2.4. Внутренняя коллизия между критериями отнесения сделок к крупным

Представляется, что сохранение прежнего определения (включая дополнение) крупных сделок с точки зрения их содержания и предмета является излишним, поскольку исходя из качественного критерия к крупным сделкам относятся все исключительные сделки, выходящие за рамки обычной хозяйственной деятельности общества. Если по качественному критерию крупной считается сделка, которая влечет прекращение деятельности общества, изменение видов или масштабов его деятельности, то нужно ли, квалифицируя сделку, придавать юридическое значение еще и тому, связана она или нет с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения имущества общества прямо или косвенно либо с передачей имущества во временное владение и (или) пользование или предоставлением третьему лицу права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации на условиях лицензии. Ведь возможны ситуации, когда заключаемая обществом сделка с точки зрения ее последствий, очевидно, является крупной, а с точки зрения ее предмета и содержания таковой считаться не может, поскольку не предполагает ни приобретения, ни отчуждения имущества, а следовательно, отсутствует возможность оценить эту сделку исходя из количественного критерия. Так, например, соглашением между обществом и его контрагентом может быть предусмотрено разграничение и ограничение рынков (территориальных и товарных) их деятельности <1>.

--------------------------------

<1> Разумеется, заключение подобных соглашений, если они являются картельными, запрещено правилами Закона о защите конкуренции.

Еще более важным является то, что, используя два критерия (качественный и количественный), на основании которых сделки должны быть квалифицированы как крупные, законодатель, по существу, сталкивает эти критерии между собой. Если крупная сделка представляет собой "исключительную сделку" ("квазиреорганизацию"), то разве должно иметь какое-либо значение то, отвечает или нет эта сделка количественному критерию, если в результате нее общество прекратило свою деятельность или существенно изменились масштабы этой деятельности или ее виды. И, наоборот, если заключаемая сделка вовлекает в оборот столь значительный объем активов общества, что она подпадает под количественный критерий, то разве не становится очевидным, что подобная сделка не может не иметь тех последствий, которые и заложены в качественном критерии?

Таким образом, закрепление в Законах об АО и ООО двух критериев, определяющих сделку как крупную в силу ее исключительности, является не только условным, но и искусственным.

2.5. Виды гражданско-правовых сделок, которые могут быть признаны крупными. Исполнительские сделки

Как уже было отмечено, Законы об АО и ООО сохраняют положения, определяющие, что крупными сделками при условии соответствия количественному и качественному критериям являются сделки, связанные с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо либо косвенно имущества. Закон N 343-ФЗ дополнительно ввел положение, согласно которому при тех же критериях крупными могут являться сделки, предусматривающие обязанность общества передать имущество во временное владение и (или) пользование либо предоставить третьему лицу право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации на условиях лицензии.

Соответственно, нужно отметить, что крупными сделками могут быть признаны практически все виды сделок, несмотря на значительные различия между ними. Однако, как уже отмечалось, в силу такого определения крупной сделки и в силу невозможности применения для оценки сделки количественного критерия за рамками крупных сделок остаются сделки, по которым либо вообще не происходит "движения" имущества между обществом и его контрагентом (например, корпоративный договор, если он не предусматривает никакого "движения" имущества между сторонами), либо сделки, предметом которых является чужое имущество <1> (например, сделка, заключенная между двумя обществами, каждое из которых действовало как комиссионер для третьего лица).

--------------------------------

<1> Так, оценивая заключенное сторонами соглашение, которым акционерное общество урегулировало существующие между ним и его контрагентом обязательства из неосновательного обогащения и обязалось передать контрагенту принадлежащее тому имущество, ФАС Дальневосточного округа в Постановлении от 23 сентября 2002 г. N Ф03-А59/02-1/1923 указал, что "так как по делу установлено, что истец владел спорным имуществом не на праве собственности, то вывод судебных инстанций об отсутствии нарушений ст. ст. 48, 79, 81, 83 ФЗ "Об акционерных обществах", ст. ст. 165, 174, 572, 575 ГК РФ при заключении соглашения является правильным, поскольку в результате указанного соглашения произошло не отчуждение имущества, принадлежащего истцу на праве собственности, а удовлетворены требования собственника - ...о восстановлении его нарушенного права путем возврата имущества".

Тем не менее, говоря о применении правил Законов об АО и ООО о крупных сделках, необходимо выделить несколько групп сделок.

1. Предварительные договоры и основные договоры. Подпункт 6 п. 3 ст. 78 Закона об АО и абз. 7 п. 7 ст. 46 Закона об ООО предусматривают, что их правила не применяются к сделкам, заключенным на тех же условиях, что и предварительный договор, если такой договор содержит все сведения, предусмотренные нормами Закона об АО или Закона об ООО, и согласие на его заключение было получено в порядке, предусмотренном нормами этих законов. Таким образом, фактически Законы об АО и ООО предоставляют возможность выбора - согласовывать по правилам о крупных сделках или предварительный договор, или основной договор. Примечательно, что предварительный договор должен оцениваться как крупная сделка исходя из соответствия закрепленным в законах об АО и ООО количественному и качественному критериям не самого предварительного договора, а будущего основного договора.

