5.2.2. Конструкция "контролирующее и подконтрольные лица" в российском законодательстве

Согласно абз. 6 п. 1 ст. 81 Закона об АО и абз. 6 п. 1 ст. 45 Закона об ООО "контролирующим лицом признается лицо, имеющее право прямо или косвенно (через подконтрольных ему лиц) распоряжаться в силу участия в подконтрольной организации и (или) на основании договоров доверительного управления имуществом, и (или) простого товарищества, и (или) поручения, и (или) акционерного соглашения, и (или) иного соглашения, предметом которого является осуществление прав, удостоверенных акциями (долями) подконтрольной организации, более 50 процентами голосов в высшем органе управления подконтрольной организации либо право назначать (избирать) единоличный исполнительный орган и (или) более 50 процентов состава коллегиального органа управления подконтрольной организации. Подконтрольным лицом (подконтрольной организацией) признается юридическое лицо, находящееся под прямым или косвенным контролем контролирующего лица".

Давая общую оценку изменениям Законов об АО и ООО в части отказа от понятия "аффилированные лица", можно сделать следующие выводы.

Во-первых, в корпоративном законодательстве отныне параллельно в одних и тех же конструкциях используются оба понятия: "аффилированные лица" и "контролирующее и подконтрольное лица".

Если упоминавшийся выше Проект предполагал использовать для целей регулирования корпоративных отношений общую для всех юридических лиц конструкцию "связанности лиц" (аффилированности), раскрывая ее в том числе через понятия "контролирующее" и "подконтрольные" лица, то Закон N 343-ФЗ ввел эти понятия только в Законы об АО и ООО. Другие законы об иных видах юридических лиц, устанавливая правовое регулирование сделок с заинтересованностью, продолжают оперировать термином "аффилированные лица", понимая его так, как он раскрывается в ст. 4 Закона о конкуренции. И это не только Закон о государственных и муниципальных унитарных предприятиях (ст. 22), но и принятый в один день с Законом N 343-ФЗ Федеральный закон от 3 июля 2016 г. N 236-ФЗ "О публично-правовых компаниях в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (ст. 17).

Более чем странно сегодня выглядят нормы Закона о народных предприятиях, определяющие лишь особенности правового положения указанных акционерных обществ. Согласно п. 3 ст. 1 Закона об АО "особенности создания, реорганизации, ликвидации и правового положения акционерных обществ, являющихся, акционерными обществами работников (народными предприятиями), а также прав и обязанностей акционеров таких акционерных обществ определяются федеральными законами, регулирующими их деятельность". За рамками этих особенностей к акционерным обществам - народным предприятиям в силу п. 2 ст. 1 Закона о народных предприятиях применяются нормы Закона об АО. Однако не трудно заметить, что установленные в п. 6 ст. 15 Закона о народных предприятиях особенности совершения народным предприятием сделок с заинтересованностью связаны с прежними общими правилами о сделках с заинтересованностью, которые ранее содержались в Законе об АО и которые использовали конструкцию "аффилированные лица".

Кроме того, понятие "аффилированные лица" по-прежнему используется и в самих Законах об АО и ООО:

- в гл. XI.1 Закона об АО (ст. ст. 84.1 - 84.10), регламентирующей порядок приобретения крупных пакетов акций публичного акционерного общества;

- в подп. 3 п. 7 ст. 91 Закона об АО, дающем обществу право отказать в предоставлении акционеру (участнику) информации, если он является "конкурентом общества либо аффилированным лицом конкурента и запрашиваемый им документ содержит конфиденциальную информацию, относящуюся к конкурентной сфере, и ее распространение может причинить вред коммерческим интересам общества";

- в подп. 11 п. 1 ст. 91 Закона об АО и подп. 8 п. 2 ст. 50 Закона об ООО, обязывающих общество обеспечить доступ акционеров (участников) к спискам аффилированных лиц общества.

Использование понятия "аффилированные лица" в подп. 3 п. 7 ст. 91 Закона об АО, направленном на защиту общества от недобросовестных действий конкурентов, нужно признать оправданным, поскольку оно пришло из антимонопольного законодательства и раскрывается в Законе о конкуренции. Значительно сложнее объяснить, почему правила гл. XI.1 Закона об АО должны распространяться на приобретение крупных пакетов акций публичного общества аффилированными лицами, а не контролирующим лицом совместно с подконтрольными ему лицами.

