6.11. Соотношение формального и неформального одобрения со стороны акционеров

С практической точки зрения важным является вопрос о том, оказывает ли какое-либо влияние на ответственность директора неформальное одобрение со стороны акционеров. Предположим, что акционерам было прекрасно известно о совершении директором некоторых невыгодных для корпорации действий (выплате премии в свой адрес или продаже имущества по низкой цене), и они выражали свое согласие с такими действиями (например, ставили резолюции на приказах о выплате премии или договорах), но формально не одобряли их на общих собраниях. Может ли в такой ситуации директор ссылаться на то, что он действовал на основании фактического согласия акционеров, а потому не должен нести ответственность перед корпорацией?

По-видимому, ответ должен быть положительным. В силу известного российскому праву принципа эстоппель (или запрета на противоречивое поведение (venire contra factum proprium)) <142> вряд ли стоит проводить какое-либо принципиальное различие между формальным одобрением действий директора и таким поведением акционеров, которое дает директору основания добросовестно полагаться на подразумеваемое согласие акционеров с совершенными им действиями. Иной подход необоснованно преувеличивал бы значение формы, при этом несправедливо нарушая доверие директора к действиям акционеров. Однако важно оговориться, что соответствующие действия должны быть со стороны такого большинства акционеров, которого было бы достаточно для одобрения (если бы оно было оформлено в качестве отдельного решения в полном соответствии с процедурой, предусмотренной законом).

--------------------------------

<142> См.: Основные положения гражданского права: Постатейный комментарий к статьям 1 - 16.1 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2020. С. 744 - 758 (авторы комментария к ст. 10 - А.Г. Карапетов и Д.В. Федоров).

Практика судов подтверждает описанную логику: суды нередко исходят из того, что фактическое поведение, свидетельствующее о согласии акционеров с действиями директора, исключает возможность взыскания убытков с последнего <143>.

--------------------------------

<143> Соответствующую практику см.: Степанов Д.И., Михальчук Ю.С. Указ. соч. С. 117.

7. Влияние одобрения акционеров на обязанность действовать добросовестно (лояльно)

Рассуждения выше касались главным образом влияния одобрения акционеров на ответственность директора за нарушение обязанности действовать разумно (duty of care). В какой степени они актуальны для ответственности за нарушение обязанности действовать добросовестно (duty of loyalty)?

Начать стоит с того, что в российском праве отсутствует единое понимание соотношения указанных обязанностей директора. Если в абсолютном большинстве западных юрисдикций есть четкое разграничение duty of care (обязанности действовать с определенной степенью заботы) и duty of loyalty (обязанности избегать конфликтов между своими интересами и интересами корпорации) <144>, то в отечественной доктрине ситуация намного более запутанная. Связано это во многом с тем, что термины "разумно" и "добросовестно" имеют в русском юридическом языке тысячу разных значений в зависимости от контекста.

--------------------------------

<144> При этом круг обязанностей директора зачастую этим не исчерпывается, однако они, безусловно, являются ключевыми.

С одной стороны, существует позиция, согласно которой неразумность директора - это проявление неосторожной формы вины, а недобросовестность - умышленной <145>. В поддержку данного подхода нередко ссылаются на п. 5 ст. 53.1 ГК, который не позволяет заранее ограничить ответственность директора за недобросовестные действия и в котором, соответственно, видят частное проявление общего принципа, закрепленного в п. 4 ст. 401 ГК. Кроме того, при прочтении п. 2 и 3 Постановления N 62 также может возникнуть ощущение, что под недобросовестностью Пленум ВАС РФ понимал умысел (например, директор скрывает информацию о совершенной сделке или заключает заведомо невыгодную сделку - см. подп. 3 и 5 п. 2), а под неразумностью - скорее неосторожность (например, директор не предпринял действий, направленных на получение необходимой и достаточной для принятия решения информации, - см. подп. 2 п. 3).

--------------------------------

<145> Возможно, одна из причин этого состоит в многозначности термина "добросовестность" в российском праве и некоторой бессистемности его использования. Это проявляется в том числе в не самых удачных формулировках ст. 10 ГК, запрещающих "заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав" и тем самым как бы способствующих отождествлению умышленных и недобросовестных действий. Подробный анализ проблемы см.: Нам К. Принцип добросовестности. Система и бессистемность // Вестник гражданского права. 2019. N 1. С. 43 - 44.

С другой стороны, есть мнение, что российское право должно следом за правом почти всех западных юрисдикций четко разделять duty of care и duty of loyalty и что нет более удачного способа этого добиться, чем приравнять первое к обязанности действовать разумно, а второе - к обязанности действовать добросовестно <146>.

--------------------------------

<146> Достаточно четкое разграничение данных понятий см., напр.: Степанов Д.И., Михальчук Ю.С. Указ. соч. С. 14 - 45; Кузнецов А.А. Пределы автономии воли в корпоративном праве: краткий очерк. С. 63 - 67 (автор в ходе анализа приравнивает обязанность действовать добросовестно к duty of loyalty).

