§ 2. Создание системы обеспечения и защиты прав и интересов миноритарных участников непубличного общества

Наиболее эффективная система защиты миноритариев от притеснения со стороны мажоритариев в рамках непубличного общества может быть создана только на основе комплексного подхода к решению данной проблемы. Такой комплексный подход подразумевает создание системы обеспечения и защиты прав и интересов миноритарных участников непубличного общества, состоящей из трех уровней:

1) общее повышение значимости прав и интересов миноритарных участников непубличных обществ, главным из которых является интерес в получении дохода от вложенных в общество инвестиций, - обеспечение реальной осуществимости права миноритарного участника на участие в распределении прибыли общества;

2) совершенствование существующих механизмов превентивной защиты прав и интересов участников непубличных обществ, главным образом механизма выхода из компании до того, как конфликт между миноритариями и мажоритарием переходит в стадию явного притеснения (ст. 75 Закона об АО и п. 2 ст. 23 Закона об ООО);

3) создание более эффективных механизмов защиты прав и интересов миноритариев от их нарушения со стороны мажоритарного участника общества.

2.1. Обеспечение реальной осуществимости права миноритарного участника на участие в распределении прибыли общества

Пожалуй, главной причиной всех конфликтов между участниками непубличного общества является неполучение миноритарными участниками каких-либо доходов от вложенных инвестиций. При этом, как уже было сказано <1>, основной проблемой является то, что право на участие в распределении прибыли общества является лишь декларацией, а его осуществление полностью зависит от воли мажоритарного участника непубличного общества.

--------------------------------

<1> См.: § 3 гл. 2 настоящей монографии.

В зарубежном праве лишение участника всех доходов от деятельности корпорации, к примеру, с помощью отстранения от должности при одновременной невыплате дивидендов рассматривается в качестве одной из главных техник по притеснению <1>. Особенно остро этот вопрос стоит в непубличных обществах, которые, как правило, являются основным местом работы, а иногда и единственным источником дохода для своих участников ("делом всей жизни"). Роль фактических дивидендов здесь в большинстве случаев выполняет выплата вознаграждений, бонусов и иных форм компенсаций работникам и членам органов управления компанией. Взгляд американских судов на проблему притеснения миноритариев является более комплексным по сравнению с подходом российского суда: они не рассматривают вопросы о регулярном необъявлении (невыплате) дивидендов и об отстранении участника от должности в органах управления непубличным обществом отдельно, а видят здесь единую проблему лишения миноритарного участника каких-либо доходов от вложенных инвестиций.

--------------------------------

<1> O'Neal H.F. Oppression of Minority Shareholders: Protecting Minority Rights. P. 126.

Однако невыплата дивидендов, а также безосновательное отстранение миноритария от должности в органах управления или иной позиции в непубличном обществе не во всех случаях является основанием для предоставления ему судебной защиты. Как и в российском законодательстве, акционерам американских корпораций предоставляется право избирать и досрочно прекращать полномочия членов органов управления компанией, а директорам - назначать и увольнять сотрудников компании. При этом из данного правила также могут быть исключения. Если в связи с увольнением нарушены разумные ожидания (или цель) участника, которые у него имелись на момент приобретения доли в уставном капитале непубличного общества, и он лишился пропорционального дохода от своих инвестиций либо же увольнение является одним из элементов схемы по вытеснению участника из общества, то судебная защита такому участнику должна быть предоставлена. Аналогичные исключения существуют и в части невыплаты дивидендов: их необоснованное и неправомерное удержание с единственной целью ущемления интересов миноритарного участника дает последнему право требовать защиты.

Полагаем, что с опорой на зарубежный опыт российскому законодателю и судам также следует несколько скорректировать свой чрезвычайно жесткий и прямолинейный подход к оценке вопросов о выплате дивидендов (распределении прибыли) и об отстранении участников от должностей в органах управления общества. Высказанная мысль может показаться слишком радикальной и "размывающей" границы корпоративного права, а также возлагающей на суды слишком трудоемкую задачу по оценке причин отстранения членов органов управления (и иных сотрудников) и нераспределения прибыли между участниками компании.