Также в настоящее время возникают сомнения в обоснованности правил Законов об АО и ООО об обязанности общества обеспечить безусловное предоставление любому акционеру и участнику списка своих аффилированных, а не "контролирующих" и "подконтрольных" лиц. Согласно п. 1 ст. 91 Закона об АО и п. 2 ст. 50 Закона об ООО акционерное общество и общество с ограниченной ответственностью обязаны обеспечить всем своим акционерам и участникам доступ к определенным документам, среди которых в подп. 11 п. 1 ст. 91 и подп. 8 п. 2 ст. 50 Законов соответственно выделены "списки аффилированных лиц общества", но не названы "контролирующие и подконтрольные лица".

В отношении информации о контролирующих и подконтрольных лицах в Законах об АО и ООО установлены иные правила. Согласно п. 4 ст. 82 Закона об АО информация о контролирующих и подконтрольных лицах в обществе закрыта от акционеров, поскольку ее общество доводит "до сведения совета директоров (наблюдательного совета) общества, ревизионной комиссии (ревизора) общества, а также аудитора общества по его требованию".

В соответствии с п. 2 ст. 45 Закона об ООО указанные в п. 1 этой же статьи лица, которые могут иметь заинтересованность в сделках общества, "должны доводить до сведения общего собрания участников общества, а при наличии в обществе совета директоров (наблюдательного совета) - также до сведения совета директоров (наблюдательного совета) общества информацию о подконтрольных им юридических лицах".

Следует отметить, что и ряд важных разъяснений в сфере корпоративного права, которые были даны ВС РФ и ВАС РФ, оперируют категорией "аффилированные лица" и в силу этого нуждаются в "актуализации", особенно в отношении тех правовых позиций, которые относятся непосредственно к сделкам с заинтересованностью. Но она может потребоваться и для других разъяснений, например тех, которые содержатся в подп. 1 п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 30 июля 2013 г. N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица". Пленум указал, что "недобросовестность действий (бездействия) директора считается доказанной, в частности, когда директор... действовал при наличии конфликта между его личными интересами (интересами аффилированных лиц директора) и интересами юридического лица, в том числе при наличии фактической заинтересованности директора в совершении юридическим лицом сделки, за исключением случаев, когда информация о конфликте интересов была заблаговременно раскрыта и действия директора были одобрены в установленном законодательством порядке".

Во-вторых, определения понятий "контролирующее" и "подконтрольное" лицо заимствованы из другого федерального закона, а не разработаны применительно к целям и задачам корпоративного законодательства в целом и нормам о сделках с заинтересованностью в частности.

Один из справедливых упреков в адрес ранее действовавших норм Законов об АО и ООО о сделках с заинтересованностью состоял в том, что использовавшееся в них понятие "аффилированные лица" раскрывалось в нормах Закона о конкуренции и было разработано исходя из целей и задач антимонопольного законодательства. Именно поэтому, например, круг аффилированных лиц в Законе о конкуренции устанавливается лишь для индивидуальных предпринимателей и юридических лиц, но не для физических лиц и не для Российской Федерации, ее субъектов и муниципальных образований.

Но и Закон N 343-ФЗ, вводя в Законы об АО и ООО новые правила о сделках с заинтересованностью и отказываясь от понятия "аффилированные лица", воспользовался уже существующими определениями понятий "контролирующего" и "подконтрольного" лица. При этом определения данных терминов были заимствованы из ст. 2 Закона о рынке ценных бумаг, в котором они "используются исключительно для целей этого Закона, хотя и отражают в целом доктринальные подходы к пониманию корпоративного контроля" <1>.

--------------------------------

<1> Бойко Т.С. Указ. соч.

При таком заимствовании, возможно, как раз и не было учтено, что некоторые особенности определения рассматриваемых понятий, сформулированные в Законе о рынке ценных бумаг, обусловлены спецификой отношений на регулируемом им рынке ценных бумаг (кругом субъектов, видами деятельности и др.).

В-третьих, возникает множественность определений понятий "контролирующее лицо" и "подконтрольное лицо" в российском законодательстве.

