Глава 3. Сделки, к которым нормы о крупных сделках не применяются

В п. 3 ст. 78 Закона об АО и п. 7 ст. 46 Закона об ООО определен ряд сделок, на которые, если они по качественному и количественному критерию являются крупными, правила о крупных сделках не распространяются. Перечень таких сделок и в Законе об АО, и в Законе об ООО сформулирован как исчерпывающий.

"Анализ оснований освобождения от применения режима одобрения крупных сделок показывает разумность позиции законодателя, который избегает сложных процедур согласования в случаях, когда отсутствует возможность нарушить баланс интересов участников корпоративных отношений... или в законодательстве уже установлена иная усложненная корпоративная процедура, связанная с согласованием соответствующей сделки. или сделка должна быть совершена на заранее определенных условиях в соответствии с требованиями закона" <1>.

--------------------------------

<1> Шиткина И.С. Крупные сделки и сделки, особый порядок одобрения которых предусмотрен уставом хозяйственного общества // Закон. 2016. N 11. С. 100 - 115.

Тем не менее необходимо отметить, что, фиксируя круг сделок, к которым правила о крупных сделках не применяются, законодатель не до конца последователен.

Во-первых, действующее корпоративное законодательство знает еще ряд сделок, совершение которых возможно только по решению собрания акционеров (участников) или по решению совета директоров общества. Так, например, положения ст. 72 Закона об АО предусматривают, что в том случае, если такая возможность предусмотрена уставом общества, акционерное общество может приобретать свои собственные акции у своих собственных акционеров:

- по решению общего собрания акционеров об уменьшении уставного капитала общества в целях сокращения их общего количества;

- по решению общего собрания акционеров или по решению совета директоров общества для иных целей.

Установленные в ст. 72 Закона об АО ограничения для принятия обществом таких решений <1> не исключают того, что соответствующие сделки (взаимосвязанные сделки) и по количественному, и по качественному критерию будут относиться к крупным сделкам.

--------------------------------

<1> Согласно абз. 2 п. 1 ст. 72 Закона об АО общество не вправе принимать решение об уменьшении уставного капитала общества путем приобретения части размещенных акций в целях сокращения их общего количества, если номинальная стоимость акций, оставшихся в обращении, станет ниже минимального размера уставного капитала, установленного Законом об АО.

Согласно абз. 2 п. 2 ст. 72 Закона об АО общество не вправе принимать решение о приобретении им акций, если номинальная стоимость акций общества, находящихся в обращении, составит менее 90 процентов от уставного капитала общества.

Кроме того, как следует из п. 4 ст. 49 Закона об АО решение по вопросу приобретения обществом размещенных акций в случаях, предусмотренных этим Законом (подп. 17 п. 1 ст. 48 Закона об АО), принимается общим собранием акционеров большинством в три четверти голосов акционеров - владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании акционеров. То есть решение по этому вопросу принимается либо таким же количеством голосов, каким общее собрание акционеров принимает решение о даче согласия или об одобрении крупной сделки, либо даже большим количеством голосов.

Но если решение о приобретении обществом своих размещенных акций принимается в соответствии с положениями устава общества советом директоров (п. 2 ст. 72 Закона об АО), то такое решение принимается простым большинством голосов членов совета директоров, принимающих участие в заседании, если уставом общества или его внутренним документом не предусмотрено большее число голосов для принятия соответствующих решений (абз. 1 п. 3 ст. 68 Закона об АО). Тогда как решение о даче согласия на крупную сделку или о ее одобрении принимается всеми членами совета директоров общества единогласно, при этом не учитываются голоса выбывших членов совета директоров общества.

Однако данное различие не должно было бы служить основанием для признания необходимым "двойного" решения по таким сделкам: решения о приобретении обществом размещенных акций и решения об одобрении сделок по их приобретению как крупных сделок.

Во-вторых, для непубличного общества положениями ГК РФ и Законов об АО и ООО допущена принципиальная возможность расширения в уставе общества компетенции собрания акционеров (участников) за счет любых вопросов, а компетенции совета директоров - за счет любых вопросов, кроме тех, которые относятся к исключительной компетенции собрания акционеров (участников).

