие некоторых решений на общем собрании акционеров требует квалифицированного большинства <1>, наряду с 50% установлен также порог в 75%. Недостаток российского подхода заключается в его неспособности защитить права и законные интересы миноритарных акционеров, если фактическая смена контроля произойдет в пределах указанных пороговых значений. В таком случае контроль над акционерным обществом может быть приобретен без обязанности направления обязательного предложения. Так, теоретически возможна следующая ситуация. Допустим, контроль над акционерным обществом обеспечивает как минимум пакет голосующих акций в 45%. Тогда лицо может приобрести чуть больше 30% голосующих акций и сделать обязательное предложение, при этом цена будет не очень высокой, поскольку при приобретении не была уплачена контрольная премия. По этой причине стимулы миноритарных акционеров на продажу акций небольшие (наряду с невысокой ценой на формирование стимулов на продажу в данном случае негативным образом влияет также то, что не произошло смены контроля). Следовательно, существует большая вероятность того, что обязательное предложение акцептует небольшое число акционеров. После этого лицо может постепенно увеличить свою долю и установить контроль над акционерным обществом без возникновения обязанности направить в общество обязательное предложение. Таким образом, выбранные российским законодателем дополнительные пороговые значения для повторной активизации обязательного предложения не в интересах миноритарных акционеров и могут быть использованы покупателем в целях уклонения от направления обязательного предложения <2>. Однако пока трудно судить, будет ли на практике применяться эта возможность, так как ее применение почти всегда будет требовать согласованных действий с действующим контролирующим или крупными акционерами компании-цели. Что касается порогового значения в 95%, то оно применяется лишь при вытеснении миноритарных акционеров и приобретении акций по требованию миноритарных акционеров в соответствии со ст. ст. 84.7 и 84.8 Закона об АО. В рамках применения правила обязательного предложения 95% не являются пороговым значением. Обязательное предложение необходимо направить в ОАО, если доля лица превысила 95%, при этом до этого его доля акций была меньше 75%, т.е. в результате сделки было превышено пороговое значение в 75%. А если до приобретения акций доля лица находилась между 75 и 95% акций, то никакой обязанности сделать обязательное предложение не возникает.

--------------------------------

<1> В соответствии с Законом об АО в значительном большинстве случаев решения общего собрания акционеров принимаются простым или квалифицированным большинством голосов акционеров владельцев голосующих акций общества (см.: п. п. 2 и 4 ст. 49 Закона об АО). Квалифицированным в 3/4 большинством голосующих акций принимаются наиболее значимые вопросы деятельности акционерного общества: о внесении изменений или дополнений в его устав; утверждении устава в новой редакции; реорганизации; ликвидации; определении количества, номинальной стоимости, категории (типа) объявленных акций и прав, предоставляемых этими акциями; приобретении акционерным обществом размещенных акций в случаях, предусмотренных Законом об АО.

<2> В этом отношении прежняя редакция Закона об АО лучше защищала действующих акционеров: правило обязательного предложения активизировалось при приобретении каждых последующих 5% размещенных обыкновенных акций после порога в 30% (см.: п. 7 ст. 80 Закона об АО (в редакции, действовавшей до 1 июля 2006 г.)).

