17.2. Общее правило о диспозитивности норм о сделках с заинтересованностью для непубличных обществ

Закон N 343-ФЗ ввел в Закон об АО и Закон об ООО общее диспозитивное правило, позволяющее непубличному обществу закрепить в уставе отличный от правил Закона об АО или Закона об ООО порядок одобрения сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, либо установить, что положения Закона об АО или Закона об ООО о таких сделках не применяются к этому обществу (п. 8 ст. 83 Закона об АО и п. 9 ст. 45 Закона об ООО). Но при этом оба Закона оставляют неопределенность в понимании того, каковы пределы свободы установления в уставе непубличного общества иного (отличного) порядка одобрения сделок с заинтересованностью.

Попытку дать разъяснение правилам п. 8 ст. 83 Закона об АО и п. 9 ст. 45 Закона об ООО сделал Пленум ВС РФ в Постановлении N 27. Но и это разъяснение нельзя назвать безупречным и бесспорным. Как поясняет Пленум ВС РФ в п. 28 Постановления N 27, устав непубличного общества может:

- либо устанавливать, что сделки с заинтересованностью совершаются в общем порядке, как и любые иные сделки (что собственно и означает, что правила Закона об АО или Закона об ООО к таким сделкам общества не применяются),

- либо предусматривать иные, чем установленные в Законах об АО и ООО, правила совершения сделок с заинтересованностью.

Норма о возможности закрепить в уставе непубличного общества правило, согласно которому положения Законов об АО и ООО не применяются к совершаемым обществом сделкам с заинтересованностью, сама по себе вполне ясна. Напротив, для понимания допускаемых указанными Законами пределов отхода в уставе непубличного общества от норм о порядке совершения сделок с заинтересованностью разъяснения Пленума ВС РФ имеют первостепенное значение.

Во-первых, Пленум ВС РФ поясняет, что в уставе непубличного общества может быть указано на то, что "подлежат или не подлежат применению только отдельные правила, содержащиеся в законе". Видимо, имеется в виду возможность оставить как подлежащие применению одни правила Закона об АО или Закона об ООО и исключить применение других. Но поскольку нормы Законов об АО и ООО, регулирующие порядок совершения сделок с заинтересованностью, отличаются определенной целостностью, то при исключении некоторых из них может понадобиться введение в устав непубличного общества положений, заменяющих исключенные правила. В противном случае может возникнуть тупиковая ситуация.

Во-вторых, в п. 28 Постановления Пленума ВС РФ N 27 приведены некоторые примеры того, какие иные правила могут содержаться в уставе непубличного общества:

1) может быть предусмотрено обязательное предварительное одобрение рассматриваемых сделок, хотя Законы об АО и ООО не предусматривают обязательного предварительного одобрения сделок с заинтересованностью (абз. 1 п. 1 ст. 83 Закона об АО и абз. 1 п. 4 ст. 45 Закона об ООО);

2) могут быть установлены иные правила направления извещения о сделках;

3) может быть определен иной круг лиц, которым направляется извещение о сделках;

4) порядок предъявления требования о необходимости вынести на одобрение сделку может быть изменен;

5) может содержаться отказ от возможности направления таких требований.

В п. 28 Постановления Пленума ВС РФ N 27 дается лишь примерный, неисчерпывающий перечень положений Законов об АО и ООО, которые могут быть изменены при включении в устав непубличного общества.

Тем не менее п. 28 Постановления Пленума ВС РФ N 27 предусматривает, что уставом хозяйственного общества (т.е. любого акционерного общества или общества с ограниченной ответственностью) "не может быть изменено или отменено применение положений закона, касающихся условий признания сделок недействительными". Но удивительно, что в качестве примера таких императивных норм Пленум ВС РФ приводит лишь положения о необходимости наличия ущерба интересам хозяйственного общества как обязательного условия признания сделки с заинтересованностью недействительной. На самом деле круг таких положений, очевидно, существенно шире, и в него входят правила:

- о круге лиц, которые могут оспаривать соответствующие сделки. Если п. 1 ст. 84 Закона об АО предоставляет право оспаривать сделки с заинтересованностью акционерам, владеющим не менее чем одним процентом голосующих акций, то трудно допустить возможность закрепления в уставе непубличного акционерного общества более высокой пороговой величины пакета голосующих акций для получения права оспаривать такие сделки;

- о праве акционеров, которые могут оспаривать сделки с заинтересованностью, на получение информации об этих сделках. Данное право закреплено не только в п. 1 ст. 84, но и в ст. 91 Закона об АО;

- о распределении бремени доказывания. В соответствии с п. 1.1 ст. 84 Закона об АО "сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, может быть признана недействительной (пункт 2 статьи 174 Гражданского кодекса Российской Федерации) по иску общества, члена совета директоров (наблюдательного совета) общества или его акционеров (акционера), владеющих в совокупности не менее чем одним процентом голосующих акций общества, если она совершена в ущерб интересам общества и доказано (выделено мной. - А.М.), что другая сторона сделки знала или заведомо должна была знать о том, что сделка являлась для общества сделкой, в совершении которой имеется заинтересованность, и (или) о том, что согласие на ее совершение отсутствует";

- и целый ряд других положений как Закона об АО, так и Закона об ООО.