2. Акцессорные и основные сделки. В подп. 1 п. 1 ст. 78 Закона об АО и абз. 2 п. 1 ст. 46 Закона об ООО в числе сделок, которые могут быть квалифицированы как крупные, прямо названы две сделки, представляющие собой акцессорные обязательства - залог и поручительство. А значит, акцессорные сделки, если они являются крупными, должны быть одобрены в порядке, установленном правилами этих законов.

3. Сделки (включая односторонние), вносящие изменения и дополнения в ранее заключенные сделки, а также сделки по расторжению или прекращению ранее заключенных сделок.

При заключении сделок об изменении ранее заключенных сделок могут возникнуть две ситуации.

При первой в условия совершенной ранее и согласованной в установленном Законами об АО и ООО порядке крупной сделки вносятся изменения. Как отмечено в абз. 2 п. 4 Постановления Пленума ВС РФ N 27, последующее изменение основных условий одобренной и совершенной сделки является самостоятельной сделкой (ст. 153 ГК РФ) и нуждается в новом одобрении. В подп. 2 п. 7 Постановления Пленума ВАС РФ N 28 была высказана более развернутая позиция:

"Последующее изменение условий одобренной сделки является самостоятельной сделкой и нуждается в новом одобрении, если оно влечет изменение основных условий ранее одобренной сделки, например изменение цены сделки, увеличение срока действия поручительства или соглашение о внесудебном порядке обращения на предмет залога. Не требует одобрения сделка, изменяющая условия ранее одобренной сделки, если соответствующее изменение было очевидно выгодным для общества (снижение размера неустойки для должника, снижение размера арендной платы для арендатора и т.п.)". Однако Пленум ВАС РФ выразил свое мнение в отношении прежних правил Законов об АО и ООО, которые устанавливали общим условием признания недействительными крупных сделок и сделок с заинтересованностью наличие ущерба или иных неблагоприятных последствий от них для общества или его участников (акционеров).

Закон N 343-ФЗ изменил конструкцию крупных сделок, отнеся их к группе сделок, предусмотренных правилами ст. 173.1 ГК РФ, на совершение которых в силу норм закона требуется согласие третьего лица, органа юридического лица или государственного органа либо органа местного самоуправления. Пленум ВС РФ еще в п. 71 Постановления N 25 подчеркнул, что в случае оспаривания сделки по основаниям, указанным в ст. 173.1 ГК РФ, не требуется доказывать, что сделка нарушила права или охраняемые законом интересы лица, оспаривающего сделку, в том числе повлекла неблагоприятные для него последствия, поскольку "нарушение прав и охраняемых законом интересов лица заключается соответственно в отсутствие согласия, предусмотренного законом".

Соответственно, с 1 января 2017 г., когда правила Закона N 343-ФЗ вступили в силу, и для крупной сделки, и для сделки, изменяющей условия крупной сделки (независимо от того, к выгоде общества и его акционеров (участников) или нет меняются эти условия), равно требуется согласие или одобрение общего собрания акционеров (участников) либо совета директоров.

При второй ситуации в результате сделки, изменяющей условия первоначальной сделки, последняя становится крупной. Очевидно, такие сделки нужно рассматривать как взаимосвязанные и получать согласие на их совершение (одобрение) по общим правилам о крупных сделках.

К сделкам о расторжении или прекращении ранее заключенных крупных сделок мог бы применяться тот же подход, что и к сделкам об изменении условий ранее заключенных крупных сделок. Ведь если согласование (одобрение) требуется для любой сделки об изменении основных условий крупной сделки, то такое согласование (одобрение) тем более необходимо, если речь идет о сделке, которая направлена на прекращение действия крупной сделки полностью.

Правда, в подп. 4 п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ N 28 в отношении одной из таких сделок, направленных на прекращение обязательства, было дано разъяснение, указывающее, что она должна оцениваться как крупная исходя из ее соответствия по собственным условиям критериям крупной сделки. По мнению Пленума ВАС РФ, прощение долга может быть квалифицировано как сделка, совершенная с нарушением порядка одобрения крупных сделок, если в результате прощения долга у общества прекращаются имущественные права, стоимость которых составляет 25 и более процентов балансовой стоимости активов юридического лица.

4. Обязательственные и исполнительские сделки. Ряд юристов <1> и, что значительно важнее, законодатель в некоторых случаях выделяют самостоятельную группу так называемых "исполнительских сделок". В качестве примера можно привести п. 3 ст. 159 ГК РФ, предусматривающий, что "сделки во исполнение договора, заключенного в письменной форме, могут по соглашению сторон совершаться устно, если это не противоречит закону, иным правовым актам и договору". В п. 11 ст. 21 Закона об ООО прямо различаются: 1) "договор, устанавливающий обязательство совершить при возникновении определенных обстоятельств или исполнении другой стороной встречного обязательства сделку, направленную на отчуждение доли или части доли в уставном капитале общества", и 2) непосредственно сделку, направленную "на отчуждение доли или части доли в уставном капитале общества".

