4.4.4.3. Внесение вопроса о крупной сделке в повестку дня общего собрания акционеров или заседания совета директоров и определение ее условий

Как уже было отмечено, в силу п. 3 ст. 49 Закона об АО решение по вопросу о согласии на совершение или о последующем одобрении крупных сделок (подп. 16 п. 1 ст. 48 Закона об АО) может быть принято общим собранием акционеров (как в публичном, так и в непубличном акционерном обществе) только по предложению совета директоров, если иное не установлено уставом общества.

Соответствующее решение принимается советом директоров акционерного общества по общим правилам, установленным ст. 68 Закона об АО. Если устав акционерного общества предоставляет право вносить предложение о согласовании крупной сделки общим собранием акционеров не только совету директоров, но и другим лицам (например, генеральному директору) или органам (например, правлению), то эти лица и органы принимают решение о внесении такого предложения в общем порядке, если уставом общества или его внутренними документами не установлен иной порядок.

Если в непубличном акционерном обществе совета директоров нет, видимо, следует руководствоваться правилом абз. 2 п. 1 ст. 64 Закона об АО, предусматривающим, что при его отсутствии в акционерном обществе функции совета директоров общества осуществляет общее собрание акционеров, но устав таких обществ должен содержать указание об определенном лице или органе общества, к компетенции которого относится решение вопроса о проведении общего собрания акционеров и об утверждении его повестки дня. Следовательно, такое лицо или орган будет вправе ставить вопрос о даче согласия на совершение или об одобрении крупной сделки. В силу диспозитивного характера как этой нормы, так и п. 3 ст. 49 Закона об АО круг таких лиц или органов может быть определен в уставе общества достаточно широко. Эти лица и органы принимают решение о внесении предложения о согласовании крупной сделки общим собранием акционеров в общем порядке, если уставом общества или его внутренними документами не установлен иной порядок.

Принимая решение о созыве общего собрания акционеров для дачи согласия на совершение или для одобрения крупной сделки или включая данный вопрос в повестку дня собрания, совет директоров акционерного общества либо иное лицо или орган фактически должны указать в повестке дня все те условия сделки, на которых собранию предлагается дать на нее согласие или ее одобрить и которые согласно абз. 2 - 6 п. 4 ст. 79 Закона об АО должны быть указаны в решении самого собрания, если оно даст согласие на совершение сделки.

О том, что цена имущества, отчуждаемого или приобретаемого акционерным обществом по крупной сделке, определяется советом директоров в соответствии со ст. 77 Закона об АО, прямо указано в абз. 1 п. 2 ст. 78 Закона об АО. Но то, каким органом акционерного общества должны определяться остальные условия, которые должны быть указаны в решении общего собрания акционеров о согласии на совершение крупной сделки или о ее одобрении, Закон об АО не регламентирует.

Если сделка должна быть одобрена общим собранием акционеров, то условия предлагаемой к одобрению сделки указываются тем лицом или органом, которые вправе ставить этот вопрос перед собранием акционеров. У общего собрания акционеров есть лишь право одобрить или не одобрить сделку на предложенных условиях.

Если же сделка подлежит одобрению советом директоров, то на практике условия, на которых ее предлагается одобрить, формулируются тем лицом, которое выносит вопрос о ее одобрении. Круг лиц, которые могут требовать созыва заседания совета директоров, определен в п. 1 ст. 68 Закона об АО. При этом совету директоров на запрещено установить иные, чем были предложены, условия одобряемой сделки.

4.4.5. Порядок принятия советом директоров акционерного

общества решения о даче согласия на совершение крупной

сделки, предметом которой является имущество стоимостью

от 25 до 50 процентов балансовой стоимости активов.

Выбывшие члены совета директоров

Если в акционерном обществе образуется совет директоров, то в соответствии с п. 2 ст. 79 Закона об АО решение об одобрении крупной сделки, предметом которой является имущество, стоимость которого составляет от 25 до 50 процентов балансовой стоимости активов общества, должно быть принято советом директоров.

