5.3.5. Невозможность установить в уставе общества дополнительные условия признания сделки сделкой с заинтересованностью

Закон N 343-ФЗ исключил из Законов об АО и ООО правила, допускавшие закрепление в уставах общества дополнительных условий, позволяющих признать определенных лиц заинтересованными в сделке, а саму сделку - сделкой с заинтересованностью.

Но вместе с тем Закон N 343-ФЗ дополнил Законы об АО и ООО положениями (п. 2 ст. 69 Закона об АО и п. 3.1 ст. 40 Закона об ООО), устанавливающими, что уставом общества может быть предусмотрена необходимость получения согласия совета директоров (наблюдательного совета) общества или общего собрания акционеров (собрания участников) на совершение определенных сделок и что при отсутствии такого согласия или последующего одобрения соответствующей сделки она может быть оспорена лицами, указанными соответственно в абз. 1 п. 6 ст. 79 Закона об АО и в абз. 1 п. 4 ст. 46 Закона об ООО (лицами, которые могут оспаривать крупные сделки) по основаниям, установленным п. 1 ст. 174 ГК РФ.

Пленум ВС РФ в п. 28 Постановления N 27 разъяснил, что с учетом приведенных выше норм Законов об АО и ООО допустима ситуация, при которой за счет установления в уставе более широкого круга заинтересованных лиц или иных критериев признания лиц заинтересованными сделки, не являющиеся сделками с заинтересованностью с точки зрения Законов об АО и ООО, подпадут под понятие сделок с заинтересованностью, описанное в уставе общества. Как следует из разъяснения Пленума ВС РФ, такие "описанные в уставе сделки", если они совершены с нарушением порядка совершения сделок с заинтересованностью, который применяется к ним не в силу норм Законов, а в силу положений устава, подлежат признанию недействительными не по правилам о сделках с заинтересованностью, а на основании п. 1 ст. 174 ГК РФ.

Глава 6. Сделки, к которым не применяются правила о сделках с заинтересованностью

Правила п. 2 ст. 81 Закона об АО и п. 7 ст. 45 Закона об ООО устанавливают широкий круг сделок, к которым правила о сделках с заинтересованностью не применяются.

Неприменение к сделке правил о сделках с заинтересованностью не исключает применения к ней иных норм о недействительности гражданско-правовых сделок. Например, сделка может быть признана недействительной в силу норм Законов об АО и ООО как крупная сделка. Но в ряде случаев правила Законов об АО и ООО устанавливают общие основания, в силу которых к сделке не будут применяться ни правила о крупных сделках, ни правила о сделках с заинтересованностью. Сделка, на которую правила рассматриваемых Законов о сделках с заинтересованностью не распространяются, может быть оспорена по основанию недействительности, предусмотренному п. 2 ст. 174 ГК РФ.

6.1. Сделки, совершаемые в процессе обычной

хозяйственной деятельности общества, при условии, что

обществом неоднократно в течение длительного периода времени

на схожих условиях совершаются аналогичные сделки,

в совершении которых не имеется заинтересованности,

в том числе сделки, совершаемые кредитными организациями

в соответствии со ст. 5 Закона о банках

и банковской деятельности (подп. 1 п. 2 ст. 81 Закона об АО

и абз. 2 п. 7 ст. 45 Закона об ООО)

Нормы Законов об АО и ООО, действовавшие в редакции до принятия Закона N 343-ФЗ, также не относили к сделкам с заинтересованностью сделки, заключающиеся в рамках обычной хозяйственной деятельности, но при иных условиях: если условия такой сделки существенно не отличаются от условий аналогичных сделок (в том числе займа, кредита, залога, поручительства), совершенных между обществом и заинтересованным лицом в процессе осуществления обычной хозяйственной деятельности общества, имевшей место до момента, когда заинтересованное лицо было признано таковым (п. 5 ст. 83 Закона об АО и п. 4 ст. 45 Закона об ООО). Таким образом, прежние нормы требовали сопоставления условий сделок с заинтересованностью с условиями таких же сделок, заключавшихся с соответствующим контрагентом до того, как он приобрел статус заинтересованного лица. Кроме того, данное исключение носило временный характер - до следующего годового общего собрания акционеров (очередного общего собрания участников).