В-третьих, Пленум ВС РФ в Постановлении N 27 затронул вопрос о том, можно ли в уставе общества установить иные, чем указанные в Законах об АО и ООО, признаки сделки с заинтересованностью.

В п. 28 Постановления N 27 рассматривается ситуация, когда за счет установления в уставе более широкого круга заинтересованных лиц или иных критериев признания лиц заинтересованными сделки, не являющиеся сделками с заинтересованностью с точки зрения Законов об АО и ООО, подпадают под понятие сделок с заинтересованностью, описанное в уставе общества. Как следует из разъяснения Пленума ВС РФ, такие "описанные в уставе сделки", если они совершены с нарушением порядка совершения сделок с заинтересованностью, который применяется к ним не в силу норм указанных Законов, а в силу положений устава, подлежат признанию недействительными не по правилам о сделках с заинтересованностью, а на основании п. 1 ст. 174 ГК РФ.

Данное разъяснение согласуется с положениями п. 2 ст. 69 Закона об АО и п. 3.1 ст. 40 Закона об ООО, устанавливающими, что уставом общества может быть предусмотрена необходимость получения согласия совета директоров общества или общего собрания акционеров (собрания участников) на совершение определенных сделок и что при отсутствии такого согласия или последующего одобрения соответствующей сделки она может быть оспорена лицами, указанными соответственно в абз. 1 п. 6 ст. 79 Закона об АО и в абз. 1 п. 4 ст. 46 Закона об ООО (лицами, которые могут оспаривать крупные сделки), по основаниям, установленным п. 1 ст. 174 ГК РФ.

Но следует учитывать, что в отличие от разъяснений, сформулированных во всех остальных положениях п. 28 Постановления N 27, данное разъяснение распространяется как на непубличные, так и на публичные общества, поскольку положения п. 2 ст. 69 Закона об АО и п. 3.1 ст. 40 Закона об ООО касаются всех хозяйственных обществ.

Кроме того, в разъяснении Пленума ВС РФ говорится только о случаях, когда фактически в уставе общества расширяется понятие сделок с заинтересованностью.

Однако необходимо ответить на вопрос о допустимости включения в устав непубличного общества условий, сужающих это понятие (например, сужающих круг лиц, которые могут иметь заинтересованность в сделке, или ограничивающих обстоятельства, при которых сделка признается сделкой с заинтересованностью).

По-видимому, поскольку Законы об АО и ООО, в принципе, допускают, что уставом непубличного общества может быть предусмотрено неприменение норм этих законов к сделкам с заинтересованностью, то, видимо, включение в устав такого общества правил, закрепляющих иные, чем указано в законах, признаки сделок с заинтересованностью, следует рассматривать одновременно как:

- введение в устав положения о неприменении норм законов к сделкам с заинтересованностью и

- закрепление в уставе положений о порядке совершения обществом сделок иных, чем сделки с заинтересованностью.

Следовательно, к таким сделкам непубличных обществ применяются те же правила п. 2 ст. 69 Закона об АО и п. 3.1 ст. 40 Закона об ООО. Публичные акционерные общества таким механизмом воспользоваться не могут, поскольку они не могут посредством положений своих уставов исключить применение норм Закона об АО о сделках с заинтересованностью.

Руководствуясь той же логикой, можно дать такие же ответы на вопрос о том, возможно ли положениями устава непубличного общества изменить перечень исключений из сферы действия правил о сделках с заинтересованностью Закона об АО или Закона об ООО, расширив его или, напротив, сузив. Ранее в подп. 3 п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ N 28 предусматривалось, что содержащийся в п. 6 ст. 45 Закона об ООО (в ред., действовавшей до 1 января 2017 г.) и п. 2 ст. 81 Закона об АО (в ред. до 1 января 2017 г.) "перечень случаев, когда положения о предварительном одобрении сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, не применяются, является исчерпывающим; он также не может быть расширен уставом общества". Но это разъяснение относилось к нормам Законов об АО и ООО, предусматривавшим обязательное одобрение сделок с заинтересованностью и не допускавшим возможность установления иных правил в уставах обществ.