Вторая позиция однозначно заслуживает большей поддержки. Существует целый ряд фундаментальных различий между duty of care и duty of loyalty, которые принципиально неверно игнорировать. В частности, duty of care - это обязанность по приложению максимальных усилий (а не достижению результата), конкретное наполнение которой может различаться в том числе в зависимости от масштабов деятельности корпорации <147>. Duty of loyalty - это обязанность, любое формальное нарушение которой может влечь обязанность возмещать убытки и наполнение которой является неизменным вне зависимости от того, о какой корпорации или о каком директоре идет речь (например, обязанность не конкурировать с обществом будет единой для генерального директора булочной и крупной нефтяной компании). Как следствие, более верно и в рамках российского права разграничивать указанные обязанности и использовать для этого обозначения "разумность" и "добросовестность".

--------------------------------

<147> См.: Ключарева Е.М. Стандарты доказывания... С. 31 - 32.

При этом Постановление N 62 не создает никаких препятствий для подобного разграничения. Пункты 2 и 3 не содержат описания того, что есть "неразумность" или "недобросовестность", - они лишь распределяют бремя доказывания в конкретных ситуациях <148>. Поэтому тот факт, что, например, при совершении сделки с фирмой-однодневкой мы презюмируем недобросовестность директора (подп. 5 п. 2 Постановления N 62), не говорит о том, что была нарушена именно обязанность действовать добросовестно. Мы в этой ситуации лишь предполагаем, что, скорее всего, имела место сделка с конфликтом интересов (хотя, вероятно, не можем доказать его наличие), а потому перебрасываем бремя доказывания отсутствия убытков на директора.

--------------------------------

<148> См., напр.: Кузнецов А.А. Комментарий к Постановлению Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 62... С. 48 - 50.

Логика регулирования обязанности действовать добросовестно (duty of loyalty) состоит как раз в том, что соответствующие сделки/иные действия, совершенные с конфликтом интересов, могут быть одобрены акционерами <149>. Одобрение со стороны акционеров - это как раз один из наилучших способов разрешения агентской проблемы, возникающей в связи с потенциальным нарушением обязанности действовать лояльно <150>. Такие действия могут не причинять никаких убытков обществу, однако, поскольку на директоре лежит обязательство избегать конфликта интересов, он не может их совершить без согласия акционеров <151> (в противном случае с него могут быть взысканы убытки).

--------------------------------

<149> См.: Langford R.T. Company Directors' Duties and Conflicts of Interests. Oxford, 2019. P. 341 - 342.

<150> См.: Leyens P.C., Gaure M.G. Op. cit. P. 785 - 786.

<151> Или совета директоров. См. анализ влияния одобрения совета директоров на ответственность директора в разделе 8.

Соответственно, в большинстве стран Европы вопрос о том, освобождает ли одобрение акционеров директора от ответственности за нарушение обязанности действовать добросовестно, решается на основе специальных правил <152>. Например, в Германии наблюдательный совет может освободить члена правления от обязанности не конкурировать с обществом <153>.

--------------------------------

<152> См.: Gerner-Beuerle C., Paech P., Schuster E.P. Op. cit. P. 183.

<153> См.: Klappstein V. Op. cit. P. A344.

Аналогичный подход должен быть воспринят и в России: если действия директора были согласованы в соответствии со специальными правилами, применимыми к обязанности действовать добросовестно, дальнейшее предъявление исков к директору в связи с этим должно быть невозможно. Так, если сделка, в совершении которой заинтересован директор, была одобрена в порядке, установленном законодательством, такое одобрение должно исключать возможность взыскания с директора каких-либо убытков <154>.

--------------------------------

<154> Здесь, правда, стоит оговориться, что в силу положений закона и прямого указания п. 24 Постановления Пленума ВС РФ от 26.06.2018 N 27 "Об оспаривании крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность" решение об одобрении сделки с заинтересованностью имеет ограниченный юридический эффект: формально оно имеет силу, но тем не менее не исключает дальнейшего оспаривания соответствующей сделки (хотя и может повлиять на распределение бремени доказывания). Подобный подход в целом выглядит несколько странным, так как, по сути, забирает право контроля над тем, выгодна ли сделка для общества, несмотря на конфликт интересов (а ведь именно для этого сделки с заинтересованностью вообще одобряются), у акционеров/совета директоров и передает его суду. Тем не менее, даже если решение акционеров de lege lata обладает ограниченным эффектом с точки зрения оспаривания сделки, оно должно иметь полный эффект в плане освобождения директора от ответственности. В связи с этим см.: Постановление АС Северо-Западного округа от 21.03.2018 N Ф07-1407/2018.

При этом должны приниматься во внимание все дополнительные факторы, описанные в разделе 6 выше. Например, если директор раскрыл не всю информацию о сделке или действует в сговоре с формально незаинтересованным мажоритарным акционером, то одобрение сделки не должно иметь освобождающий эффект.