5.2.3. Анализ определений понятий "контролирующее лицо" и "подконтрольные лица" в ст. 81 Закона об ао и ст. 45 Закона об ооо

В целом может показаться, что, заменив термин "аффилированные лица" новыми терминами "контролирующее" и "подконтрольное" лицо, законодатель упростил конструкцию сделок с заинтересованностью. Во всяком случае, именно так полагает А.А. Кузнецов: "Изменение критериев заинтересованности можно расценивать как серьезный шаг вперед на пути к правовой определенности. Будучи изначально предназначенным для антимонопольного контроля, понятие аффилированности получило просто-таки межотраслевую популярность. Главная беда указанного понятия в том, что критерии аффилированности создавали целую сеть аффилированных лиц, что может быть и оправданно для подсчета доли компаний на рынке, но с точки зрения корпоративного права является излишними обременением для бизнеса, так как надо было одобрять те сделки, которые не несут никакого риска.

Хуже того, за последние несколько лет появились сторонники неформального толкования критерием аффилированности...

Вместо этого участники оборота получают относительно скромный институт, поскольку теперь заинтересованность будет определяться посредством четких формализованных критериев подконтрольности" <1>.

--------------------------------

<1> Кузнецов А.А. Реформа крупных сделок и сделок с заинтересованностью. Что изменилось в регулировании // Арбитражная практика. 2017. N 1. С. 78.

Действительно, определения понятий "аффилированные лица" и "группа лиц" в ст. 4 Закона о конкуренции настолько громоздки, что их применение на практике всегда создавало серьезные проблемы <1>. Сравнивая эти определения с определениями понятий "контролирующее" и "подконтрольное лицо", нельзя не отдать должного краткости последних. Однако очевидно, что применение новых терминов (как и старых) будет в значительной степени зависеть от тех толкований, которые будут давать им суды.

--------------------------------

<1> См.: Габов А.В. Сделки с заинтересованностью в практике акционерных обществ: проблемы правового регулирования. М.: Статут, 2005. С. 91 - 120.

Согласно абз. 6 п. 1 ст. 81 Закона об АО и абз. 6 п. 1 ст. 45 Закона об ООО контролирующим лицом признается лицо, имеющее право прямо или косвенно (через подконтрольных ему лиц) распоряжаться в силу участия в подконтрольной организации и (или) на основании договоров доверительного управления имуществом, и (или) простого товарищества, и (или) поручения, и (или) акционерного соглашения, и (или) иного соглашения, предметом которого является осуществление прав, удостоверенных акциями (долями) подконтрольной организации, более 50 процентами голосов в высшем органе управления подконтрольной организации либо право назначать (избирать) единоличный исполнительный орган и (или) более 50 процентов состава коллегиального органа управления подконтрольной организации. Подконтрольным лицом (подконтрольной организацией) признается юридическое лицо, находящееся под прямым или косвенным контролем контролирующего лица.

Таким образом, предлагаемое определение базируется на нескольких важных, но не бесспорных положениях.

Во-первых, контролирующим признается лицо, которое может быть как физическим лицом, так и юридическим. При этом подконтрольным лицом может быть только подконтрольная организация, т.е. лицо юридическое.

На первый взгляд ограничение круга подконтрольных организаций юридическими лицами касается только тех случаев, когда речь идет о контролирующем общество лице как лице, которое может иметь заинтересованность в совершаемой этим обществом сделке. Оно обосновано, поскольку заключающее сделку общество (подконтрольное лицо), разумеется, является лицом юридическим. Кроме того, в соответствии с правилами Законов об АО и ООО одно из обстоятельств, позволяющих признать лицо, которое может иметь заинтересованность в сделке общества, такую заинтересованность действительно имеющим, состоит в том, что заинтересованное лицо (его родственники или подконтрольные ему лица) является "контролирующим лицом юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке". И в этом случае контроль допускается законодателем только по отношению к юридическому лицу.

Однако, как прямо предусматривают Законы об АО и ООО, отношения контроля между контролирующим лицом и обществом могут быть как прямыми, так и опосредованными цепочкой промежуточных подконтрольных лиц, которые могут быть и физическими, и юридическими лицами. Трудно объяснить, почему, если в соответствующей цепочке появляется физическое лицо, отношения косвенного контроля следует признать отсутствующими на одном том основании, что такое физическое лицо подконтрольным быть не может.

Сложно установить, сознательно ли законодатель сформулировал определение подконтрольного лица именно так или же слепо позаимствовал его из ст. 2 Закона о рынке ценных бумаг. С одной стороны, исходя из основных принципов гражданского права, сложно признать право- и дееспособного гражданина подконтрольным другому лицу, неважно - физическому или юридическому.

