5.1.3. Члены коллегиального исполнительного органа общества

Если уставом общества предусмотрено создание коллегиального исполнительного органа, то его члены (члены правления, дирекции) в силу их статуса также признаются лицами, которые могут быть заинтересованы в совершении обществом сделки.

Согласно абз. 1 п. 3 ст. 69 Закона об АО "образование исполнительных органов общества и досрочное прекращение их полномочий осуществляется по решению общего собрания акционеров, если уставом общества решение этих вопросов не отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества". Статья 41 Закона об ООО устанавливает, что "если уставом общества предусмотрено образование наряду с единоличным исполнительным органом общества также коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции и других), такой орган избирается общим собранием участников общества в количестве и на срок, которые определены уставом общества. Уставом общества может быть предусмотрено отнесение вопросов образования коллегиального исполнительного органа общества и досрочного прекращения его полномочий к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества". Соответственно, на тех лиц, срок полномочий которых истек или чьи полномочия прекратились досрочно, правила о сделках с заинтересованностью не распространяются. И очевидно, при этом следует руководствоваться позицией, занятой Пленумом ВС РФ по вопросу о том, кто из членов совета директоров считается выбывшим из состава этого органа (см. параграф 5.1.1).

5.1.4. Лица, имеющие право давать обществу обязательные для него указания

Определить, кто входит в эту группу лиц, которые могут иметь заинтересованность в совершении обществом сделки, особенно сложно.

Гражданское законодательство знает и допускает существование между участниками гражданского оборота таких отношений, при которых одно лицо имеет право требовать от другого лица определенного поведения (действия или бездействия).

Само же выражение "лицо, имеющее право давать обществу обязательные для него указания" настолько расплывчато, что остается абсолютно неясным, о каких именно лицах идет речь в Законах об АО и ООО. Очевидное различие в терминологии дает основание для вывода о том, что в абз. 1 п. 1 ст. 81 Закона об АО и абз. 1 п. 1 ст. 45 Закона об ООО под "лицом, имеющим право давать обществу обязательные для него указания" подразумевается лицо иное, чем контролирующее лицо.

Во-первых, неясно, имеет ли значение для применения данной нормы то, в силу каких (административных или гражданско-правовых) отношений возникло право лица давать акционерному обществу обязательные указания.

Отвечая на этот вопрос, прежде всего необходимо учитывать природу отношений, регулируемых Законами об АО и ООО в целом и правилами о сделках с заинтересованностью в частности. Поскольку ни указанные Законы, ни рассматриваемые правила не регулируют административные отношения, то трудно предположить, что под "лицом, имеющим право давать обществу обязательные для него указания", подразумеваются лица, наделенные властными административными полномочиями по отношению к обществу.

Кроме того, нетрудно заметить, что все остальные лица, перечисленные в абз. 1 п. 1 ст. 81 Закона об АО и абз. 1 п. 1 ст. 45 Закона об ООО, связаны с обществом совсем не административными отношениями, однако в силу своего статуса (положения, занимаемой должности и др.) могут тем или иным образом воздействовать на общество, вынуждая или побуждая его к заключению сделки.

Поэтому логично сделать вывод, что под "лицом, имеющим право давать обществу обязательные для него указания", в Законах об АО и ООО понимается лицо, связанное с обществом гражданско-правовыми отношениями (в широком смысле), независимо от основания их возникновения, в силу которых это лицо вправе давать обществу обязательные указания, относящиеся к той сфере деятельности общества, которая регулируется нормами гражданского права.

Во-вторых, невозможно определить, говорится в правилах только о лицах, наделенных правом давать обществу любые указания по любому вопросу его деятельности, или также о лицах, которые вправе давать указания по отдельным направлениям деятельности общества.

Общая цель норм о сделках с заинтересованностью, как уже отмечалось выше, состоит в введении специального порядка совершения обществом сделок, в которых могут быть заинтересованы лица, имеющие возможность воздействовать на общество, побуждая или вынуждая его к заключению сделки. Поэтому очевидно, что соответствующие правила должны распространяться и на то лицо, которое имеет право давать обществу обязательное указание всего лишь по одному вопросу его деятельности, если, реализуя такое право, это лицо могло бы "заставить" общество совершить конкретную сделку.