Помимо уже упоминавшихся правил Законов об АО и ООО и Закона о рынке ценных бумаг этими понятиями оперируют также:

- Федеральные законы от 21 ноября 2011 г. N 325-ФЗ "Об организованных торгах" (подп. 4 п. 1 ст. 2) и от 7 февраля 2011 г. N 7-ФЗ "О клиринге, клиринговой деятельности и центральном контрагенте" (п. 10 ст. 2), дающие идентичные представленному в Законах об АО, ООО и о рынке ценных бумаг определения понятию "контролирующее лицо";

- Закон о банкротстве в п. 4 ст. 61.10 предусматривающий, что "пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо:

1) являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии;

2) имело право самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества, или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, или более чем половиной голосов в общем собрании участников юридического лица либо имело право назначать (избирать) руководителя должника;

3) извлекало выгоду из незаконного или недобросовестного поведения лиц, указанных в пункте 1 статьи 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации".

При этом п. 5 ст. 61.10 допускает, что "арбитражный суд может признать лицо контролирующим должника лицом по иным основаниям";

- Налоговый кодекс Российской Федерации (ст. ст. 25.13 - 25.15) <1>.

--------------------------------

<1> Налоговый кодекс Российской Федерации: часть первая - Федеральный закон от 31 июля 1998 г. N 146-ФЗ; часть вторая - Федеральный закон от 5 июля 2000 г. N 117-ФЗ.

В-четвертых, наряду с категориями "контролирующее" и "подконтрольное" лицо, в российском гражданском законодательстве используются и иные категории, в принципе призванные отразить те же отношения зависимости по вертикали или подчиненности:

- абзац 1 п. 1 ст. 81 Закона об АО и абз. 1 п. 1 ст. 45 Закона об ООО среди лиц, которые могут иметь заинтересованность в совершаемой обществом сделке, называют лиц, "имеющих право давать обществу обязательные для него указания";

- пункт 3 ст. 53.1 ГК РФ выделяет такую группу лиц, как лица, имеющие "фактическую возможность определять действия юридического лица", в том числе возможность давать указания лицам, которые в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочены выступать от его имени либо которые являются членами коллегиальных органов юридического лица. На лиц, входящих в эту группу, ГК РФ возлагает обязанность действовать в интересах юридического лица разумно и добросовестно и нести ответственность за убытки, причиненные по их вине юридическому лицу.

Примечательно, что ВС РФ напрямую связывает правила п. 3 ст. 53.1 ГК РФ с категорией контролирующего лица, используемой в Законе о банкротстве. В п. 3 Постановления Пленума ВС РФ от 21 декабря 2017 г. N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" подчеркнуто, что "по общему правилу необходимым условием отнесения лица к числу контролирующих должника является наличие у него фактической возможности давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия (пункт 3 статьи 53.1 ГК РФ, пункт 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве)".

Кроме того, в настоящее время Минэкономразвития России подготовило проект федерального закона "О внесении изменений в главу 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации (в части определения контролирующих и подконтрольных лиц и их ответственности)". Проект разработан в соответствии с п. 14 Плана мероприятий ("дорожная карта") "Совершенствование корпоративного управления", утвержденного распоряжением Правительства РФ от 25 июня 2016 г. N 1315-р, и предусматривает принципиальный пересмотр правил ст. 53.1 ГК РФ в части использования понятия "лицо, имеющее фактическую возможность определять действия юридического лица". Вместо этого понятия проект Минэкономразвития России предполагает ввести в ГК РФ категорию "контролирующее и подконтрольные лица". Но предлагаемое определение этой категории лиц не совпадает ни с одним из приводившихся ранее:

"Лицо признается контролирующим (контролирующим лицом) юридическое лицо (подконтрольная организация), если это лицо имеет право прямо или косвенно (через подконтрольные организации) самостоятельно или совместно с подконтрольными организациями и (или) супругами, родителями, детьми, полнородными и неполнородными братьями и сестрами, усыновителями и усыновленными, в силу учреждения и (или) учредительного договора (соглашения о создании), и (или) соглашения об управлении партнерством, и (или) участия в уставном (складочном) капитале (фонде) или участия (членства) в подконтрольной организации, распоряжаться более 50 процентов голосов или не менее 30 процентов голосов, при том, что отсутствует иное лицо, которое прямо или косвенно (через подконтрольные организации) самостоятельно или совместно с подконтрольными организациями и (или) связанными лицами распоряжаться большим количеством голосов, в высшем органе управления подконтрольной организации, и (или) назначать (избирать) единоличный исполнительный орган (управляющую организацию или управляющего), и (или) коллегиальный исполнительный орган, и (или) более 50 процентов состава коллегиального органа управления подконтрольной организации, и (или) право определять действия (решения) подконтрольной организации". При этом "контролирующими также признаются лица, через которых или совместно с которыми осуществляется контроль".