В то же время при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о необоснованном лишении миноритария любых доходов от деятельности компании (вознаграждения и дивидендов), когда такая компания успешно функционирует и имеет прибыль, суд не должен совершенно пренебрегать интересами меньшинства. В этом случае миноритариям необходимо обеспечить хотя бы минимальный уровень правовой защиты.

Как представляется, возможны различные подходы к решению проблемы.

Если дивиденды необоснованно удерживаются (в ООО прибыль необоснованно не распределяется) с целью лишить миноритарного участника каких-либо доходов от деятельности общества, ему должно быть предоставлено право потребовать в судебном порядке выплатить дивиденды (распределить прибыль) за весь период их необоснованного удержания. Вопрос о том, была ли невыплата дивидендов необоснованной и злонамеренной, будет предметом рассмотрения суда. В зарубежной доктрине выработаны подходы к оценке обоснованности удержания дивидендов, и представляется целесообразным их использовать <1>.

--------------------------------

<1> См.: подразд. 1.3 § 1 гл. 3 настоящей монографии.

В литературе высказываются и более радикальные идеи - установить не право, а обязанность общества объявлять о выплате дивидендов по результатам каждого финансового года и в качестве условия осуществления такого права предусмотреть наличие прибыли у акционерного общества <1>. Так, Г.Л. Адамович предлагает определить в законе минимальный размер дивиденда в процентах от чистой прибыли общества и вслед за отдельными странами Европейского союза (ФРГ, Финляндия, Швеция) закрепить обязанность по его выплате на ежегодной основе <2>.

--------------------------------

<1> Гуреев В.А. Указ. соч. С. 96 - 97.

<2> Адамович Г.Л. Указ. соч. С. 9 - 10.

Такой вариант решения проблемы тоже допустим, и на практике он может оказаться даже более простым в реализации, поскольку сопряжен с меньшими издержками на обращение в суд, так как выплата дивидендов в этом случае по общему правилу должна производиться обществом добровольно и автоматически при наличии прибыли. Обращение в суд миноритарного участника потребуется, только если общество будет уклоняться от исполнения своей обязанности.

Однако для эффективного функционирования предложенного "автоматического" механизма важно также предусмотреть, чтобы на выплату дивидендов направлялся значительный процент от чистой прибыли компании (чтобы дивиденды не выплачивались исходя из незначительной части прибыли исключительно для формального соблюдения требований закона), размер которого мог бы изменяться по единогласному решению всех участников непубличного общества.

Иными словами, предлагается изменить действующее в настоящий момент общее правило на прямо противоположное. Если сейчас для распределения прибыли должно быть принято решение общим собранием участников непубличного общества, а по факту - мажоритарным участником общества, то при реализации предлагаемого подхода необходимость в принятии такого решения отпадет: определенный процент прибыли <1> должен будет распределяться между участниками непубличного общества ежегодно по результатам финансового года.

--------------------------------

<1> Полагаем, что оптимальный процент прибыли, который ежегодно может распределяться между участниками непубличного общества, вполне поддается расчету специалистами в области экономики и финансов.

В случае реализации данного подхода единственным исключением из указанного правила может стать лишь экстренная необходимость в дополнительном финансировании компании, которая должна быть раскрыта мажоритарным участником всем остальным участникам общества с подробным обоснованием и последующим отчетом об израсходованных средствах.

Для отмены данного правила, действующего по умолчанию, всем участникам непубличного общества необходимо будет принять единогласное решение о невыплате дивидендов (нераспределении прибыли) за соответствующий год.

При регулярном отсутствии у общества прибыли или при ее нераспределении миноритарному участнику как минимум должно быть предоставлено право потребовать у мажоритарного участника или у общества выкупа его доли по справедливой (рыночной) цене, если, конечно, данное право не предоставлено миноритарному участнику на основании устава общества.