Наряду с правилом обязательного предложения в России и во многих странах - участницах ЕС действует также правило добровольного предложения. Благодаря этому правилу возможны частичные предложения: лицо может направить предложение о приобретении части акций компании-цели. Если в результате этого предложения лицо приобрело меньше акций, чем необходимо для активизации правила обязательного предложения, то, естественно, не возникает никакой обязанности направления обязательного предложения. А если предложение о приобретении более большой доли, в результате которого пересекается установленное пороговое значение, является успешным (т.е. оферент пересекает это значение), тогда оферент обязан сделать обязательное предложение о приобретении оставшихся акций по цене, уплаченной в процессе частичного предложения (если, конечно, это наивысшая цена, уплаченная в течение установленного периода) <1>. Такой двухступенчатый процесс может быть выгоднее для покупателя, чем направление добровольного предложения о приобретении всех акций сразу, так как финансирование осуществляется в два этапа, при этом покупатель, во-первых, свободен в установлении цены предложения на первом этапе, а во-вторых, приступает ко второму этапу, когда контроль над компанией уже гарантирован. Как в Директиве ЕС 2004/25, так и в российском Законе об АО частичные предложения не запрещены <2>. Согласно п. 1 ст. 84.1 Закона об АО лицо, которое с учетом акций, принадлежащих ему и его аффилированным лицам, имеет намерение приобрести более 30% общего количества голосующих акций ОАО, вправе направить добровольное предложение о приобретении этих акций <3>. В добровольном предложении также может быть предусмотрено приобретение эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в голосующие акции. Включение таких ценных бумаг в добровольное предложение является обязательным, если добровольное предложение соответствует требованиям, предъявляемым Законом об АО к обязательному предложению. При направлении добровольного предложения оферент свободен в установлении количества голосующих акций (единственным ограничением, установленным п. 1 ст. 84.1 Закона об АО, является то, что количество приобретаемых голосующих акций должно превысить пороговое значение в 30% с учетом акций, принадлежащих оференту и его аффилированным лицам), которые он намеревается приобрести, и цены оферты, а также иных условий оплаты (в частности, сроков, порядка и формы оплаты ценных бумаг) <4>. Таким образом, по результатам добровольного предложения лицо имеет возможность установить контроль над ОАО, что очень важно в целях оптимального структурирования финансирования. При этом если этот контроль предполагает владение пакетом акций, превышающим 30%, то активизируется механизм обязательного предложения.

--------------------------------

<1> См.: Enriques L. The Mandatory Bid Rule in the Takeover Directive: Harmonization Without Foundation? European Company and Financial Law Review 440 (2004), at 446.

<2> Следует отметить, что частичные предложения больше необходимы в странах с распыленной структурой акционерного капитала, так как приобретение корпоративного контроля посредством частных переговоров с отдельными акционерами затруднено в связи с их большим количеством. А при высокой концентрации акционерного капитала лицо, желающее установить контроль над компанией, имеет возможность приобрести контрольный пакет акций без направления добровольной публичной оферты у одного или группы связанных акционеров.

<3> См.: СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 1; 2001. N 33. Ст. 3423; 2006. N 2. Ст. 172.

В соответствии с предыдущей редакцией Закона об АО посредством добровольного предложения могло осуществляться приобретение лишь обыкновенных акций в количестве, не превышающем пороговое значение в 30% (см. п. 1 ст. 80 // СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 1; 2001. N 33. Ст. 3423).

<4> См.: п. 1, абз. 5 и 6 п. 2 ст. 84.1 Закона об АО (в отношении свободы установления цены ср. с абз. 6 п. 2 ст. 84.2 Закона об АО). В отличие от добровольного предложения, при обязательном предложении оферент обязан сделать предложение о приобретении всех голосующих акций (ср. абз. 5 п. 2 ст. 84.1 и п. 1, абз. 5 п. 2 ст. 84.2 Закона об АО: в ст. 84.2 неслучайно не предусматривается обязанность указывать наряду с видом (категорией) приобретаемых ценных бумаг их количество, поскольку по смыслу обязательного предложения предлагаются к покупке именно все акции (см.: Степанов Д. Указ. соч. С. 8)).

Поскольку при решении вопроса о том, является ли публичная оферта добровольным предложением в соответствии со ст. 84.1 Закона об АО <1>, количество приобретаемых акций определяется с учетом акций, принадлежащих оференту и его аффилированным лицам до направления оферты, можно заключить, что в случаях, если оферент до направления оферты уже владеет совместно с его аффилированными лицами более 30% акций, то в добровольном предложении он может указать любое количество акций.

--------------------------------

<1> Этот вопрос крайне важен, так как направление добровольного предложения в ОАО влечет за собой определенные обязательства, например ограничение полномочий совета директоров, обязанность направления ОАО уведомления всем акционерам, созыв совета директоров и т.д.

Иного мнения придерживаются С.П. Савчук и Р.Р. Кадиков: публичная оферта будет являться добровольным предложением в соответствии с требованиями ст. 84.1 Закона об АО, если в результате приобретения всех или части акций в рамках публичной оферты может быть преодолено одно из пороговых значений в 30, 50 или 75% акций общества <1>.

--------------------------------

<1> См.: Савчук С.П., Кадиков Р.Р. Указ. соч. С. 38.