В соответствии с абз. 1 п. 2 ст. 79 Закона об АО решение об одобрении крупной сделки, предметом которой является имущество, стоимость которого составляет от 25 до 50 процентов балансовой стоимости активов общества, должно быть принято всеми членами совета директоров (наблюдательного совета) акционерного общества единогласно. Голоса выбывших членов совета директоров (наблюдательного совета) общества при этом не учитываются. Согласно абз. 2 п. 2 ст. 79 Закона об АО в случае, если единогласие совета директоров (наблюдательного совета) общества по вопросу о согласии на совершение или последующем одобрении крупной сделки не достигнуто, по решению совета директоров (наблюдательного совета) общества вопрос о согласии на совершение или последующем одобрении крупной сделки может быть вынесен на решение общего собрания акционеров.

На протяжении ряда лет ВАС РФ дал несколько разъяснений, касающихся определения того, каких членов совета директоров акционерного общества следует считать выбывшими.

В п. 9 Обзора N 62 было указано, что "выбывшими являются члены совета директоров, полномочия которых прекращены досрочно решением общего собрания акционеров (подпункт 4 пункта 1 статьи 48 Закона об акционерных обществах), и умершие". Следовательно, член совета директоров, сложивший с себя полномочия, до принятия решения о прекращении его полномочий общим собранием акционеров или назначившим его владельцем "золотой акции" по-прежнему считался членом данного выборного органа общества. "Как видно, перечень частных случаев является закрытым, что ограничивало корпоративное нормотворчество и откровенно не поддерживало здравый управленческий смысл, который исходил из того, что помимо воли члена совета заставить работать в его составе нельзя, а посему имеет смысл признать его выбывшим до переизбрания и ухода из жизни" <1>.

--------------------------------

<1> Осипенко О.В. Общее собрание акционеров и совет директоров // Осипенко О.В. Акционерное общество. Корпоративные процедуры. Кн. 1. М.: Статут, 2009. С. 279.

В п. 32 Постановления Пленума ВАС РФ N 19 было предусмотрено, "что выбывшими, в частности, являются члены совета директоров (наблюдательного совета), полномочия которых прекращены досрочно решением общего собрания акционеров (подпункт 4 пункта 1 статьи 48 Закона)". "Революционным явилось скромное на первый взгляд слово "в частности" <1>. Тем самым Пленум ВАС РФ, с одной стороны, вновь подчеркнул, что лица, сложившие с себя полномочия членов совета директоров, но еще не выведенные из состава этого органа решением общего собрания акционеров, не могут считаться выбывшими. С другой стороны, Пленум не ограничил круг выбывших членов совета директоров (наблюдательного совета) только теми, чьи полномочия прекращены досрочно решением общего собрания акционеров.

--------------------------------

<1> Там же.

В п. 13 Постановления N 28 Пленум ВАС РФ признал утратившими силу положения п. п. 30 - 36 Постановления Пленума ВАС РФ N 19, в том числе и содержавшиеся в п. 32. Однако в подп. 6 п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ N 28 было снова указано, что "выбывшим, в частности, является умерший член совета директоров (наблюдательного совета)".

Пленум ВС РФ в Постановлении N 27, отменив (за исключением двух положений) действие Постановления Пленума ВАС РФ N 28 с 1 января 2017 г., дал новое разъяснение по вопросу о том, в каких случаях членов совета директоров следует считать выбывшими.

С одной стороны, согласно п. 15 Постановления Пленума ВС РФ N 27 перечень случаев, когда членов совета директоров следует считать выбывшими, существенно расширяется. Таковыми считаются: умерший член совета директоров (наблюдательного совета) или решением суда ограниченный в дееспособности, признанный недееспособным или дисквалифицированный, а также член совета, уведомивший общество об отказе от своих полномочий (такой отказ должен быть сделан заблаговременно до заседания совета директоров в письменной форме). С другой стороны, перечень случаев, приведенный в п. 15, не является исчерпывающим, о чем по-прежнему свидетельствует "скромное" слово "в частности".

Круг случаев, когда члена совета директоров следует признавать выбывшим из состава этого органа, на практике, возможно, должен быть еще шире.

Во-первых, в п. 15 Постановления ВС РФ N 27 указывается, что выбывшими являются умершие, а также признанные недееспособными (ст. 29 ГК РФ) и ограниченно дееспособными (ст. 30 ГК РФ) члены совета директоров, но не названы признанные безвестно отсутствующими (ст. 42 ГК РФ).