--------------------------------

<1> См., например: Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства. М.: Статут, 2005. С. 49 - 84.

По-видимому, по общему правилу сделки, совершаемые в порядке исполнения ранее заключенной крупной сделки, одобренной в установленном порядке, не нуждаются в отдельном одобрении, даже если по формальным признакам они также могут быть отнесены к категории крупных сделок. А следовательно, такие сделки не могут быть оспорены по мотивам несоблюдения правил Закона об АО или Закона об ООО, если не оспаривается основная сделка. Тем более что в соответствии с правилами п. 4 ст. 79 Закона об АО и п. 3 ст. 46 Закона об ООО в решении об одобрении крупной сделки должны быть указаны все ее существенные условия. Таким образом, если совершение в рамках основной сделки тех или иных действий было предусмотрено решением об одобрении этой сделки либо вытекает из существа самой сделки, то и сами эти действия, даже если они представляют собой самостоятельные сделки, следует считать одобренными. Например, в решении об одобрении договора поставки товара предусмотрено, что покупатель выдаст продавцу собственный простой вексель на определенную сумму с определенным сроком платежа. И хотя выдача векселя является самостоятельной сделкой, она фактически уже одобрена решением об одобрении договора поставки. Если же решение об одобрении сделки совершения таких действий (вторичных сделок) не предусматривало и необходимость их совершения не вытекала из существа основной сделки, то "вторичные" сделки нуждаются в одобрении, так как представляют собой своего рода "отступления" от условий одобренной сделки (или изменение этих условий).

5. Мировые соглашения. В подп. 3 п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ N 28 содержится разъяснение, применяющееся согласно п. 30 Постановления ВС РФ N 27 и после вступления в силу Закона N 343-ФЗ:

"Ввиду того что в основе мирового соглашения лежит гражданско-правовая сделка, к нему, помимо норм процессуального права, подлежат применению нормы гражданского права, в том числе об одобрении крупных сделок и сделок с заинтересованностью (статьи 45 и 46 Закона об обществах с ограниченной ответственностью, статьи 78 и 81 Закона об акционерных обществах).

Однако, поскольку с учетом положений пункта 2 статьи 166 ГК РФ суд не вправе признавать оспоримую сделку недействительной по своей инициативе, он не вправе отказать в утверждении мирового соглашения под предлогом нарушения законодательства о крупных сделках или сделках с заинтересованностью, за исключением случаев, когда имеет место очевидное злоупотребление, при котором может идти речь о ничтожности сделки (в частности, на основании статей 10 и 168 ГК РФ).

Судам следует учитывать, что в случае заключения мирового соглашения с нарушением соответствующих правил одобрения участник общества, не принимавший участия в рассмотрении дела, где такое соглашение было заключено, вправе в силу пункта 1 части 2 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) предъявить требование о пересмотре судебного акта, утвердившего мировое соглашение, по вновь открывшимся обстоятельствам в порядке главы 37 АПК РФ. Удовлетворение указанного процессуального заявления участника возможно только в том случае, если суд удовлетворил бы заявление об оспаривании мирового соглашения как сделки.

Аналогичным образом происходит оспаривание признания иска и отказа от иска (часть 5 статьи 49 АПК РФ)".

6. Согласно п. 30 Постановления Пленума ВС РФ N 27 после вступления в силу Закона N 343-ФЗ продолжает применяться подп. 1 п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ N 28, в соответствии с которым крупной сделкой может являться и трудовой договор, заключаемый между обществом и его работником, или отдельные положения такого трудового договора:

"С учетом всех обстоятельств дела о возможности квалификации трудового договора как крупной сделки могут свидетельствовать его положения, предусматривающие выплаты (разовую или неоднократные) денежных средств работнику в случае увольнения и (или) наступления иных обстоятельств либо заработной платы за период действия трудового договора, размер которых составляет 25 и более процентов балансовой стоимости активов общества. В случае заключения бессрочного трудового договора в качестве расчетного периода для целей оценки сделки как крупной берется, с учетом ежегодного характера отчета органов управления хозяйственного общества о своей деятельности перед участниками, один год (подпункт 6 пункта 2 статьи 33 и статья 34 Закона об обществах с ограниченной ответственностью, пункт 1 статьи 47 и подпункт 11 пункта 1 статьи 48 Закона об акционерных обществах).

При решении вопроса о том, нарушает ли интересы юридического лица заключение трудового договора, судам следует оценивать, насколько его условия отвечали обычным условиям трудовых договоров, заключаемых со специалистами аналогичной квалификации и соответствующего профессионального уровня, с учетом характера обязанностей сотрудника, в том числе о неразглашении информации, неконкуренции (после увольнения), масштаба и прибыльности бизнеса и т.п."