Эта точка зрения является привлекательной в том плане, что она не позволяет использовать добровольное предложение в качестве инструмента корпоративного шантажа <1>. Но, во-первых, из толкования п. 1 ст. 84.1 Закона об АО не следует, что речь идет о превышении пороговых значений в 50 и 75%. Во-вторых, при таком толковании направление в ОАО добровольного предложения юридически невозможно, если оферент уже владеет более 75% акций. При этом здесь проявляется явное противоречие с абз. 2 п. 1 ст. 84.8 Закона об АО, где установлено, что принудительный выкуп акций возможен, если акционер приобрел не менее 10% акций ОАО в результате добровольного или обязательного предложения. Следовательно, правильным является толкование п. 1 ст. 84.1 Закона об АО, согласно которому если оферент владеет более 30% акций, то в добровольном предложении он вправе указать любое количество ценных бумаг. Однако следует согласиться с указанными авторами в том, что такое толкование "уничтожает саму первоначальную идею, ради которой и писалась эта глава ФЗ АО (гл. XI.1 Закона об АО), а именно придание публичности приобретениям крупных пакетов акций" <2>. Оптимальным решением проблемы представляется следующее: добровольным предложением будет публичная оферта, в результате которой, с учетом акций, принадлежащих оференту и его аффилированным лицам, может быть превышено одно из пороговых значений в 30, 50 или 75%. В этом случае совершенно неважно, какое количество акций указано в оферте. В иных случаях, т.е. тогда, когда не пересекаются указанные пороговые значения, публичная оферта будет добровольным предложением, если в соответствии с условиями оферты лицо намерено приобрести не менее чем 10% общего количества акций ОАО. Естественно, речь идет о случаях, когда все остальные условия публичной оферты соответствуют требованиям добровольного предложения.

--------------------------------

<1> См.: Там же. С. 40 (если у акционера уже 31% акций, то он может периодически направлять добровольное предложение о приобретении 0,001% акций; при незначительности расходов оферента обязательства, возлагаемые на ОАО, могут значительно затруднить его деятельность).

<2> Савчук С.П., Кадиков Р.Р. Указ. соч. С. 70.

Следует отметить, что в соответствии с п. 6 ст. 84.2 Закона об АО с момента приобретения более 30% общего количества голосующих акций ОАО и до даты направления в ОАО обязательного предложения лицо, которое приобрело эти акции, и его аффилированные лица имеют право голоса только по акциям, составляющим 30% таких акций. Остальные акции этих лиц голосующими акциями не являются и не учитываются также при определении кворума на общем собрании акционеров ОАО. Подобный запрет на голосование частью акций имеет своей целью понудить владельца акций к соблюдению требований Закона об АО, т.е. к направлению обязательного предложения. Однако, как показывает В.И. Добровольский, эта цель достигается не всегда. Лицо может приобрести 71% акций, и тогда голосующими акциями будут 59% акций, а 30% акций станут контрольным пакетом <1>. А если доля лица превышает пороговое значение незначительно, то стимулирующий эффект запрета теряется из-за незначительности его последствий для приобретателя акций. Кроме того, проблемы возникают при определении того, права на голосование которого из аффилированных лиц должны быть ограничены в случаях, когда все они в отдельности владеют менее 30% голосующих акций, но совместно их доля превышает 30% <2>. Между тем необходимо вспомнить известное высказывание немецких юристов: каждая норма права настолько хороша, насколько хороши санкции, применяемые при нарушении этой нормы. Поэтому российское законодательство в этой части требует совершенствования.

--------------------------------

<1> См.: Добровольский В.И. Указ. соч. С. 248 - 249. Другие примеры приводят С.П. Савчук и Р.Р. Кадиков (см.: Савчук С.П., Кадиков Р.Р. Указ. соч. С. 75, 78 - 79).

<2> Подробно об этой проблеме см.: Савчук С.П., Кадиков Р.Р. Указ. соч. С. 77, 79 - 80.

Интересное, но не всегда эффективное в плане учета интересов миноритарных акционеров решение этой проблемы содержится в Законе Республики Казахстан "Об акционерных обществах". При несоблюдении порядка приобретения акций в соответствии с обязательным предложением лицо (лица), владеющее (владеющие) 30 и более процентами голосующих акций акционерного общества, обязано (обязаны) произвести отчуждение неаффилированным с ним (ними) лицам части принадлежащих ему (им) акций, превышающий 29% голосующих акций общества <1>. Недостатки этого подхода следующие. Во-первых, не совсем ясно, в какой срок должны быть проданы акции. Во-вторых, как акции должны быть проданы, если на них отсутствует спрос? Снижение цены продажи в целях стимулирования спроса вызовет убытки не только у продавца акций, но и может оказаться не в интересах других акционеров, поскольку это может стать причиной падения капитализации акционерного общества. Более обоснованными представляются такие меры, как лишение права голоса по всем акциям, принадлежащим лицу, не исполняющему обязанность по направлению обязательного предложения, и установление высоких штрафных санкций в качестве меры административной ответственности.