В-третьих, остается неочевидным, идет ли в данной норме речь только о лицах, имеющих право "давать указания", т.е. лицах, которые вправе требовать от общества определенного поведения, или она равно распространяется на лиц, имеющих право устанавливать для общества запреты (право вето по "золотой акции") или давать согласие, необходимое обществу для совершения тех или иных юридически значимых действий. Представляется, что, отвечая на этот вопрос, также необходимо исходить из общей цели правил о сделках с заинтересованностью. И независимо от того, в какой форме лицо может требовать от общества определенного поведения или воздействовать на его поведение, его следует рассматривать как "имеющее право давать обществу обязательные для него указания".

Судебная практика к лицам, имеющим право давать обязательные для общества указания, отнесла лицо, которое приобрело опцион на право выкупа доли в уставном капитале общества и с которым по условиям договора о предоставлении опциона должны были согласовываться действия по управлению этим обществом. Так, в Постановлении ФАС Московского округа от 14 февраля 2013 г. по делу N А41-20269/12 <1> было отмечено, что в соответствии с условиями опциона продавцы обязались согласовывать свои действия с покупателем при осуществлении действий по управлению обществом, "в том числе по расходованию денежных средств, при осуществлении действий, влияющих на финансово-хозяйственную деятельность, а также влияющих на финансовую и (или) хозяйственную политику общества". Данная позиция примечательна тем, что лицо (покупатель по опционному договору на приобретение доли в уставном капитале общества) получило право давать обязательные для исполнения указания не непосредственно самому обществу, а продавцу (другой стороне опционного договора). То есть имело место не прямое, а опосредованное влияние этого лица на деятельность общества. Но ведь этот покупатель по опционному договору, возможно, равно должен был бы признаваться лицом, которое может иметь заинтересованность и в сделках продавца, поскольку последний обязан был по условиям договора согласовывать с ним свои действия по управлению обществом.

--------------------------------

<1> Определением ВАС РФ от 30 мая 2013 г. N ВАС-6178/13 по делу N А41-20269/12 в передаче дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра судебных актов в порядке надзора было отказано.

В Постановлении от 15 августа 2014 г. N Ф03-3442/2014 по делу А59-2886/2012 Арбитражный суд Дальневосточного округа признал лицом, имеющим право давать обязательные для общества указания, заместителя генерального директора общества. Кассационная инстанция сослалась на два обстоятельства, свидетельствовавшие о таком праве заместителя генерального директора. Во-первых, оспариваемые договоры были подписаны этим лицом с указанием, что оно действует от имени общества на основании устава <1>. Во-вторых, данное лицо на основании карточки банка с образцом его подписи и оттиска печати общества было уполномочено распоряжаться денежными средствами, находящимися на расчетном счете общества.

--------------------------------

<1> Из текста рассматриваемого Постановления Арбитражного суда Дальневосточного округа следует, что речь идет о традиционно используемой в договорах формулировке, а не о положении устава общества, действительно наделяющем заместителя генерального директора правом действовать от имени общества без доверенности. Поэтому соответствующее договорное положение никак не может свидетельствовать о праве заместителя генерального директора давать обязательные указания обществу.

5.2. Контролирующее лицо как лицо, которое

может иметь заинтересованность в сделке

5.2.1. Отказ от использования

категории "аффилированные лица"

Одно из наиболее важных изменений, внесенных Законом N 343-ФЗ в Законы об АО и ООО в части, касающейся сделок с заинтересованностью, состоит в отказе от использования категории "аффилированные лица" и введении двух новых категорий "контролирующее лицо" и "подконтрольное лицо (подконтрольная организация)".

В ранее действовавших редакциях ст. 81 Закона об АО и ст. 45 Закона об ООО среди лиц, признаваемых лицами, которые могут иметь заинтересованность в сделке, упоминались "акционер общества, имеющий совместно с его аффилированными лицами 20 и более процентов голосующих акций общества" и "участник общества, имеющий совместно с его аффилированными лицами двадцать и более процентов голосов от общего числа голосов участников общества".

Эти лица, как и другие, которых Законы об АО и ООО относили к лицам, могущим иметь заинтересованность в совершении обществом сделки, признавались имеющими такую заинтересованность в случаях, если они, их супруги, родители, дети, полнородные и неполнородные братья и сестры, усыновители и усыновленные и (или) их аффилированные лица:

- являются стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке;

- владеют (каждый в отдельности или в совокупности) 20 и более процентами акций (долей, паев) юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке;

- занимают должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке, а также должности в органах управления управляющей организации такого юридического лица;

- в иных случаях, определенных уставом общества.

