1.2.3. Прямой иск как исключение из общего правила для закрытых корпораций

В связи с особым лично-доверительным характером взаимоотношений между участниками закрытой корпорации, наличием прямых фидуциарных связей между ними <1>, а также близостью интересов участников и компании в целом значительное число судов США отрицают разницу между прямым и косвенным исками в контексте закрытой корпорации, предоставляя участникам право подавать прямые иски против других участников корпорации <2>.

--------------------------------

<1> См. подробнее об этом: § 1 гл. 2 настоящей монографии.

<2> См., например: Marcuccilli v. Ken Corp., 766 N.E.2d 444, 450 (Ind. Ct. App. 2002); Barth v. Barth, 659 N.E.2d 559 (Ind. 1995); Sharkey v. Emery, 272 B.R. 574, 582-83 (Bankr. D.N.J. Nov. 2001); Brown v. Brown, 323 N.J. Super. 30, 36 (App. Div. 1999).

По мнению отдельных ученых, различие между прямым и косвенным исками имеет не такое большое значение и становится чисто техническим, когда заинтересованными сторонами в споре являются два физических лица (или иное небольшое количество физических лиц), одно из которых осуществляет контроль над корпорацией <1>. Поэтому в отношении закрытой корпорации суды США зачастую допускают не только индивидуальное возмещение в косвенном иске, но и подачу прямого иска, сравнивая закрытую корпорацию с товариществом (partnership), а для товарищества прямые иски разрешены, поскольку товарищи несут фидуциарные обязанности друг перед другом <2>. При этом американскими судами приводится примерно та же аргументация, что и в случае индивидуального возмещения в косвенном иске: "...когда в компании только два акционера, не имеет практического значения настаивать на косвенном иске, если существует небольшая вероятность возникновения множественности однотипных исков или причинения вреда кредиторам" <3>; "...будет бесполезным требовать от миноритариев подавать иск от имени компании, когда вторым акционером является ответчик и косвенный иск будет возвращать денежные средства под его контроль, а не стороне, чьи права нарушены" <4>.

--------------------------------

<1> Thompson R.B. Op. cit. P. 702.

<2> Hubbard v. Tomlinson, 747 N.E.2d 69, 71 - 72 (Ind. Ct. App. 2001) (с цитатой из: G & N Aircraft, Inc. v. Boehm, 743 N.E. 2d 227, 236 (Ind. 2001)).

<3> Thomas v. Dickson, 301 S.E.2d 49 (Ga. 1983); Caswell v. Jordan, 362 S.E.2d 769 (Ga. Ct. App. 1987); Durham v. Durham, 871 A.2d 41, 46 (N.H. 2005).

<4> Watson v. Button, 235 F.2d 235 (9th Cir. 1956); Dowling v. Narragansett Capital Corp., 735 F. Supp. 1105, 1113-14 (D.R.I. 1990); Kirk v. First Nat'l Bank of Columbus, 439 F. Supp. 1141 (M.D.Ga. 1977); Atkinson v. Marquart, 541 P.2d 556 (Ariz. 1975); Crosby v. Beam, 548 N.E.2d 217 (Ohio 1989); Schumacher v. Schumacher, 469 N.W.2d 793 (N.D. 1991); DeHoff v. Veterinary Hospital Operations of Central Ohio, Inc., 2003 WL 21470388, at 14 (Ohio App. 10 Dist. June 26, 2003).

Кроме того, суды предоставляют возможность подавать прямые иски в том случае, если убытки, которые несут участники корпорации от оспариваемых действий, не являются для них пропорциональными <1>. Так, если активы были отчуждены инсайдеру (или его аффилированному лицу) по заниженной цене (традиционный косвенный иск), суды признают возможность подачи прямого иска, поскольку только миноритарные участники терпят убытки, а мажоритарный акционер получает выгоду как покупатель <2>. Еще в одном деле суд разрешил подать прямой иск участнику, который являлся одним из директоров, против двух других участников-директоров, которые пытались его вытеснить и узурпировать корпоративные возможности посредством увольнения истца, повышения заработной платы ответчикам, а также вывода бизнеса в компанию, связанную с ними <3>.

--------------------------------

<1> Dowling v. Narragansett Capital Corp., 735 F. Supp. 1105 (D.R.I. 1990); Lochhead v. Alacano, 697 F. Supp. 406 (D. Utah 1988); Traylor v. Marine Corp., 328 F. Supp. 382 (E.D. Wis. 1971); Smith v. Tele-Communication, Inc., 134 Cal. App. 3d 338, 184 Cal. Rptr. 571 (1982); Wilson v. Askew, 709 F. Supp. 146 (W.D. Ark. 1989).

<2> Dowling v. Narragansett Capital Corp., 735 F. Supp. 1105 (D.R.I. 1990).

<3> Steelman v. Mallory, 716 P.2d 1282, 1285 (Idaho 1986).

Все указанные выше дела наглядно демонстрируют, что суды США не только признают индивидуальное возмещение в рамках косвенного иска, но даже идут дальше, признавая возможность подачи прямого иска в ситуации, когда традиционно должен подаваться косвенный иск, например в случае завышенного вознаграждения менеджменту или отчуждения активов в пользу аффилированных структур мажоритарного акционера. В большинстве случаев основанием такого иска является нарушение мажоритарным участником его фидуциарных обязанностей по отношению к миноритариям, признаваемых в рамках закрытой корпорации <1>.