С другой стороны, косвенно идея подконтрольности физических лиц прослеживается и сегодня в Законах об АО и ООО. Ведь согласно абз. 2 п. 1 ст. 81 Закона об АО и абз. 2 п. 1 ст. 45 Закона об ООО контролирующее лицо (как и иные лица, которые могут иметь заинтересованность в сделке) признается имеющим такую заинтересованность, если указанные в этих Законах обстоятельства заинтересованности имеют место не в отношении их самих, а в отношении "их супругов, родителей, детей, полнородных и неполнородных братьев и сестер, усыновителей и усыновленных и (или) подконтрольных им лиц (подконтрольных организаций)". Фактически законодатель, поставив в один ряд физических лиц (супругов, родителей, детей, полнородных и неполнородных братьев и сестер, усыновителей и усыновленных) и подконтрольных лиц, приравнял первых ко вторым, по сути признав первых также подконтрольными лицами.

Примечательно, что указанный в параграфе 5.2.1 проект закона, вносящего изменения в ГК РФ, прямо не ограничивал круг подконтрольных лиц исключительно юридическими лицами. Но внимательный анализ этого Проекта показывает, что для квалификации отношений с физическими лицами предлагалось использовать прежде всего конструкцию аффилированности (связанности) их между собой или с юридическими лицами.

Законы об АО и ООО содержат положения, которые наводят на мысль, что подконтрольным может быть не всякое юридическое лицо (организация), а только то, уставный капитал которого разделен на акции и доли. Определяя круг оснований, из которых может проистекать контроль одного лица (контролирующего) над другим (подконтрольным), Законы об АО и ООО указывают на иное соглашение, "предметом которого является осуществление прав, удостоверенных акциями (долями) подконтрольной организации". Эта формулировка будет верна, пока речь идет о контроле лица, заинтересованного в сделке, над совершающим эту сделку и подконтрольным ему акционерным обществом или обществом с ограниченной ответственностью. Но при этом упускается из виду, что контроль со стороны контролирующего лица над таким подконтрольным обществом может быть косвенным и осуществляться через третьих лиц, обладающих акциями или долями такого общества, но не являющихся ни акционерным обществом, ни обществом с ограниченной ответственностью.

Следовательно, на основании соглашений об осуществлении корпоративных прав не могут быть подконтрольными лицами ни коммерческие корпоративные юридические лица, уставный капитал которых не разделен на акции и доли (например, производственные кооперативы), ни некоммерческие корпоративные юридические лица (например, потребительские кооперативы). Их подконтрольность контролирующему лицу может проистекать лишь из его участия в них.

Парадокс состоит в том, что статус этих организаций позволяет им обладать акциями акционерного общества или долями в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью и одновременно управляться лицом, которое, по существу, следовало бы назвать контролирующим по отношению к таким организациям и косвенно через них - по отношению к обществу.

Очевидно, что в описанных ситуациях будет ошибкой слепо следовать за буквой закона при применении соответствующих правил Законов об АО и ООО.

Во-вторых, контролирующее лицо может осуществлять контроль над подконтрольным лицом прямо или косвенно, непосредственно либо через одно или несколько звеньев цепочки "промежуточных" подконтрольных лиц. При этом каждое "промежуточное" подконтрольное лицо может отвечать признакам контролирующего лица по отношению к следующему в цепочке подконтрольному лицу. Например, общество "А" владеет более чем 50 процентами голосующих акций общества "Б", владеющего более чем 50 процентами голосующих акций общества "В", которое владеет более чем 50 процентами голосующих акций общества "Г". Соответственно, общества "А", "Б" и "В" формально являются контролирующими по отношению к обществу "Г", и, следовательно, каждое из них может и должно рассматриваться как лицо, которое может иметь заинтересованность в сделке. Признавая возможность существования подобных цепочек лиц, необходимо определиться, следует ли рассматривать как лицо, контролирующее общество, лишь конечное звено в такой цепочке или, напротив, только первое звено или каждое из этих звеньев.

"При построении структуры собственности через цепочку владельцев, где каждое последующее контролирует предыдущее, то в поиске контролирующих лиц в отличие от аффилированных мы не ограничиваемся четвертым по счету владельцем, а дойдем до последнего... то есть замена аффилированного лица на контролирующего позволит установить лицо, действительно влияющее на деятельность юридического лица" <1>. Если следовать по этому пути, то лишь последнее, самое дальнее звено в этой цепочке, должно быть признано контролирующим лицом для целей применения правил о сделках с заинтересованностью. Хотя в действительности "истинно" контролирующим общество лицом может быть самое первое и близкое к нему лицо.

--------------------------------

<1> Петрова Н.Н. Отличие контролирующих лиц от аффилированных // Акционерное общество: вопросы корпоративного управления. 2016. N 12 (151). С. 22.