--------------------------------

<1> См.: абз. 4 п. 3 ст. 25 Закона Республики Казахстан "Об акционерных обществах".

Другое предлагаемое решение: при определении кворума учитываются все акции, принадлежащие лицу, обязанному сделать обязательное предложение, а при голосовании только те, что составляют 30%. Оно позволяет, в отличие от действующего порядка, пропорционально снижать права лица, обязанного сделать обязательное предложение, на голосование на общем собрании акционеров <1>. Однако на сегодняшний день, до внесения изменений в Закон об АО, в случаях ненаправления обязательного предложения эффективным средством защиты для миноритарных акционеров является, скорее всего, обращение в суд с требованием обязать лицо направить в ОАО такое предложение.

--------------------------------

<1> См.: Савчук С.П., Кадиков Р.Р. Указ. соч. С. 79.

Иного мнения относительно роли добровольного предложения придерживается Д. Степанов: "правила о так называемом добровольном предложении и вовсе не имеют какого-либо практического значения... а потому правильнее вести речь о том, что российский акционерный закон предусматривает необходимость соблюдения норм об обязательном предложении всякий раз, когда потенциальный приобретатель имеет четкое намерение приобрести более 30% акций или конвертируемых в них эмиссионных ценных бумаг и такое намерение, скорее всего, реально будет реализовано в результате приобретения акций. Различие между добровольным и обязательным предложением здесь минимально: добровольным может выступать лишь первоначальное желание приобретателя получить некий пакет акций, однако как только в результате реализации этой "добровольности" будет превышено означенное пороговое значение, даже добровольное предложение должно отвечать всем тем требованиям, которые предъявляются к обязательному предложению" <1>. Единственным преимуществом добровольного предложения является более мягкий режим для приобретателя в части определения цены приобретаемых акций. "Однако указанная "льгота" в определении цены приобретаемых на основании добровольного предложения акций реально действует только в отношении 30% акций" <2>.

--------------------------------

<1> Степанов Д. Указ. соч. С. 12.

<2> Там же.

Представляется, что указанное мнение является неправильным, так как оно основывается на ошибочном толковании п. 1 ст. 84.1 Закона об АО. Буквальное толкование этого пункта позволяет говорить о том, что лицо, если оно намерено приобрести более 30% голосующих акций, вправе направить добровольное предложение. При этом абз. 3 п. 8 ст. 84.2 Закона об АО не указывает на то, что любое добровольное предложение, предусматривающее приобретение более 30% голосующих акций ОАО, должно соответствовать требованиям обязательного предложения. В указанном абзаце речь идет лишь о добровольном предложении о приобретении всех голосующих акций ОАО. Более того, указанное положение не запрещает добровольные предложения о приобретении всех голосующих акций, которые не соответствуют требованиям обязательного предложения. В таком случае у покупателя впоследствии возникнет обязанность направить в компанию-цель обязательное предложение, если, конечно, покупателю не удалось приобрести по результатам добровольного предложения все акции компании-цели. Следовательно, оно может в результате добровольного предложения прибрести более 30% акций. В частности, в соответствии с действующей редакцией Закона об АО в результате добровольного предложения оферент вправе аккумулировать, например, 51% голосующих акций компании-цели, а потом направить обязательное предложение о приобретении оставшихся 49% голосующих акций <1>. Таким образом, правило добровольного предложения может быть использовано покупателем в целях облегчения финансирования публичного поглощения. Однако, как уже было отмечено выше, при существовании в стране концентрированной структуры акционерного капитала аналогичного результата можно добиться путем приобретения контрольного пакета акций в результате переговоров с контролирующим акционером, а после сделать обязательное предложение <2>.

--------------------------------

<1> Этот пример допустим, если в добровольном предложении четко указано намерение оферента приобрести пакет акций менее 100% или такое указание отсутствует, но добровольное предложение не соответствует требованиям Закона об АО об обязательном предложении (п. п. 2 - 5 ст. 84.2 Закона об АО). В обратном случае в соответствии с абз. 3 п. 8 ст. 84.2 Закона об АО обязанность направления обязательного предложения будет отсутствовать.