Кроме того, абз. 4 п. 2 ст. 69 Закона об АО и п. 3.1 ст. 40 Закона об ООО допускают, что уставом любого акционерного общества (публичного и непубличного) и уставом общества с ограниченной ответственностью может быть предусмотрена необходимость получения согласия совета директоров общества или общего собрания акционеров (участников) на совершение определенных сделок.

Представлялось бы разумным и обоснованным включение в законы Об АО и ООО не только исчерпывающего перечня сделок, не подпадающих под действие правил о крупных сделках, но и общей нормы, выводящей из-под действия этих правил любые сделки, совершение которых в силу закона или устава допускается только по решению (с согласия или при одобрении) собрания акционеров (участников), принимаемому количеством голосов не меньшим, чем это установлено для крупных сделок.

3.1. Сделки акционерного общества, в котором 100 процентов

голосующих акций принадлежат одному лицу, и сделки общества

с ограниченной ответственностью, состоящего из одного

участника, если это лицо или участник является одновременно

единственным лицом, обладающим полномочиями единоличного

исполнительного органа общества (подп. 1 п. 3 ст. 78 Закона

об АО и абз. 2 п. 7 ст. 46 Закона об ООО)

Объяснить это исключение можно тем, что в данном случае воля общества, выражаемая общим собранием акционеров (участников) либо единоличным исполнительным органом, персонифицируется в одном и том же лице. Следовательно, нет необходимости подчинять такие сделки правилам о крупных сделках, установленным в Законах об АО и ООО.

В соответствии с п. 3 ст. 47 Закона об АО в обществе, все голосующие акции которого принадлежат одному акционеру, решения по вопросам, относящимся к компетенции общего собрания акционеров, принимаются этим акционером единолично и оформляются письменно. При этом положения гл. VII Закона об АО, определяющие порядок и сроки подготовки, созыва и проведения общего собрания акционеров, не применяются, за исключением положений, касающихся сроков проведения годового общего собрания акционеров.

Согласно ст. 39 Закона об ООО в обществе, состоящем из одного участника, решения по вопросам, относящимся к компетенции общего собрания, принимаются единственным участником общества единолично и оформляются письменно. При этом положения ст. ст. 34 - 38 и 43 Закона об ООО не применяются, за исключением положений, касающихся сроков проведения годового общего собрания участников общества.

Трудно предположить, что в таком обществе единоличный исполнительный орган, заключая крупную сделку, будет действовать в ущерб обществу и своим собственным интересам как его акционера или участника. Поэтому, даже если в таком обществе есть совет директоров, сделки, совершаемые этим обществом, все равно не подпадают под действие правил о крупных сделках.

На практике данное исключение из сферы применения правил о крупных сделках относится к акционерному обществу, все голосующие акции которого принадлежат одному акционеру - гражданину, или обществу, единственным участником которого также является гражданин, когда такой гражданин одновременно является единственным лицом, обладающим полномочиями единоличного исполнительного органа этого общества. Такой гражданин может не только быть выбран на должность единоличного исполнительного органа, но и быть управляющим, которому осуществление функций единоличного исполнительного органа передано на основании договора с обществом (ч. 3 п. 1 ст. 69 Закона об АО и ст. 42 Закона об ООО).

Вместе с тем и юридическое лицо, являющееся акционером общества, может одновременно выступать в качестве управляющей организации этого общества (ч. 3 п. 1 ст. 69 Закона об АО). Сделки такого общества, даже если они окажутся крупными, также не будут подпадать под действие правил Закона об АО <1>. Так, в Постановлении Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 февраля 2019 г. N 17АП-14776/2018-АК по делу N А60-39872/2018 отмечено, что, "поскольку единственным учредителем (участником) и управляющей организацией, с которой заключен договор о передаче полномочий единоличного исполнительного органа ОАО "ОТСК", является АО "Облкоммунэнерго", сделка по заключению концессионного соглашения не подлежит одобрению органами управления ОАО "ОТСК".

