5.1.2. Единоличный исполнительный орган

Если изучить редакции Законов об АО и ООО, то нетрудно заметить, как менялись формулировки в части определения того, какое лицо следует относить к тем, кто может иметь заинтересованность в сделке:

- Закон об АО в первоначальной редакции от 26 декабря 1995 г. указывал на "лицо, занимающее должность в иных органах управления общества" (иных, чем совет директоров);

- первая редакция Закона об ООО от 8 февраля 1998 г. содержала формулировку: "лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа общества";

- Закон об АО в редакции от 7 августа 2001 г. содержал широкое определение: "лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа общества, в том числе управляющей организации или управляющего";

- оба Закона в действующей редакции Закона N 343-ФЗ ограничились краткой формулировкой: "единоличный исполнительный орган".

Разумеется, применительно к сделкам с заинтересованностью под единоличным исполнительным органом следует понимать лицо, которое в установленном уставом общества порядке заняло пост директора, генерального директора и осуществляет руководство текущей деятельностью общества (абз. 1 п. 1 ст. 69 Закона об АО, ст. 40 Закона об ООО).

Если уставом общества на основании абз. 3 п. 1 ст. 53 и п. 3 ст. 65.3 ГК РФ <1> "предусмотрено предоставление полномочий единоличного исполнительного органа нескольким лицам, действующим совместно, или образование нескольких единоличных исполнительных органов, действующих независимо друг от друга", то каждый из множества единоличных исполнительных органов независимо от объема его полномочий рассматривается как лицо, заинтересованное в сделке.

--------------------------------

<1> Возможность действия в обществе с ограниченной ответственностью нескольких единоличных исполнительных органов прямо предусмотрена правилами абз. 3 п. 3 ст. 45 Закона об ООО, регламентирующими порядок совершения сделок с заинтересованностью.

Единоличным исполнительным органом и, следовательно, лицом, которое может иметь заинтересованность в сделке, также является временный единоличный исполнительный орган, образованный в установленном Законом об АО и уставом акционерного общества порядке в связи с приостановлением полномочий единоличного исполнительного органа общества или невозможностью исполнения им своих обязанностей (абз. 3 и 4 п. 4 ст. 69). При этом следует обратить внимание на то, что в соответствии с п. 4 ст. 69 Закона об АО совет директоров общества может принять решение об образовании в обществе временного единоличного исполнительного органа только в том случае, если им принято решение о приостановлении полномочий единоличного исполнительного органа общества (директора, генерального директора) или полномочий управляющей организации или управляющего (абз. 3 п. 4 ст. 69) либо если единоличный исполнительный орган общества (директор, генеральный директор) или управляющая организация (управляющий) не могут исполнять свои обязанности (абз. 4 п. 4 ст. 69).

Таким образом, образование в обществе временного единоличного исполнительного органа допускается только тогда, когда лицо, ранее осуществлявшее его функции, перестает их выполнять и, следовательно, перестает входить в круг лиц, которые в силу п. 1 ст. 81 Закона об АО могут иметь заинтересованность в совершаемых обществом сделках <1>.

--------------------------------

<1> Законом об ООО возможность образования временного единоличного исполнительного органа не предусмотрена, но она может быть закреплена уставом общества с ограниченной ответственностью. В этом случае временный единоличный исполнительный орган также будет считаться лицом, которое может иметь заинтересованность в сделке.

Обращает на себя внимание то, что Закон N 343-ФЗ формально исключил из Закона об АО упоминание об управляющей организации или управляющем как лицах, которые, выполняя функции единоличного исполнительного органа, считаются заинтересованными. Тем не менее на основании абз. 3 п. 1 ст. 69 Закона об АО полномочия единоличного исполнительного органа могут быть переданы обществом по договору коммерческой организации (управляющей организации) или индивидуальному предпринимателю (управляющему) <1>.