Мы полагаем, что если произвольное удержание дивидендов будет сопровождаться риском того, что миноритарий потребует от мажоритария обеспечить ликвидность его вложений, т.е. выплатить действительную стоимость доли миноритария в уставном капитале общества, то это станет серьезным стимулом для того, чтобы "делиться" прибылью с миноритариями.

Кроме того, право требовать выкупа может не возникнуть также в ситуациях, когда все участники (и в том числе миноритарий) занимают должности в органах управления общества или являются его работниками и фактически получают дивиденды (часть прибыли общества) в виде вознаграждения или заработной платы. При таких обстоятельствах, особенно учитывая правовую природу непубличного общества, едва ли можно говорить о том, что миноритарий лишается всех доходов от вложенных инвестиций.

В то же время если в обществе дивиденды выплачиваются в виде вознаграждения его работникам либо членам органов управления за выполнение трудовой или управленческой функции, безосновательное отстранение миноритария от должности в компании может быть также квалифицировано как притеснение. Безусловно, свобода участников общества в формировании его органов управления и относительная свобода генерального директора в подборе кадрового состава компании не должна ограничиваться (иначе это будет противоречить общему подходу к управлению компанией), однако миноритарию тем не менее должно быть обеспечено право на выход из общества и соразмерную компенсацию за период, в течение которого он разумно рассчитывал занимать ту или иную должность в компании, а также на получение пропорциональной части прибыли, которая была выплачена остальным участникам в качестве вознаграждения после его отстранения от должности. В данном случае, однако, серьезную сложность будет вызывать доказывание наличия разумных ожиданий у миноритарного участника, особенно если они не были документально зафиксированы.

Критики такого подхода могут возмутиться по поводу того, что вознаграждение за выполнение функции члена совета директоров или заработная плата работника - это не доход от вложенных инвестиций и они не могут быть сопоставлены с выплатой дивидендов (распределением прибыли между участниками). Понимая разумность этого замечания, позволим себе все же обосновать предложенную модель ссылкой на природу непубличного общества, в котором прибыль компании зачастую распределяется между участниками именно таким образом. В любом случае указанное решение будет гораздо справедливее с точки зрения защиты интересов миноритариев, чем то, которое существует на данный момент.

Безусловно, предлагаемый механизм не сможет предотвратить все возможные злоупотребления мажоритария по занижению прибыли общества с целью выплаты как можно более низких дивидендов, однако он существенно повысит издержки таких недобросовестных действий. Угроза негативных последствий со стороны налоговых органов, вызванных занижением прибыли компании, также будет влиять на поведение мажоритария и снижать стимулы к недобросовестному поведению в ущерб интересами миноритариев.

Кроме того, миноритарии должны быть наделены правом обращаться в суд с требованием о возмещении убытков, если будет доказано, что прибыль общества намеренно занижалась в целях невыплаты дивидендов (нераспределения прибыли между участниками). Этот вопрос представляется чрезвычайно сложным в доказывании, особенно для миноритарных участников, однако сама возможность заявления подобных требований уже будет служить неким сдерживающим фактором для эгоистично настроенных мажоритариев.

Также необходимо отметить, что наиболее эффективным образом интересы миноритариев в данной ситуации могли бы быть защищены с помощью корпоративного договора, в котором бы содержалась договоренность сторон об определенном порядке распределения прибыли и занятии определенных должностей в компании, до тех пор пока миноритарий участвует в уставном капитале непубличного общества. Участникам компании должна быть также предоставлена определенная свобода в установлении договорной ответственности контролирующего участника за досрочное прекращение полномочий (увольнение с должности) миноритарного участника. В связи с этим полагаем, что развитие способов защиты миноритариев от рассмотренной формы их притеснения могло бы пойти по пути обеспечения большей свободы участников общества в достижении договоренностей, отражающих их действительные интересы и намерения при создании непубличной компании или последующем присоединении к ней. Законодательная основа для таких договоренностей появилась с принятием сначала положений о соглашениях участников и об акционерных соглашениях в специальном законодательстве, а затем норм о корпоративном договоре ГК РФ; задача суда на данный момент состоит в обеспечении реальной исполнимости и судебной защиты подобных договорных обязательств.