--------------------------------

<1> Формально правила ст. 39 Закона об ООО допускают передачу функций единоличного исполнительного органа управляющему, но не управляющей организации.

Если же в обществе все голосующие акции принадлежат одному акционеру либо есть только один участник, но функции единоличного исполнительного органа при этом исполняет другое лицо либо в обществе несколько единоличных исполнительных органов, то крупные сделки, совершаемые таким обществом, должны получать одобрение в порядке, установленном нормами Законов об АО и ООО. Но в силу п. 3 ст. 47 Закона об АО и ст. 39 Закона об ООО в таком обществе решения по вопросам, относящимся к компетенции общего собрания (включая решение по вопросу об одобрении крупной сделки), принимаются этим акционером (участником) единолично и оформляются письменно. Как было указано в п. 11 Обзора N 62, в рассматриваемом случае "для заключения обществом (генеральным директором) крупной сделки достаточно письменного согласия этого акционера на ее совершение". Однако в п. 3 Обзора судебной практики по некоторым вопросам применения законодательства о хозяйственных обществах, утвержденного Президиумом ВС РФ 25 декабря 2019 г., был сделан вывод, что правило подп. 3 п. 3 ст. 67.1 ГК РФ, согласно которому решение общего собрания участников общества с ограниченной ответственностью должно быть нотариально удостоверено, если иной способ не предусмотрен уставом такого общества либо решением общего собрания участников общества, принятым участниками общества единогласно, распространяется и на решение, принятое единственным участником общества. Исходя из данного вывода, очевидно, нужно признать, что в силу подп. 2 п. 3 ст. 67.1 ГК РФ решение общего собрания акционеров непубличного акционерного общества, принятое единственным акционером, также должно быть нотариально удостоверено.

Формулировки подп. 1 п. 3 ст. 78 Закона об АО и абз. 1 п. 7 ст. 46 Закона об ООО жесткие в том смысле, что, если в обществе все акционеры или участники подконтрольны одному лицу (например, все акционеры (участники) общества являются хозяйственными обществами, акционером (участником) которых является одно и то же лицо) и это контролирующее лицо является единоличным исполнительным органом этого общества, сделки общества не исключаются из сферы действия правил о крупных сделках.

3.2. Сделки, связанные с размещением либо оказанием услуг

по размещению (публичному предложению) и (или) организации

размещения (публичного предложения) акций общества

и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции общества

(за исключением условий об определении и выплате

вознаграждения лицу (лицам), оказывающему соответствующие

услуги (подп. 2 п. 3 ст. 78 Закона об АО)

В подп. 2 п. 3 ст. 78 Закона об АО указаны две группы сделок, к которым правила о крупных сделках не применяются:

- сделки, связанные с размещением акций общества и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции общества;

- сделки, связанные с оказанием услуг по размещению (публичному предложению) и (или) организации размещения (публичного предложения) акций общества и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции общества (за исключением условий об определении и выплате вознаграждения лицу (лицам), оказывающему соответствующие услуги.

Закон об АО и в редакции, существовавшей до принятия Закона N 343-ФЗ, исключал из сферы действия правил о крупных сделках сделки по размещению акций общества и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции общества. Сохранение этого исключения в подп. 2 п. 3 ст. 78 Закона об АО имеет целью освободить акционерное общество, размещающее свои обыкновенные акции посредством подписки (реализацией), а также размещающее свои эмиссионные ценные бумаги, конвертируемые в обыкновенные акции, от соблюдения специального порядка одобрения крупных сделок. Действительно, если учесть, что смысл гл. X Закона об АО состоит в обеспечении контроля со стороны высших органов общества за сделками с его имуществом, то нельзя не признать, что размещение обществом указанных ценных бумаг и так находится под контролем этих органов.