--------------------------------

<1> Хотя Закон об ООО прямо не допускает возможность передачи обществом полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации или управляющему, такая передача вполне может предусматриваться уставом. Во всяком случае подп. 2 п. 2 ст. 67.1 ГК РФ в качестве общего правила для всех хозяйственных товариществ и обществ устанавливает, каким органом товарищества или общества должно приниматься решение о подобной передаче полномочий.

Несмотря на отсутствие в действующих редакциях Законов об АО и ООО прямых указаний на то, что управляющая организация (управляющий), которой переданы полномочия единоличного исполнительного органа, также должна рассматриваться как лицо, которое может иметь заинтересованность в сделке, в правильности такого подхода нет сомнений.

Помимо временного единоличного исполнительного органа в обществе в связи с болезнью, отпуском, командировкой или отсутствием по иной причине постоянно действующего единоличного исполнительного органа, последний в том или ином порядке (на основании приказа, доверенности) передает осуществление своих функций другому должностному лицу общества (обычно своему заместителю). Такой временно исполняющий обязанности (ВРИО) единоличного исполнительного органа, с одной стороны, фактически и юридически действительно осуществляет функции единоличного исполнительного органа, а с другой - является фигурой, неизвестной корпоративному законодательству. Поэтому статус этого лица в корпоративных отношениях вызывает дискуссии и не имеет однозначного определения ни в законе, ни в судебной практике, ни в доктрине <1>. Разрешение вопроса о том, должен ли временно исполняющий обязанности единоличного исполнительного органа относиться к лицам, которые могут иметь заинтересованность в сделке, осложняет то обстоятельство, что Закон N 343-ФЗ отказался от использования прежней достаточно широкой формулировки: "лицо, выполняющие функции единоличного исполнительного органа", а ввел жесткое и точное понятие "единоличный исполнительный орган". Как часто бывает, трудно понять, является это изменение случайным или за ним стоит твердая позиция законодателя, желающего жестко ограничить круг заинтересованных лиц лишь теми, кто формально занимает пост единоличного исполнительного органа. Еще сложнее предвидеть, по какому пути при толковании и применении правовых норм пойдет судебная практика.

--------------------------------

<1> См.: Корпоративное право: учеб. курс / отв. ред. И.С. Шиткина. Т. 2. С. 239 - 248.

Можно вспомнить, что в период действия первоначальной редакции Закона об АО (1995 - 1999 гг.), говорившей о лицах, занимающих должности в органах управления, исходя из жесткости и точности этой формулировки, ФАС Московского округа в Постановлении от 7 июля 1999 г. N КГ-А40/2002-99 полностью поддержал суды первой и апелляционной инстанций, которые, применяя положения ст. 81 Закона об АО при рассмотрении одного из дел, "установили, что и.о. ген. директора, не входит в круг лиц, которые действующим законодательством определены как заинтересованные в совершении обществом сделки".

В период действия иной более широкой формулировки Закона об АО появились судебные акты, в которых статус лица, временно исполняющего обязанности руководителя общества, косвенно рассматривался как указывающий на то, что это лицо приравнивается к руководителям для целей применения правил о сделках с заинтересованностью <1>.

--------------------------------

<1> См.: Определения ВАС РФ от 14 мая 2007 г. N 5166/07 по делу N А40-27363/05-29-111 и от 26 октября 2006 г. N 11578/06 по делу N А11-7485/2005-К1-4/498.

Разумеется, толкование и применение новой жесткой формулировки Законов об АО и ООО сегодня зависят от судов. Однако нельзя не согласиться с И.С. Шиткиной в том, что "...подход - применять к ВРИО правила, установленные для органа юридического лица - представляется более адекватным, направленным на защиту интересов участников имущественного оборота" <1>.

--------------------------------

<1> Корпоративное право: учеб. курс / отв. ред. И.С. Шиткина. Т. 2. С. 247.

Кроме того, определяя круг лиц, который должен охватываться понятием "единоличный исполнительный орган", необходимо учитывать цели, преследуемые законодателем при введении института "сделки с заинтересованностью". Исходя из этих целей, которые были рассмотрены выше, нельзя не включать в круг заинтересованных лиц временно исполняющего обязанности единоличного исполнительного органа.