Идея новых, как и прежних, правил Законов об АО и ООО состоит в том, что если появление в сделках, совершаемых при обычной хозяйственной деятельности, лица, которое может иметь заинтересованность, не повлияло на условия этих сделок по сравнению с другими аналогичными сделками, то нет необходимости осуществлять контроль над заключением таких сделок по правилам о сделках с заинтересованностью. Но новые нормы подп. 1 п. 2 ст. 81 Закона об АО и абз. 2 п. 7 ст. 45 Закона об ООО, устанавливая исключение из сферы применения правил о сделках с заинтересованностью, требуют сопоставления сделки с заинтересованностью не с подобными сделками, ранее заключавшимися с контрагентом, ставшим теперь заинтересованным лицом, а со всеми подобными сделками общества, в которых отсутствует чья-либо заинтересованность.

Правила подп. 1 п. 2 ст. 81 Закона об АО и абз. 2 п. 7 ст. 45 Закона об ООО распространяются только на сделки с заинтересованностью, совершаемые обществом при обычной хозяйственной деятельности. Очевидно, что, применяя эти правила, необходимо руководствоваться определением сделок, совершаемых в рамках обычной хозяйственной деятельности, которое дано в Законах об АО и ООО применительно к крупным сделкам <1>.

--------------------------------

<1> См. подробнее параграф 2.1.

Законы об АО и ООО формально требуют сопоставления сделки с заинтересованностью со сделками без заинтересованности одновременно по четырем критериям. При этом три из них определяют требования, которым должны отвечать сделки, подлежащие сравнению со сделкой с заинтересованностью. Сопоставляться со сделкой с заинтересованностью могут только те сделки без заинтересованности, которые:

- аналогичны сделке с заинтересованностью;

- совершались неоднократно;

- совершались в течение длительного периода времени.

Смысл этого ограничения, скорее всего, в том, чтобы за счет разовых и специально совершенных для этой цели сделок общество не могло создать базу для сопоставления с ними сделок с заинтересованностью.

Если в обществе есть массив сделок, отвечающих указанным критериям, то они по своим условиям подлежат сравнению со сделкой с заинтересованностью. И лишь сделка с заинтересованностью, заключаемая на условиях, схожих с условиями тех сделок без заинтересованности, с которыми она сравнивается, освобождается от применения к ней правил о сделках с заинтересованностью.

Если в обществе отсутствуют сделки, которые могут быть сопоставлены со сделкой с заинтересованностью, то отсутствует и сравнительный материал, необходимый для оценки условий сделки с заинтересованностью. Подобная ситуация, очевидно, всегда будет возникать при образовании новых обществ (при их создании или реорганизации). Парадокс в том, что заключаемые ими сделки, скорее всего, будут сделками в рамках обычной хозяйственной деятельности исходя из концепции обычной хозяйственной деятельности, закрепленной в Законах об АО и ООО. Но на первоначальном этапе деятельности созданных обществ у них не будет такого количества сделок без заинтересованности, которое необходимо для сопоставления со сделкой с заинтересованностью. Отсутствие в обществе сделок без заинтересованности, которые можно было бы сравнить со сделкой с заинтересованностью, равно как и несхожесть условий сравниваемых сделок, означает, что к совершаемой сделке должны применяться правила о сделках с заинтересованностью.

В подп. 1 п. 2 ст. 81 Закона об АО и абз. 1 п. 7 ст. 45 Закона об ООО прямо названы сделки, совершаемые кредитными организациями в соответствии со ст. 5 Закона о банках и банковской деятельности. Но сделки кредитных организаций выделены в указанных нормах не как отдельный вид сделок, к которым правила о сделках с заинтересованностью не применяются, а как часть общей группы таких сделок. Это означает, что сделки кредитных организаций при наличии признаков заинтересованности могут исключаться из сферы действия правил о сделках с заинтересованностью только по общим правилам, т.е. быть сделками, совершаемыми в рамках обычной хозяйственной деятельности кредитной организации, и при сопоставлении с другими сделками без заинтересованности заключаться на схожих с ними условиях.

Как видно, правила Законов об АО и ООО носят исключительно оценочный характер, поскольку базируются на понятиях "неоднократно", "длительный период времени", "аналогичные сделки", "схожие условия". Да и изначальное определение того, является или нет совершаемая сделка с заинтересованностью сделкой, заключаемой в рамках обычной хозяйственной деятельности, не будет безусловным и однозначным. Поэтому "в анализируемом основании освобождения от необходимости одобрения сделок с заинтересованностью достаточно много неопределенности, что заслуженно вызывает отрицательную оценку практикующих специалистов" <1>.

--------------------------------

<1> Шиткина И.С. Правовой режим сделок, в совершении которых имеется заинтересованность // Закон. 2016. N 12. С. 123 - 138.