Таким образом, конструкция "аффилированные лица" была одной из центральных для группы сделок, определяемых как сделки с заинтересованностью.

В литературе неоднократно указывалось на то, что использование в корпоративном законодательстве заимствованного из англо-американского права понятия "аффилированные лица", определение которому дается в ст. 4 Закона РСФСР о конкуренции исходя из целей и задач именно антимонопольного законодательства, не только "существенно", "почти до бесконечности" расширяет круг лиц, участие которых превращает сделку в сделку с заинтересованностью, но и ставит под удар сбалансированность регулирования корпоративных отношений.

При подготовке проекта изменений ГК РФ были сделаны предложения специально закрепить в нормах о юридических лицах положения об аффилированности применительно именно к корпоративным отношениям. "Наряду с вопросами аффилированности в ходе разработки ГК РФ всерьез обсуждалась также проблематика корпоративного контроля. Понятие корпоративного контроля является более узким по сравнению с понятием аффилированности, поскольку контролирующее лицо может не просто влиять, но и определять решения другого лица" <1>.

--------------------------------

<1> Бойко Т.С. Что осталось за скобками реформы Гражданского кодекса в части регулирования юридических лиц // Закон. 2014. N 7. С. 56 - 61.

Соответствующие положения вошли в ст. ст. 53.2 - 53.4 проекта федерального закона N 47538-6 "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Проект), внесенного в Государственную Думу и одобренного в первом чтении. Нормы Проекта предполагали раскрытие отношений "связанности" (аффилированности) между лицами через категории "контролирующего и подконтрольного лица". Полагаем, что соответствующие положения Проекта заслуживают того, чтобы быть процитированными целиком:

Статья 53.2. Аффилированность

1. В случаях, когда настоящий Кодекс или иной закон ставит наступление правовых последствий в зависимость от наличия между лицами отношений связанности (аффилированности), она определяется по правилам настоящей статьи, если законом, регулирующим соответствующие отношения, не установлены иные правила.

2. Наличие аффилированности признается:

1) между контролирующим (включая его аффилированных лиц) и подконтрольным лицом, а также между лицами, находящимися под общим контролем, определяемым по признакам, предусмотренным статьей 53.3 настоящего Кодекса, за исключением лиц, находящихся под общим контролем публично-правовых образований;

2) между физическим лицом и его супругом, их родителями, детьми, полнородными и неполнородными братьями и сестрами, усыновителями и усыновленными, дедушками и бабушками, внуками, племянниками и племянницами, дядями и тетями;

3) между юридическим лицом и лицами, выполняющими функции органа управления или членов коллегиального органа управления данного юридического лица, а также лицами, признаваемыми аффилированными с ними в соответствии с подпунктом 2 настоящего пункта;

4) между юридическим лицом и имеющим возможность самостоятельно либо совместно с другими лицами прямо или косвенно (через третьих лиц) согласованно распоряжаться более чем двадцатью процентами общего количества голосов участников данного юридического лица лицом, а также его аффилированными лицами;

5) между юридическими лицами, в которых функции органа управления и (или) большинства членов коллегиального органа управления выполняют одни и те же лица и (или) их аффилированные лица;

6) между юридическими лицами, в которых одно и то же лицо имеет возможность самостоятельно либо совместно с другими лицами прямо или косвенно (через третьих лиц) согласованно распоряжаться более чем двадцатью процентами общего количества голосов участников каждого из этих юридических лиц либо одного из них, являясь при этом контролирующим по отношению к другому. При этом не считаются аффилированными по данному основанию юридические лица, участником которых с соответствующей долей участия является публично-правовое образование;

7) между юридическими лицами, в одном из которых лицо и (или) его аффилированные лица выполняют функции органа управления, а в другом имеют возможность самостоятельно либо совместно с другими лицами прямо или косвенно (через третьих лиц) согласованно распоряжаться более чем двадцатью процентами общего количества голосов участников данного юридического лица, либо являются контролирующим лицом;

8) между хозяйственным товариществом и полным товарищем.