<2> См. выше сноску 2 на с. 187.

При этом при направлении частичного предложения, когда оферентом устанавливается максимальное количество акций, которое он намерен приобрести в рамках добровольного предложения, действует правило пропорциональности. То есть в случае, если общее количество акций, предложенных к продаже, превышает количество акций, которое намерен приобрести оферент, акции приобретаются у акционеров пропорционально количеству акций, указанному в заявлениях об их продаже <1>. Однако норма, устанавливающая это правило, носит диспозитивный характер: в добровольном предложении или в заявлении о продаже акций может быть предусмотрено иное <2>. И если предоставление возможности акционеру, продающему акции, предлагать иные условия продажи акций (например, ставить акцепт в зависимость от приобретения минимального количества акций или от приобретения всех акций полностью) является обоснованным шагом, то целесообразность безусловного диспозитивного характера нормы в отношении добровольного предложения представляется сомнительной. В частности, в соответствии с действующей редакцией Закона об АО оферент вправе указать в добровольном предложении, что акции приобретаются в порядке очередности поступления заявлений о продаже акций. Между тем это понуждает акционеров компании-цели к принятию быстрых и, возможно, не вполне взвешенных решений. Иными словами, действующий порядок не защищает интересы миноритарных акционеров и может использоваться со злоупотреблениями со стороны оферента. С учетом этого следует изменить абз. 2 п. 5 ст. 84.3 Закона об АО и дополнить его нормой, в соответствии с которой в добровольном предложении должно быть предусмотрено, что в случае, если общее количество акций, в отношении которых поступили заявления об их продаже, превысит максимальное количество акций, приобретаемых оферентом в соответствии с условиями добровольного предложения, акции будут приобретаться пропорционально заявленным требованиям, если иное не предусмотрено заявлением акционера о продаже акций. При этом если продавец указывает минимальное количество акций, то он осознанно берет на себя риск того, что акции могут и не быть проданы, поскольку после расчета коэффициента пропорциональности полученная цифра может оказаться меньше минимального количества акций, указанного в конкретном заявлении о продаже акций. В целях избежания тупиковых ситуаций, результатом которых станет полный отказ в удовлетворении заявлений с указанием минимального количества продаваемых акций, расчет коэффициента пропорциональности следует осуществить с учетом всех полученных оферентом заявлений вне зависимости от того, указано ли в них минимальное количество продаваемых акций или нет.

--------------------------------

<1> См.: абз. 2 п. 5 ст. 84.3 Закона об АО.

<2> См.: Там же.

На стороне оферента применение правила пропорциональности в совокупности с возможностью указания в заявлении о продаже акций минимального количества акций может привести к увеличению его рисков, если в добровольном предложении он указал только максимальное количество приобретаемых акций. Эти риски будут связаны с тем, что в результате неудовлетворения многих заявлений с указанием минимального количества акций будет приобретаться значительно меньшее количество акций. Тогда, несмотря на то что добровольное предложение может потерять всякий смысл для оферента, ему придется оплатить и приобрести предложенные к продаже акции. Для снижения этих рисков оференту следует одновременно с включением в добровольное предложение информации о максимальном количестве приобретаемых акций определить также их минимальное количество. Тогда, если оферент соберет много заявлений о продаже акций с указанием минимумов, он будет вправе не выполнить оферту.

В соответствии с Законом об АО в случае, если добровольное предложение составлено в соответствии с требованиями, предъявляемыми к содержанию обязательного предложения, и предусматривает приобретение всех ценных бумаг ОАО, отсутствует необходимость направления последующего обязательного предложения (абз. 3 п. 8 ст. 84.2). В связи с этим возникает следующая важнейшая проблема. Обязательное предложение направлено на защиту прав и законных интересов миноритарных акционеров и имеет своей целью предоставление им возможности продажи акций в случае смены корпоративного контроля в ОАО. Но в данном случае такая возможность отсутствует. Поэтому либо необходимо возложить на оферента обязанность периодически раскрывать информацию о количестве уже предложенных к продаже акций, либо обязать его продлить срок действия оферты на определенный срок (например, на 14 дней), если в результате оферты было приобретено более 30% акций. Следует отметить, что в плане защиты прав и законных интересов миноритарных акционеров вторая мера является более эффективной.