В-третьих, отношения контроля могут основываться:

- на участии в подконтрольной организации и (или)

- договоре доверительного управления имуществом, и (или)

- договоре простого товарищества, и (или)

- договоре поручения, и (или)

- акционерном соглашении, и (или)

- ином соглашении, предметом которого является осуществление прав, удостоверенных акциями (долями) подконтрольной организации.

Как видно, данный перечень не является исчерпывающим. Любое соглашение, на основании которого какое-либо лицо получает возможность осуществлять права, удостоверенные акциями или долями подконтрольной организации, может повлечь возникновение отношений контроля. К таким соглашениям может быть, например, отнесен договор залога акций или долей, если по условиям договора залога залогодержатель получает возможность осуществлять корпоративные права, удостоверенные заложенными акциями или долями.

Формулировка Законов об АО и ООО указывает на то, что и прямо названные в них основания могут рассматриваться как дающие одному лицу право контроля над другим, только если это лицо получает возможность осуществлять права, удостоверенные акциями (долями) другой подконтрольной организации.

Например, согласно п. 1 ст. 971 ГК РФ по договору поручения "одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия", при этом "права и обязанности по сделке, совершенной поверенным, возникают непосредственно у доверителя". Следовательно, если поверенному поручается всего лишь продать акции или доли общества, принадлежащие доверителю, такой договор никак не может рассматриваться как порождающий отношения контроля между поверенным (контролирующим лицом) и обществом, поскольку поверенному не поручается осуществлять права, удостоверенные акциями (долями) общества. Также не представляется возможным оценивать договор поручения подобным образом, если поверенному поручается от имени доверителя осуществить те или иные права, удостоверенные акциями (долями), но осуществить их строго в соответствии с указаниями доверителя. В этом случае поверенный не становится субъектом, под контролем которого находится подконтрольное лицо. И лишь в том случае, когда договор поручения предоставляет поверенному свободу действий при осуществлении от имени доверителя прав, удостоверенных акциями (долями) общества, такой договор становится основанием для признания поверенного контролирующим лицом по отношению к такому обществу. Насколько широкая свобода действий должна предоставляться доверителем поверенному, чтобы признать его контролирующим лицом, еще предстоит определиться на практике.

С этих позиций следует оценивать любое соглашение для уяснения того, наделяет ли оно правом контроля лицо, которое на основании этого соглашения получает возможность осуществлять права, удостоверенные акциями (долями) подконтрольного общества. При этом не имеет значения, будет ли это лицо осуществлять такие права от своего собственного имени (как по договору доверительного управления) или от имени своего контрагента (как по договору поручения), либо такой контрагент при формально самостоятельном осуществлении своих прав, удостоверенных акциями (долями), будет, находясь под контролем, выражать в действительности волю такого лица (как по корпоративному договору).

В-четвертых, наличие основания, в силу которого лицо осуществляет права, удостоверенные акциями (долями) общества, само по себе не означает, что данное лицо является контролирующей общество организацией. Контроль со стороны контролирующей организации имеет строго ограниченные формы и заключается в том, что контролирующая организация:

- может распоряжаться более 50 процентами голосов в высшем органе управления подконтрольной организации либо

- имеет право назначать (избирать) единоличный исполнительный орган и (или)

- имеет право назначать (избирать) более 50 процентов состава коллегиального органа управления подконтрольной организации.

Примечательно, что используемые в Законах об АО и ООО формулировки нельзя отнести к классическим нормам корпоративного законодательства. Выражение "распоряжаться голосами" (а не "распоряжаться акциями или долями" и не "обладать голосами") впервые появилось в регулирующей акционерное соглашение ст. 32.1, которая была внесена в Закон об АО Федеральным законом от 3 июня 2009 г. N 115-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об акционерных обществах" и статью 30 Федерального закона "О рынке ценных бумаг". Согласно этой статье "акционерным соглашением может быть предусмотрена обязанность его сторон голосовать определенным образом на общем собрании акционеров, согласовывать вариант голосования с другими акционерами". Выражение "распоряжаться голосами" было призвано отразить такое допускаемое условие акционерного соглашения, в силу которого определенное лицо, не получая голосующие акции, не получая право голоса по акциям, тем не менее получало возможность определять волеизъявление акционеров при голосовании на общем собрании акционеров.

Очевидно, что, закрепляя такую форму контроля контролирующего лица над подконтрольным обществом, как право распоряжаться более 50 процентов голосов, законодатель имел в виду не только прямую принадлежность контролирующему лицу права голоса в подконтрольной организации и не только имеющуюся у него законную возможность от своего собственного имени осуществлять право голоса, принадлежащее другим лицам, но и вообще любую иную имеющуюся у него возможность своей волей определять голосование иных лиц.

Это относится и к двум другим формам контроля над подконтрольным обществом, которые не вполне отвечают формально закрепленным принципам формирования органов управления не только в хозяйственных обществах, но и во многих иных юридических лицах.