3. Судом может быть признано отсутствие аффилированности между физическим лицом и лицами, указанными в подпункте 2 пункта 2 настоящей статьи, если будет доказано, что они не имели фактической возможности оказывать влияние на деятельность соответствующего физического лица.

4. Судом может быть признано наличие аффилированности между лицами, несмотря на отсутствие оснований, указанных в пункте 2 настоящей статьи, в случае, если будет доказано, что эти лица получили фактическую возможность влиять на юридическое лицо в результате их согласованных действий.

Статья 53.3. Лица, контролирующие юридическое лицо

1. Для целей настоящего Кодекса лицо считается контролирующим (контролирующее лицо) юридическое лицо (подконтрольное лицо), если это лицо прямо или косвенно (через третьих лиц), самостоятельно или совместно со своими связанными (аффилированными) лицами имеет возможность определять действия (решения) такого юридического лица.

В частности, если не доказано иное, лицо считается контролирующим юридическое лицо:

в силу прямого или косвенного преобладающего участия в его уставном капитале;

на основании договора;

в силу возможности давать обязательные для такого юридического лица указания;

в силу возможности определять избрание (назначение) единоличного исполнительного органа (управляющей организации или управляющего) и (или) более половины состава коллегиального органа управления такого юридического лица.

2. Контролирующими лицами юридического лица признаются также лица, через которых или совместно с которыми осуществляется контроль.

Два и более лица, подконтрольные одному контролирующему лицу, считаются лицами, находящимися под общим контролем.

3. Лицо, которое имеет возможность препятствовать принятию решения органа управления юридического лица, не может быть признано контролирующим лицом такого юридического лица на этом основании.

Статья 53.4. Ответственность лиц, контролирующих юридическое лицо

1. Если настоящим Кодексом или иным законом не установлено иное, контролирующее лицо несет солидарную с подконтрольным юридическим лицом ответственность по обязательствам подконтрольного лица, возникшим из совершенных им действий, в том числе сделок, или бездействия, в следующих случаях:

1) такие действия совершены или бездействие допущено во исполнение указаний контролирующего лица;

2) совершение действий направлено на ограничение ответственности контролирующего лица, которую оно понесло бы, если бы действия были совершены самим контролирующим лицом, и при этом такими действиями причинен вред другому лицу;

3) контролирующее лицо было обязано предотвратить причинение вреда другому лицу при совершении действий подконтрольным лицом, однако не сделало этого.

2. Подконтрольное лицо не отвечает по долгам контролирующего лица.

3. Подконтрольное лицо или его участники вправе требовать возмещения контролирующим лицом убытков, причиненных такому лицу (пункт 3 статьи 53.1).

4. Солидарно с контролирующим лицом несут ответственность лица, через которых данное лицо осуществляет контроль, а также лица, совместно с которыми данное лицо осуществляет контроль.

5. К отношениям по возмещению контролирующим лицом убытков применяются правила главы 59 настоящего Кодекса, поскольку иное не установлено настоящим Кодексом, другими законами и не вытекает из существа соответствующих правоотношений.

Однако в ходе дальнейшей работы над Проектом было признано, что новый подход к определению отношений аффилированности не вносит большей ясности и определенности в понимание рассматриваемых отношений. Об этом, в частности, свидетельствует и заключение специально созданной Российским союзом промышленников и предпринимателей арбитражной комиссии, которое было подготовлено в январе - феврале 2014 г. после изучения нескольких ситуационных примеров возможных проблем, связанных с введением нового понятия аффилированности с учетом комментариев представителей бизнес-сообщества, Минэкономразвития России и Рабочей группы по созданию международного финансового центра в России при Совете при Президенте РФ по развитию финансового рынка Российской Федерации и с учетом состоявшегося обсуждения, в котором принимал участие широкий круг заинтересованных лиц.

Поэтому в итоге в ст. 53.2 ГК РФ вошла ничего не объясняющая и не имеющая никакого принципиального значения отсылочная норма, предусматривающая, что в случаях, когда ГК РФ или другой закон "ставит наступление правовых последствий в зависимость от наличия между лицами отношений связанности (аффилированности), наличие или отсутствие таких отношений определяется в соответствии с законом".

Тем не менее, внося изменения в Законы об АО и ООО, законодатель все же заменил конструкцию "аффилированные лица" на "контролирующее и подконтрольные лица".