Важное значение имеет правило изменения оферты или отзыва акцепта. В соответствии с п. 1 ст. 84.4 Закона об АО оферент вправе внести в оферту "изменения об увеличении цены приобретаемых ценных бумаг и (или) о сокращении сроков оплаты приобретаемых ценных бумаг". Кроме того, в случае направления конкурирующего предложения первоначальный оферент вправе продлить срок принятия оферты, но не более чем до момента истечения срока принятия последнего конкурирующего предложения. Подобная формулировка означает, что иные изменения в оферту не могут быть внесены. При этом вносимые изменения имеют силу для всех владельцев ценных бумаг, в том числе и для владельцев ценных бумаг, направивших заявления о продаже ценных бумаг до изменения соответствующего предложения. Это требование призвано обеспечить равное отношение ко всем акционерам.

Помимо добровольного и обязательного предложений российское законодательство распространило статус публичной оферты также на приобретение контролирующим акционером оставшихся акций миноритарных акционеров по их требованию. Целью такого шага является недопущение отзыва добровольного или обязательного предложения, а также уведомления миноритарным акционерам об их праве требовать выкупа принадлежащих им ценных бумаг. При этом публичной офертой не является принудительный выкуп акций миноритарных акционеров по требованию контролирующего акционера. Это объясняется тем, что принудительный выкуп акций осуществляется против воли миноритарных акционеров и приостановление этой процедуры не влечет за собой ущемления прав и законных интересов миноритарных акционеров <1>.

--------------------------------

<1> См.: Савчук С.П., Кадиков Р.Р. Указ. соч. С. 12 - 13.

Что касается отзыва акцепта, то лицо вправе отозвать его только в одном случае: если до истечения срока принятия оферты в компанию-цель направляется конкурирующее предложение и оно принимает решение акцептовать именно конкурирующее предложение <1>. Это означает, что без каких-либо опасений, что можно упустить более выгодное предложение о продаже акций, акционер может акцептовать оферту. Если бы такая норма отсутствовала, то для акционера было бы выгоднее отправить заявление о продаже акций в последний день истечения срока действия публичной оферты.

--------------------------------

<1> См.: абз. 3 п. 4 ст. 84.3 Закона об АО.

Абзац 1 п. 5 ст. 84.3 Закона об АО устанавливает, что в отношении института публичного поглощения заявление о продаже ценных бумаг, т.е. акцепт, считается полученным оферентом не в день его фактического получения, а в день истечения срока принятия добровольного или обязательного предложения. На фоне этой фикции законодатель, ограничивая возможность отзыва акцепта исключительно случаем получения конкурирующего предложения, проявляет некоторую непоследовательность в отношении общих правил ГК РФ об акцепте. В соответствии со ст. 439 ГК РФ, если извещение об отзыве акцепта поступило лицу, направившему оферту, ранее акцепта или одновременно с ним, акцепт считается неполученным. С учетом этого при установлении специального срока получения акцепта вне зависимости от фактической даты его получения следовало бы предоставить возможность отзыва акцепта до истечения срока принятия публичной оферты. Скорее всего, до корректировки положений Закона об АО относительно отзыва акцепта такое несоответствие может стать причиной судебных споров между оферентом и акционерами компании-цели. При этом в данном случае неуместно говорить о том, что в случае противоречий между ГК РФ и Законом об АО в соответствии с принципом lex posterior derogat priori следует отдать приоритет нормам Закона об АО как акту, принятому последним по времени. В соответствии с п. 2 ст. 3 ГК РФ нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать ГК РФ. Более того, согласно п. 1 ст. 1 Закона об АО нормы закона определяют порядок создания и правовое положение акционерных обществ, права и обязанности их акционеров, а также обеспечивают защиту прав акционеров в соответствии с ГК РФ. Следует также указать позицию КС РФ, в соответствии с которой в силу ст. 18 Конституции РФ, согласно которой права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими и определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием, разрешение в процессе правоприменения коллизий между различными правовыми актами должно осуществляться исходя из того, какой из этих актов предусматривает больший объем прав и свобод граждан и устанавливает более широкие их гарантии (см.: Определение КС РФ от 8 ноября 2005 г. N 439-О // СПС "КонсультантПлюс"). В данном случае положения ГК РФ предоставляют гражданам (акционерам) больше прав.