Во-вторых, если согласно указанному п. 15 выбывшим считается член совета директоров, к которому за совершение административного правонарушения была применена мера административного наказания в виде дисквалификации, то почему не должен считаться выбывшим тот член совета директоров, в отношении которого действует вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу, которым к этому лицу применена мера наказания, предусмотренная ст. 47 УК РФ, в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью: "Не могут быть членами совета директоров также лица, которым решением (приговором) суда запрещено заниматься данной деятельностью".

Нужно, однако, признать, что вопрос о возможности применения наказания, предусмотренного ч. 1 ст. 47 УК РФ, к лицам, являющимся членами советов директоров, для правоведов, специализирующихся в уголовном праве, отнюдь не является бесспорным:

"Согласно ч. 1 ст. 47 УК названный вид наказания состоит из двух самостоятельных элементов: лишения права занимать определенные должности и лишения права заниматься определенной деятельностью.

Из смысла указанной части комментируемой статьи следует, что запрет не распространяется на занятие должностей в общественных, коммерческих и иных негосударственных организациях и учреждениях, хотя при их осуществлении могут выполняться управленческие функции, к которым в соответствии с примечанием 1 к ст. 201 УК отнесены функции единоличного исполнительного органа, члена совета директоров или иного коллегиального исполнительного органа, а также постоянно, временно либо по специальному полномочию выполнение организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций в этих организациях.

Таким образом, все лица, выполняющие в соответствии с примечанием 1 к ст. 201 УК управленческие функции в коммерческой или иной организации и обладающие организационно-распорядительными или административно-хозяйственными функциями в этих организациях (т.е. обладающие теми же полномочиями, что и должностное лицо, в соответствии с примечанием 1 к ст. 285 УК), не могут быть судом лишены права занимать должности с указанными функциями в коммерческих и иных организациях за совершение преступлений коррупционной направленности.

В то же время в Определении Конституционного Суда РФ от 16 февраля 2006 г. N 64-О было отмечено, что наложение наказания в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью в отношении лиц, осужденных за совершение преступлений коррупционного характера, должно согласовываться с положениями Конвенции ООН против коррупции (ратифицирована Россией 8 марта 2006 г.) и Конвенции об уголовной ответственности за коррупцию (подписана Россией 27 января 1999 г.), которые, в свою очередь, в целях обеспечения выполнения договаривающимися сторонами обязательств по защите демократических институтов и ценностей, предупреждению, искоренению коррупции и формированию антикоррупционной политики предусматривают установление временного запрета на занятие определенных должностей в публичном и частном секторах лицами, осужденными за преступления коррупционного характера" <1>.

--------------------------------

<1> Анганзоров О.В. Наказание по ч. 1 ст. 47 УК необходимо распространить на лиц, выполняющих управленческие функции в коммерческих организациях // Законность. 2011. N 11. С. 44.

Во всяком случае, в абз. 1 - 4 п. 1 ст. 10.1 Закона о рынке ценных бумаг сформулировано правило, в соответствии с которым членами совета директоров профессионального участника рынка ценных бумаг не могут являться:

"лица, которые осуществляли функции единоличного исполнительного органа финансовых организаций в момент совершения этими организациями нарушений, за которые у них были аннулированы (отозваны) лицензии на осуществление соответствующих видов деятельности, или нарушений, за которые было приостановлено действие указанных лицензий и указанные лицензии были аннулированы (отозваны) вследствие неустранения этих нарушений, если со дня такого аннулирования (отзыва) прошло менее трех лет;

лица, в отношении которых не истек срок, в течение которого они считаются подвергнутыми административному наказанию в виде дисквалификации;

лица, имеющие неснятую или непогашенную судимость за преступления в сфере экономической деятельности или преступления против государственной власти".

И как прямо предусмотрено в абз. 5 п. 1 ст. 10.1 Закона о рынке ценных бумаг, действующий член совета директоров при наступлении указанных обстоятельств "считается выбывшим со дня вступления в силу соответствующего решения уполномоченного органа либо суда".