Согласно правилам ст. 39 Закона об АО принятие решений по вопросу о размещении акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, во многих случаях относится к исключительной компетенции общего собрания акционеров:

- размещение акций (эмиссионных ценных бумаг общества, конвертируемых в акции) посредством закрытой подписки осуществляется только по решению общего собрания акционеров об увеличении уставного капитала общества путем размещения дополнительных акций (о размещении эмиссионных ценных бумаг общества, конвертируемых в акции), принятому большинством в три четверти голосов акционеров - владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании акционеров, если необходимость большего числа голосов для принятия этого решения не предусмотрена уставом общества (абз. 1 п. 3);

- размещение посредством закрытой подписки привилегированных акций, предусмотренных п. 6 ст. 32 Закона об АО, осуществляется только по решению общего собрания акционеров об увеличении уставного капитала общества путем размещения указанных привилегированных акций, принятому единогласно всеми акционерами общества (абз. 2 п. 3);

- размещение посредством открытой подписки обыкновенных акций, составляющих более 25 процентов ранее размещенных обыкновенных акций, осуществляется только по решению общего собрания акционеров, принятому большинством в три четверти голосов акционеров - владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании акционеров, если необходимость большего числа голосов для принятия этого решения не предусмотрена уставом общества (абз. 1 п. 4);

- размещение посредством открытой подписки конвертируемых в обыкновенные акции эмиссионных ценных бумаг, которые могут быть конвертированы в обыкновенные акции, составляющие более 25 процентов ранее размещенных обыкновенных акций, осуществляется только по решению общего собрания акционеров, принятому большинством в три четверти голосов акционеров - владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании акционеров, если необходимость большего числа голосов для принятия этого решения не предусмотрена уставом общества (абз. 2 п. 4).

В иных случаях принятие решения о размещении акций и ценных бумаг, конвертируемых в акции, осуществляется общим собранием акционеров, если уставом общества этот вопрос не отнесен к компетенции совета директоров. И в этих случаях общее собрание в соответствии с п. п. 2 и 4 ст. 49 Закона об АО, принимает решение простым большинством голосов акционеров - владельцев голосующих акций общества, участвующих в собрании. Следует, однако, учитывать, что решение об определении количества, номинальной стоимости, категории (типа) объявленных акций и прав, предоставляемых этими акциями (подп. 5 п. 1 ст. 48 Закона об АО), принимается общим собранием акционеров большинством в три четверти голосов акционеров - владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании акционеров.

Если же в соответствии с уставом акционерного общества решение об увеличении уставного капитала общества путем размещения дополнительных акций принимается советом директоров общества, то согласно абз. 3 п. 2 ст. 28 Закона об АО такое решение принимается советом директоров единогласно всеми членами совета директоров, при этом не учитываются голоса выбывших членов совета директоров.

Таким образом, исключение, сформулированное в подп. 2 п. 3 ст. 78 Закона об АО, учитывает не только то, что соответствующее решение принимается одним из двух высших органов общества, но и то, что оно принимается таким количеством голосов акционеров или членов совета директоров, которое, в принципе, соответствует количеству голосов, которым принимается общим собранием акционеров или советом директоров решение по крупной сделке.

Вместе с тем данное исключение нуждается в некоторых разъяснениях.

Во-первых, Закон об АО освобождает от соблюдения правил о порядке одобрения крупных сделок лишь само акционерное общество, являющееся эмитентом размещаемых им ценных бумаг.

При этом очевидно, что акционерное общество - эмитент бумаг при их размещении освобождается от соблюдения правил о крупных сделках как в той части, в какой сделки по размещению указанных ценных бумаг можно считать сделками по их отчуждению, так и в той части, в какой сделки по размещению являются сделками по приобретению обществом имущества, передаваемого ему приобретателями бумаг в их оплату.

Но для лица, приобретающего акции эмитента в процессе их размещения и оплачивающего их в установленном порядке, если это лицо также является акционерным обществом, совершаемая сделка представляет собой сделку по отчуждению имущества, передаваемого в оплату размещаемых бумаг, и одновременно по приобретению этих бумаг. Поэтому для приобретателя бумаг такая сделка по приобретению может быть квалифицирована как крупная.