6.2. Сделки акционерного общества, в котором 100 процентов

голосующих акций принадлежат одному лицу, и сделки

общества с ограниченной ответственностью, состоящего

из одного участника, если это лицо или участник является

одновременно единственным лицом, обладающим полномочиями

единоличного исполнительного органа

(подп. 2 п. 2 ст. 81 Закона об АО и

абз. 3 п. 7 ст. 45 Закона об ООО)

Подпункт 2 п. 2 ст. 81 Закона об АО и абз. 3 п. 7 ст. 45 Закона об ООО повторяют исключение, которое закреплено в подп. 1 п. 3 ст. 78 Закона об АО и абз. 2 п. 7 ст. 46 Закона об ООО (см. параграф 3.1).

6.3. Сделки, в совершении которых заинтересованы

все владельцы голосующих акций общества

(все участники общества), при отсутствии заинтересованности

иных лиц, за исключением случая, если уставом

непубличного общества предусмотрено право акционера

потребовать получения согласия на совершение такой сделки

до ее совершения (подп. 3 п. 2 ст. 81 Закона об АО,

абз. 4 п. 7 ст. 45 Закона об ООО)

Исключение сделок, в совершении которых заинтересованы все акционеры, владеющие голосующими акциями общества (все участники общества) из сферы действия правил о сделках с заинтересованностью, может быть объяснено тем, что заинтересованность в сделке всех таких акционеров (участников) формально означает, что данная сделка не может нарушать права и интересы ни одного из них, а следовательно, нет необходимости установления дополнительного контроля со стороны высших органов общества за заключением такой сделки.

О заинтересованности акционеров (участников) общества в совершаемой сделке можно говорить тогда, когда в отношении каждого из них установлено наличие любого из условий, перечисленных в абз. 2 - 5 п. 1 ст. 81 Закона об АО и в абз. 2 - 5 п. 1 ст. 45 Закона об ООО. Поскольку к сделкам, в которых заинтересованы все акционеры - владельцы голосующих акций (все участники общества), правила о сделках с заинтересованностью не применяются, то по общему правилу заключение таких сделок входит в компетенцию единоличного исполнительного органа общества.

Возможно, правила подп. 3 п. 2 ст. 81 Закона об АО и абз. 4 п. 7 ст. 45 Закона об ООО сформулированы не вполне точно, поскольку говорят о сделках, в которых заинтересованы все акционеры - владельцы голосующих акций или все участники общества. Однако в обществе могут быть акционеры или участники, которые не отвечают установленным признакам лиц, заинтересованных в сделке, но при этом являются лицами, подконтрольными контролирующему лицу, не являющемуся акционером (участником), но заинтересованному в сделке. В этой ситуации совершаемая сделка формально не выводится из-под действия правил о сделках с заинтересованностью. Но при этом в соответствии с разъяснением Пленума ВС РФ, данным в п. 23 Постановления N 27 и сформулированными позднее на его основании правилами п. 4 ст. 83 Закона об АО и абз. 3 п. 4 ст. 45 Закона об ООО в голосовании на собрании акционеров (участников) по вопросу об одобрении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, не вправе принимать участие не только заинтересованные акционеры (участники), но также акционеры (участники), хотя и не являющиеся заинтересованными лицами, но находящиеся под контролем заинтересованных лиц (подконтрольные организации).

Парадокс очевиден. Ведь если подобная сделка не выводится из-под действия норм Законов об АО и ООО о сделках с заинтересованностью, то трудно понять, в каком порядке должно приниматься собранием решение по вопросу о согласии на совершение (одобрение) этой сделки.

Правила Законов об АО и ООО устанавливают два исключения, при которых к сделке, в которой заинтересованы все акционеры, владеющие голосующими акциями (все участники общества) <1>, применяются правила гл. XI Закона об АО и ст. 45 Закона об ООО.

--------------------------------

<1> Хочется добавить "а также лица, хотя и не являющиеся акционерами (участниками) общества, но контролирующие всех остальных подконтрольных им акционеров (участников)".

Во-первых, в совершаемой обществом сделке помимо всех акционеров - владельцев голосующих акций общества (всех участников общества) могут быть заинтересованы и другие лица из числа указанных в абз. 1 п. 1 ст. 81 Закона об АО и абз. 1 п. 1 ст. 45 Закона об ООО (например, генеральный директор или член совета директоров). Причем если заинтересованность акционеров (участников) может быть сугубо формальной, то заинтересованность других лиц может быть абсолютно реальной. При наличии заинтересованности в сделке помимо акционеров (участников) иных лиц такая сделка подчиняется правилам гл. XI Закона об АО и ст. 45 Закона об ООО.