Близкая по содержанию, но не идентичная норма содержится также в ст. 11.1 Закона о банковской деятельности: "В случае, если в отношении члена совета директоров (наблюдательного совета) кредитной организации вступил в законную силу обвинительный приговор суда за совершение умышленного преступления либо вступило в силу решение суда о привлечении члена совета директоров (наблюдательного совета) кредитной организации к субсидиарной ответственности по обязательствам кредитной или некредитной финансовой организации (далее при совместном упоминании - финансовая организация) либо к ответственности в виде взыскания убытков в пользу финансовой организации в соответствии с Федеральным законом от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)"... или о назначении административного наказания в виде дисквалификации, указанный член совета директоров (наблюдательного совета) считается выбывшим из состава совета директоров (наблюдательного совета) со дня вступления в силу соответствующего решения суда".

Пункт 10.1 ст. 38 Закона об инвестиционных фондах также предусматривает, что со дня вступления в законную силу соответствующего решения суда считаются выбывшим из состава совета директоров управляющей компании инвестиционного фонда лица, в отношении которых вступил в законную силу обвинительный приговор суда за совершение умышленного преступления либо вступило в законную силу решение суда о назначении административного наказания в виде дисквалификации или о привлечении лица в соответствии с Законом о банкротстве к субсидиарной ответственности по обязательствам финансовой организации либо ответственности в виде взыскания убытков в пользу финансовой организации.

В-третьих, действующее российское законодательство в ряде случаев запрещает лицам, избранным или назначенным на определенные государственные или иные должности, заниматься той или иной деятельностью, в том числе участвовать в органах управления коммерческих организаций. Следует ли считать, что с момента избрания или назначения лица на соответствующую должность, занятие которой исключает возможность для этого лица осуществлять полномочия члена совета директоров акционерного общества, эти полномочия следует считать автоматически прекратившимися, а само лицо - выбывшим из состава совета директоров, даже если оно еще не уведомило общество об отказе от своих полномочий? Приведем примеры:

- пункт 3 ст. 97 Конституции РФ предусматривает, что "депутаты Государственной Думы работают на профессиональной постоянной основе и не могут находиться на государственной службе, заниматься другой оплачиваемой деятельностью, кроме преподавательской, научной и иной творческой деятельности";

- пункт 1 ст. 17 Федерального закона от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации" в связи с прохождением гражданской службы запрещает гражданскому служащему участвовать на платной основе в деятельности органов управления коммерческой организации, за исключением случаев, установленных федеральными законами;

- пункт 2 ст. 21 Закона о государственных и муниципальных унитарных предприятиях предусматривает, что "руководитель унитарного предприятия не вправе быть учредителем (участником) юридического лица, занимать должности и заниматься другой оплачиваемой деятельностью в государственных органах, органах местного самоуправления, коммерческих и некоммерческих организациях, кроме преподавательской, научной и иной творческой деятельности, заниматься предпринимательской деятельностью, быть единоличным исполнительным органом или членом коллегиального исполнительного органа коммерческой организации, за исключением случаев, если участие в органах коммерческой организации входит в должностные обязанности данного руководителя".

В случае если единогласие совета директоров акционерного общества по вопросу об одобрении крупной сделки не достигнуто, по решению совета директоров общества вопрос об одобрении крупной сделки может быть вынесен на решение общего собрания акционеров. Поскольку Закон об АО не устанавливает специальных правил о порядке принятия советом директоров общества решения о вынесении вопроса об одобрении крупной сделки на общее собрание акционеров, такое решение принимается советом директоров (наблюдательным советом) в порядке, предусмотренном ст. 68 Закона об АО, если уставом или внутренним документом общества не установлены иные правила. По-видимому, при формировании повестки дня заседания совета директоров, включающей в себя вопрос об одобрении этим органом крупной сделки, в нее может быть заранее (на случай, если решение не будет принято) включено предложение и о его вынесении на общее собрание акционеров.

Нельзя не обратить внимания на то, что Закон об АО требует не учитывать голоса выбывших членов совета директоров только при принятии советом директоров решения о даче согласия на совершение или об одобрении крупной сделки, но не вводит такого требования для случая принятия советом директоров решения о передаче вопроса о даче согласия на совершение крупной сделки или ее одобрении общему собранию акционеров.