Во-вторых, установленное в ст. 78 Закона об АО исключение распространяется только на обыкновенные акции общества и на эмиссионные ценные бумаги, конвертируемые в обыкновенные акции общества. Согласно Закону о рынке ценных бумаг эмиссионными ценными бумагами, конвертируемыми в обыкновенные акции, могут быть привилегированные акции, а также облигации, конвертируемые в обыкновенные акции. Возможность конвертации привилегированных акций и облигаций предусматривается условиями об их выпуске. По мнению М.Н. Бунякина, в число эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в обыкновенные акции, должны быть включены и опционы на приобретение обыкновенных акций <1>. Согласно подп. 12 п. 1 ст. 2 Закона о рынке ценных бумаг "опцион эмитента - эмиссионная ценная бумага, закрепляющая право ее владельца на покупку в предусмотренный в ней срок и (или) при наступлении указанных в ней обстоятельств определенного количества акций эмитента такого опциона по цене, определенной в опционе эмитента". Поскольку в соответствии с Законом о рынке ценных бумаг "принятие решения о размещении опционов эмитента и их размещение осуществляются в соответствии с установленными федеральными законами правилами размещения ценных бумаг, конвертируемых в акции", вывод о том, что опционы эмитента следует включить в число эмиссионных ценных бумаг, на сделки по размещению которых правила гл. X Закона об АО не распространяются, имеет под собой определенное основание.

--------------------------------

<1> См.: Бунякин М.Н. Понятие и порядок одобрения крупных сделок акционерных обществ. Последствия несоблюдения требований к процедуре одобрения крупных сделок // Акционерный вестник. 2003. N 3 (июль). С. 19 - 20.

К сделкам по размещению акционерным обществом иных выпускаемых им эмиссионных ценных бумаг (например, облигаций, не конвертируемых в обыкновенные акции общества), если они представляют собой крупные сделки, должны применяться правила гл. X Закона об АО. Положение о стандартах эмиссии ценных бумаг предусматривает, что для государственной регистрации отчета об итогах выпуска (дополнительного выпуска) ценных бумаг, размещенных путем подписки, в регистрирующий орган дополнительно представляются копии (выписки из) протоколов собраний (заседаний) уполномоченного органа управления эмитента (приказов, распоряжений или иных документов уполномоченного лица), принявшего решение об одобрении крупных сделок по размещению ценных бумаг, с указанием, в случае если данное решение принято коллегиальным органом управления, кворума и результатов голосования за его принятие (в случае, если в ходе размещения ценных бумаг совершены сделки, являвшиеся для эмитента крупными сделками, подлежавшими в соответствии с федеральными законами одобрению уполномоченным органом управления эмитента) (п. 24.1).

Поскольку Закон об АО не устанавливает специальных критериев, на основании которых следует определять, является ли сделка по размещению обществом эмиссионных ценных бумаг крупной или нет, то, следовательно, определить это возможно только на основании общих критериев, закрепленных в п. 1 ст. 78 Закона об АО, т.е. на основании количественного и качественного критериев.

Закон о рынке ценных бумаг определяет "размещение эмиссионных ценных бумаг" как "отчуждение эмиссионных ценных бумаг эмитентом первым владельцам путем заключения гражданско-правовых сделок" (подп. 14 п. 1 ст. 2). Если сделку по размещению обществом эмиссионных ценных бумаг рассматривать как сделку по отчуждению обществом этих бумаг <1>, то в соответствии с абз. 1 п. 1.1 ст. 78 Закона об АО с балансовой стоимостью активов общества сопоставляется наибольшая из двух величин - балансовая стоимость такого имущества либо цена его отчуждения.

--------------------------------

<1> Сделку по размещению обществом эмиссионных ценных бумаг в гражданско-правовом смысле трудно квалифицировать как сделку по отчуждению обществом этих бумаг. Ведь само акционерное общество не является собственником размещаемых эмиссионных ценных бумаг и, следовательно, не может "отчуждать" их первым владельцам (приобретателям).