Иного мнения в отношении отзыва акцепта в рамках публичных поглощений придерживаются С.П. Савчук и Р.Р. Кадиков: продавец акций вправе отозвать акцепт до завершения срока действия добровольного или обязательного предложения без ограничений (см.: Савчук С.П., Кадиков Р.Р. Указ. соч. С. 55).

Подводя краткий итог параграфу, отметим, что правило обязательного предложения представляет собой требование, в соответствии с которым лицо (физическое или юридическое), которое стало владельцем большинства или определенного количества акций акционерного общества, обязано сделать предложение оставшимся акционерам о приобретении всех или значительного количества их акций. Добровольное предложение является публичной офертой о приобретении акций, но, в отличие от обязательного предложения, в данном случае у оферента отсутствует предусмотренная законом обязанность сделать эту оферту и факт направления публичной оферты обусловлен исключительно инициативой оферента. Как правило, целью добровольной оферты является установление контроля над акционерным обществом.

При установлении правила обязательного предложения в распоряжении регуляторов находится ряд инструментов, с помощью которых можно повлиять на возможности приобретения корпоративного контроля в целом и крупных пакетов акций в частности. Первым таким инструментом является определение порогового значения, т.е. уровня, при превышении которого покупатель обязан сделать публичное предложение о приобретении остальных акций: чем выше такой уровень, тем легче и дешевле для покупателя приобретение крупных пакетов акций. Другим инструментом, с помощью которого можно повлиять на возможности приобретения корпоративного контроля, является цена предложения. Цена определяет баланс между защитой миноритарных акционеров и оспоримостью корпоративного контроля. Российский подход основывается на активизации правила обязательного предложения при приобретении более 30% голосующих акций открытого акционерного общества, при этом оферент обязан предложить акционерам наивысшую цену, уплаченную им или его аффилированными лицами за приобретенные акции в течение шести месяцев до направления в общество оферты. Это максимальным образом учитывает интересы миноритарных акционеров.

Обязанность направления публичной оферты в акционерное общество возникает у лица вне зависимости от конкретного производного основания приобретения права собственности на акции (купля-продажа, мена, дарение, правопреемство при реорганизации юридического лица, национализация, приватизация и др.). Однако в некоторых случаях косвенного приобретения акций, т.е. приобретения не самих акций, а участия в уставном капитале юридических лиц, владеющих этими акциями, обязанность направления обязательного предложения не возникает. В целях защиты прав и интересов миноритарных акционеров необходимо распространить правило обязательного предложения на случаи косвенного приобретения более 30% акций открытых акционерных обществ. Но распространение правила обязательного предложения на косвенное приобретение крупных пакетов акций не должно распространяться на холдинговые компании. Для избежания этого следует возложить на лицо, которое косвенно приобрело более 30% акций открытого акционерного общества, обязанность направления в общество обязательного предложения, если целью приобретения доли в капитале промежуточного юридического лица является установление контроля над открытым акционерным обществом и доля акций открытого акционерного общества в удельном весе активов промежуточного юридического лица превышает 50%. При наличии этих обстоятельств, если обязательное предложение не направлено в открытое акционерное общество, заинтересованное лицо (как правило, это миноритарные акционеры акционерного общества) вправе обратиться в суд с требованием установить обязанность лица направить в общество обязательное предложение.

В рамках добровольного предложения о приобретении акций может быть предусмотрено приобретение части акций открытого акционерного общества. В таких случаях в соответствии с абз. 2 п. 5 ст. 84.3 Закона об АО если общее количество акций, предложенных к продаже, превышает количество акций, которое намерен приобрести оферент, акции приобретаются у акционеров пропорционально количеству акций, указанному в заявлениях об их продаже. Однако норма, устанавливающая это правило, носит диспозитивный характер: в добровольном предложении или в заявлении о продаже акций может быть предусмотрено иное. Это создает возможности для ущемления прав и законных интересов миноритарных акционеров.

С учетом этого следует изменить абз. 2 п. 5 ст. 84.3 Закона об АО и дополнить его нормой, в соответствии с которой в добровольном предложении должно быть предусмотрено, что в случае, если общее количество акций, в отношении которых поступили заявления об их продаже, превысит максимальное количество акций, приобретаемых оферентом в соответствии с условиями добровольного предложения, акции будут приобретаться пропорционально заявленным требованиям, если иное не предусмотрено в заявлении о продаже акций.