Согласно абз. 2 п. 4.1 ст. 83 Закона об АО, если при совершении сделки с заинтересованностью все акционеры - владельцы голосующих акций общества признаются заинтересованными и при этом в совершении такой сделки имеется заинтересованность иного лица (иных лиц), в соответствии с п. 1 ст. 81 Закона об АО согласие на совершение такой сделки дается большинством голосов всех акционеров - владельцев голосующих акций общества, принимающих участие в собрании. В Законе об ООО подобное правило отсутствует, но, как разъяснил Пленум ВС РФ в п. 26 Постановления N 27 со ссылкой на п. 1 ст. 6 ГК РФ, правило Закона об АО должно применяться по аналогии и в обществах с ограниченной ответственностью.

Во-вторых, уставом непубличного акционерного общества или общества с ограниченной ответственностью может быть предусмотрено, что даже в случае, когда в сделке заинтересованы все акционеры - владельцы голосующих акций (все участники общества), к такой сделке будут применяться правила гл. XI Закона об АО и ст. 45 Закона об ООО. Можно предположить, что введение в устав непубличного общества подобного правила может быть связано с одной из двух причин: либо нежеланием доверять заключение подобных сделок по общему правилу единоличному исполнительному органу общества, либо пониманием того, что при формальной заинтересованности в сделке всех акционеров - владельцев голосующих акций общества (всех участников общества), у некоторых из них может быть реальная заинтересованность в сделке.

В соответствии с абз. 1 п. 4.1 ст. 83 Закона об АО, если при совершении непубличным обществом сделки с заинтересованностью все акционеры - владельцы голосующих акций общества признаются заинтересованными и при этом кто-либо из таких акционеров требует получения согласия на ее совершение, при условии, что такое право предоставлено ему уставом общества, это согласие дается большинством голосов всех акционеров - владельцев голосующих акций общества, принимающих участие в собрании. Закон об ООО подобного правила не устанавливает, и Пленум ВС РФ в Постановлении N 27 не указал на необходимость в обществах с ограниченной ответственностью по аналогии применять норму Закона об АО. Тем не менее, основываясь на позиции Пленума ВС РФ, изложенной в вышеприведенном п. 26 Постановления N 27, и в рассматриваемом случае по аналогии необходимо применять правила Закона об АО.

6.4. Сделки, связанные с размещением, в том числе

посредством подписки, акций общества

и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции общества

(подп. 4 п. 2 ст. 81 Закона об АО)

Подпункт 4 п. 2 ст. 81 Закона об АО отчасти повторяет исключение, предусмотренное подп. 2 п. 3 ст. 78 Закона об АО для сделок, к которым не применяются правила о крупных сделках.

Согласно абз. 2 п. 2 ст. 33 Закона об АО размещение обществом облигаций, конвертируемых в акции, и иных эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, должно осуществляться по решению общего собрания акционеров или совета директоров общества, если в соответствии с уставом общества ему принадлежит право принятия решения о размещении облигаций, конвертируемых в акции, и иных эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции (см. параграф 3.2).

6.5. Отношения, возникающие при переходе к обществу

доли или части доли в его уставном капитале в случаях,

предусмотренных Законом об ООО (абз. 5 п. 7 ст. 45)

Аналогичное правило предусмотрено в абз. 3 п. 7 ст. 46 Закона об ООО для крупных сделок (см. параграф 3.3).

6.6. Сделки по размещению обществом путем

открытой подписки облигаций или приобретению обществом

размещенных им облигаций (подп. 5 п. 2 ст. 81 Закона об АО

и абз. 6 п. 7 ст. 45 Закона об ООО)

Исключение, предусмотренное в подп. 5 п. 2 ст. 81 Закона об АО и абз. 6 п. 7 ст. 45 Закона об ООО, охватывает две группы сделок.

В первую группу входят сделки по размещению обществом облигаций путем открытой подписки. Данное исключение касается любых облигаций, размещаемых обществом с ограниченной ответственностью, и облигаций акционерного общества иных, чем облигации, конвертируемые в акции общества. Сделки по размещению акционерным обществом облигаций, конвертируемых в акции общества, формально относятся к сделкам, которые также исключаются из сферы действия правил о сделках с заинтересованностью, но в силу подп. 4 п. 2 ст. 81 Закона об АО.

Кроме того, данное исключение распространяется только на сделки размещения облигаций по открытой подписке. Именно это условие является основополагающим для объяснения, почему такие сделки не подпадают под действие правил о сделках с заинтересованностью.