Следуя букве закона, ни заместители руководителя общества, ни главный бухгалтер общества, ни руководители филиалов и представительств, ни другие должностные лица или служащие общества не могут быть отнесены к лицам, которые по своему статусу могут быть заинтересованы в совершении обществом какой-либо сделки. Таковыми они могут считаться, только если будут одновременно являться членами совета директоров, или членами коллегиального исполнительного органа общества, или иными лицами из числа указанных в абз. 1 п. 1 ст. 81 Закона об АО и абз. 1 п. 1 ст. 45 Закона об ООО. Тем не менее определение и понимание задач, решаемых законодателем посредством закрепления норм о сделках с заинтересованностью, невольно вызывает сомнения в обоснованности исключения из круга заинтересованных лиц некоторых должностных лиц общества: заместителей руководителя и руководителей филиалов и представительств.

Законы об АО и ООО вообще не предусматривают существование в обществах должности заместителя генерального директора (директора) и не допускают возможность возложения на него каких-либо обязанностей генерального директора (директора). Тем не менее в крупном обществе генеральный директор (директор), как правило, имеет несколько заместителей, между которыми распределяется часть его функций и полномочий по управлению обществом, в том числе нередко и полномочий по заключению гражданско-правовых сделок.

В практике арбитражных судов встречались дела, когда суды признавали заместителей генерального директора лицами, заинтересованными в совершении обществом сделки, так как, занимая эту должность, они выполняли функции единоличного исполнительного органа общества. Так, ФАС Северо-Западного округа в Постановлении от 8 января 2002 г. N А44-3094/00-С5 подтвердил правильность вывода суда о том, что, исходя из положений ст. 81 Закона об АО, оспариваемые договоры, заключенные между акционерным обществом и благотворительным фондом, представляли собой сделки, в совершении которых обществом имелась заинтересованность. При этом суд учел, что от имени общества договоры были подписаны его генеральным директором, который одновременно являлся и единственным учредителем фонда, и (до дня заключения первого из договоров) его президентом, а от имени фонда договоры были подписаны лицом, которое на момент заключения договоров исполняло обязанности президента фонда и одновременно занимало должность заместителя генерального директора общества. Таким образом, кассационная инстанция хотя и не сказала об этом в своем постановлении прямо, по существу, признала, что в заключенных обществом с благотворительным фондом договорах были заинтересованы два должностных лица общества: и сам генеральный директор, и его заместитель.

Поскольку решение о заключении сделки ни советом директоров общества, ни общим собранием акционеров не принималось, кассационная инстанция признала, что требования к порядку заключения сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, соблюдены не были, что влечет признание такой сделки недействительной.

В Постановлении Арбитражного суда Дальневосточного округа от 15 августа 2014 г. N Ф03-3442/2014 по делу N А59-2886/2012, напротив, было отмечено, что заместитель генерального директора акционерного общества не являлся руководителем юридического лица и в силу одного этого обстоятельства его нельзя было отнести к лицам, которые могли иметь заинтересованность в сделке этого общества.

В отличие от должности заместителя руководителя общества, неизвестной корпоративному законодательству, статус руководителя филиала или представительства определяется в соответствии с правилами ГК РФ. Согласно абз. 2 п. 3 ст. 55 ГК РФ "руководители представительств и филиалов назначаются юридическим лицом и действуют на основании его доверенности". Статья 5 Закона об АО ограничивается общей отсылкой к правилам ГК РФ о филиалах и представительствах, а абз. 3 п. 4 ст. 5 Закона об ООО воспроизводит абз. 2 п. 3 ст. 55 ГК РФ.

Однако с формальной точки зрения любые лица, действующие на основании доверенности от имени общества, могут быть отнесены к лицам, которые возможно являются заинтересованными, только если они отвечают признакам лица, контролирующего общество.