В соответствии с правилами п. 1 ст. 36 Закона об АО цена размещаемых обществом акций никогда не может быть ниже их номинальной стоимости. Цена размещения облигаций акционерного общества, конвертируемых в его акции, также не может быть ниже номинальной стоимости акций, в которые конвертируются такие облигации (п. 20.11 Положения о стандартах эмиссии ценных бумаг).

Иные выпускаемые акционерным обществом или обществом с ограниченной ответственностью облигации, напротив, могут размещаться по цене ниже их номинальной стоимости (так называемые дисконтные облигации). "Размер дохода по облигациям может устанавливаться в цифровом выражении, в виде процента от номинальной стоимости облигации и (или) в виде дисконта" (п. 21.30 Положения о стандартах эмиссии ценных бумаг). "Общество может размещать процентные облигации и облигации, выплата процентов по которым не производится. К беспроцентным относятся, в частности, дисконтные облигации, размещение которых осуществляется по цене ниже номинальной стоимости, а погашение - по номинальной стоимости" <1>. Кроме того, размещая процентные облигации, общество принимает на себя обязательство выплатить владельцу облигаций номинальную стоимость и уплатить проценты. "Договор займа может быть заключен путем размещения облигаций. Если договор займа заключен путем размещения облигаций, в облигации или в закрепляющем права по облигации документе указывается право ее держателя на получение в предусмотренный ею срок от лица, выпустившего облигацию, номинальной стоимости облигации или иного имущественного эквивалента" (п. 4 ст. 807 ГК РФ). Следовательно, как и для заемщика по договору займа (кредита), при определении, являются ли для эмитента сделки по размещению процентных облигаций крупными, нужно было бы оценивать их как сделки, порождающие обязанность эмитента произвести соответствующие платежи владельцам облигаций и сопоставлять с балансовой стоимостью активов общества в качестве наибольшей величины не цену размещения облигаций, а совокупность платежей, которые должно произвести общество-эмитент.

--------------------------------

<1> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой: в 3 т. (постатейный) / Т.Е. Абова [и др.]; под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Юрайт-Издат, 2007. Т. 1.

Несколько иная ситуация возникает при реализации акционерным обществом своих собственных обыкновенных акций или эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в обыкновенные акции. Под реализацией обыкновенных акций Закон об АО понимает отчуждение обществом поступивших в его распоряжение в установленных случаях и порядке собственных акций, которые были:

- приобретены обществом в соответствии с п. 2 ст. 72 (не для уменьшения уставного капитала);

- выкуплены обществом в соответствии с п. 1 ст. 75 (не в случаях реорганизации общества);

- распределены среди акционеров при учреждении общества и не полностью оплачены акционерами в установленный срок (абз. 4 и 5 п. 1 ст. 34);

- приобретены непубличным акционерным обществом у акционера в порядке реализации предусмотренного уставом преимущественного права приобретения обществом акций, продаваемых его акционерами, если акционеры не использовали свое преимущественное право приобретения этих акций (абз. 2 п. 3 ст. 7).

Сделки по реализации обыкновенных акций, безусловно, представляют собой сделки по отчуждению акционерным обществом своих собственных акций, состоящих у него на балансе, и сделки по приобретению им имущества (включая денежные средства), которые приобретатели акций передают обществу в оплату этих акций. И эти сделки не исключаются из сферы действия правил о крупных сделках.

В-третьих, установленное в подп. 2 п. 3 ст. 78 Закона об АО исключение распространяется на сделки по размещению (публичному предложению) обыкновенных акций общества и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в обыкновенные акции общества, независимо от способа их размещения, в том числе при размещении:

- ценных бумаг посредством подписки;

- акций при учреждении акционерного общества путем их распределения среди учредителей этого общества, а в случае учреждения акционерного общества одним лицом - путем их приобретения единственным учредителем;

- дополнительных акций путем распределения среди акционеров;

- акций путем конвертации при изменении номинальной стоимости, при изменении прав, при консолидации и дроблении;

- ценных бумаг путем конвертации в них конвертируемых ценных бумаг;

- ценных бумаг при реорганизации юридических лиц.