При размещении облигаций по открытой подписке они предлагаются эмитентом посредством публичного предложения неограниченному кругу лиц, включая всех возможных заинтересованных лиц. Закон не ограничивает и не может ограничить этих лиц в приобретении размещаемых таким образом облигаций. Кроме того, при размещении облигаций по открытой подписке трудно говорить о возможности выявить такие условия оспоримости сделок с заинтересованностью, как ущерб интересам общества и недобросовестность лица, приобретающего облигации. Следовательно, нет оснований для распространения на сделки по размещению облигаций по открытой подписке правил Законов об АО и ООО о сделках с заинтересованностью независимо от того, каким органом общества принимается решение о таком размещении облигаций.

По правилам абз. 1 п. 2 ст. 33 Закона об АО размещение облигаций осуществляется по решению совета директоров общества, если иное не предусмотрено уставом общества. Согласно п. 3 ст. 48 Закона об АО общее собрание акционеров публичного общества не вправе рассматривать и принимать решения по вопросам, не отнесенным к его компетенции Законом об АО. Таким образом, в публичном акционерном обществе решение вопроса о размещении облигаций не может быть уставом передано в компетенцию собрания акционеров. В непубличном акционером обществе такая передача возможна, но решение о внесении соответствующего положения в устав должно быть принято общим собранием акционеров единогласно всеми акционерами общества (п. 4 ст. 48 Закона об АО). Принимая во внимание п. 2 ст. 65 Закона об АО, в соответствии с которым вопросы, отнесенные к компетенции совета директоров общества, не могут быть переданы на решение исполнительному органу общества, использованная в абз. 1 п. 2 ст. 33 Закона об АО формулировка "если иное не предусмотрено уставом общества" не позволяет включать в устав ни публичного, ни непубличного акционерного общества положения о передаче решения данного вопроса из компетенции совета директоров в компетенцию и исполнительного органа (единоличного или коллегиального).

В соответствии с подп. 9 п. 2 ст. 33 Закона об ООО принятие решения о размещении обществом облигаций и иных эмиссионных ценных бумаг относится к компетенции общего собрания участников, но согласно ч. 2 п. 2 ст. 33 не входит в его исключительную компетенцию <1>. Поэтому данный вопрос может быть передан уставом общества в компетенцию иных органов управления общества: совета директоров или даже исполнительных органов.

--------------------------------

<1> Можно поддержать А.Н. Борисова, выражающего недоумение по поводу того, что вопрос о принятии решения о размещении обществом облигаций и иных эмиссионных ценных бумаг не был отнесен к исключительной компетенции общего собрания участников (см.: Борисов А.Н. Комментарий к Федеральному закону от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (постатейный). 3-е изд., перераб. и доп. М.: Юстицинформ, 2019).

Вторую группу составляют сделки по приобретению обществом ранее размещенных облигаций. Подпункт 8 п. 1 ст. 65 Закона об АО относит приобретение размещенных обществом акций, облигаций и иных ценных бумаг в случаях, предусмотренных Законом об АО или иными федеральными законами, к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества. В публичном акционерном обществе решение вопроса о приобретении облигаций не может быть уставом передано в компетенцию собрания акционеров (п. 3 ст. 48 Закона об АО). В непубличном акционером обществе такая передача возможна, но решение о внесении соответствующего положения в устав должно быть принято общим собранием акционеров единогласно всеми акционерами общества (п. 4 ст. 48 Закона об АО). В соответствии с п. 2 ст. 65 Закона об АО вопросы, отнесенные к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества, не могут быть переданы на решение исполнительному органу общества. Таким образом, в акционерном обществе решение вопроса о приобретении облигаций может являться прерогативой только двух высших, а не исполнительных органов. Исполнительные органы лишь вправе на основании решения высших органов заключать сделки по приобретению облигаций у их владельцев. По этой причине также нет оснований для введения дополнительного контроля за такими сделками, как за сделками с заинтересованностью со стороны тех же высших органов акционерного общества.

В отличие от Закона об АО Закон об ООО вообще прямо не относит решение вопроса о приобретении обществом ранее размещенных им облигаций к компетенции какого-либо органа общества. И если устав не относит решение этого вопроса компетенции собрания участников или совета директоров, то соответственно заключение сделок по приобретению обществом ранее размещенных облигаций будет входить в компетенцию единоличного исполнительного органа.

Таким образом, представляется необоснованным выведение на основании абз. 6 п. 7 ст. 45 Закона об ООО из-под действия правил о сделках с заинтересованностью сделок по приобретению обществом с ограниченной ответственностью размещенных облигаций, так как право заключать такие сделки может иметь исполнительный орган общества (коллегиальный или единоличный), в результате чего эти сделки будут выводиться из-под возможного контроля со стороны участников общества.