--------------------------------

<1> Steelman v. Mallory, 716 P.2d 1282, 1285 (Idaho 1986); Schumacher v. Schumacher, 469 N.W.2d 793 (N.D. 1991); Horizon House-Microwave, Inc. v. Bazzy, 486 N.E.2d 70, 74 (Mass. App. Ct. 1985); Webber v. Webber Oil Co., 495 A.2d 1215, 1221 (Me. 1985).

Федеральные суды США, как и суды отдельных штатов, также предоставляют возможность подачи прямого иска вместо косвенного при определенных обстоятельствах. Так, федеральный апелляционный суд дозволил подачу прямого иска на основании теории вытеснения, когда одновременно были установлены неравные вознаграждения и пенсионные пособия участникам общества, а также завышенное вознаграждение мажоритарию, который предложил выкупить долю миноритарного участника по заниженной цене <1>.

--------------------------------

<1> Sugarman v. Sugarman, 797 F.2d 3 (1st Cir. 1986).

Такая позиция судов основывается в том числе на положении, закрепленном в Принципах корпоративного управления, разработанных Американским правовым институтом (American Law Institute (ALI)) (далее - АПИ), которые суды отдельных штатов стали применять напрямую <1>: "В случае закрытой корпорации суд по своему усмотрению может рассматривать заявленный косвенный иск в качестве прямого, исключив действие ограничений и защиты, применяемых только к косвенным искам, и присудить индивидуальное возмещение, если он посчитает, что это: (i) не приведет к множественности исков к корпорации или ответчикам; (ii) не приведет к существенному ущемлению интересов кредиторов корпорации; или (iii) не будет являться вторжением в справедливый порядок распределения возмещения между всеми заинтересованными лицами" <2>. Однако дозволение подавать прямой иск является правом суда, а не его обязанностью, даже при выполнении трех упомянутых выше условий <3>.

--------------------------------

<1> Barth v. Barth, 659 N.E.2d 559, 562 (Ind. 1995); Mynatt v. Collis, 57 P.3d 513, 529 - 30 (Kan. 2002); Derouen v. Murray, 604 So.2d 1086, 1091 (n. 2) (Miss. 1992); Trieweiler v. Sears, 689 N.W.2d 807, 838 (Neb. 2004); Durham v. Durham, 871 A.2d 41, 46 - 47 (N.H. 2005); Schumacher v. Schumacher, 469 N.W.2d 793, 798-99 (N.D. 1991); Aurora Credit Servs., Inc. v. Liberty W. Dev., Inc., 970 P.2d 1273, 1280-81 (Utah 1998); Redeker v. Litt, No. 04-0637, 2005 WL 1224697, at 6 (Iowa Ct. App. May 25, 2005).

<2> A.L.I., Principles of Corporate Governance, § 7.01 (d) (цит. по: Kleinberger D.S. Direct Versus Derivative and the Law of Limited Liability Companies. P. 111 - 112)).

<3> Mynatt v. Collis, 57 P.3d 513, 529 - 30 (Kan. 2002).

Необходимо также отметить, что далеко не все суды следуют этому исключению из общего правила, разработанному для закрытых корпораций <1>. Суды отдельных штатов даже высказывались против применения такого особого подхода для закрытых корпораций. Так, Верховный суд Вирджинии в одном из дел указал, что иск в связи с ущербом, причиненным корпорации, не может быть подан акционером от своего имени и должен заявляться косвенный иск <2>.

--------------------------------

<1> Glod v. Baker, 851 So.2d 1255, 1264-67, 1276 (La. App. 3rd Cir. Aug. 6, 2003); Mannos v. Moss, 155 P.3d 1166, 1172 (Idaho 2007).

<2> Simmons v. Miller, 544 S.E.2d 666, 674-75 (Va. 2001). Аналогичная отрицательная позиция была изложена в деле Landstrom v. Shaver (561 N.W.2d 1, 14 (S.D. 1997)).

Наиболее показательным в данном случае является дело Barth v. Barth <1>, в котором суд пришел к прямо противоположному решению, применив исключение из общего правила для закрытых корпораций <2>. В деле Durham v. Durham <3> суд также применил Принципы, выработанные АПИ, и пришел к выводу, что участнику необходимо предоставить право подать прямой иск, поскольку разграничение прямого и косвенного исков не имеет смысла в ситуации, когда в споре противостоят две стороны - контролирующая и неконтролирующая. В этом случае принципы, лежащие в основе косвенного иска, неприменимы <4>.

--------------------------------

<1> 659 N.E.2d 559, 560 (Ind. 1995).

<2> Согласно фабуле дела акционер подал иск против корпорации и ее контролирующего участника, заявив, что мажоритарный участник был вовлечен в совершение сделок с конфликтом интересов, выплачивая себе завышенную заработную плату, используя корпоративных служащих для оказания услуг в личных целях и уменьшив выплату дивидендов, что существенно снизило стоимость принадлежащих истцу акций. Верховный суд Индианы применил критерий корреспондирующих прав и обязанностей и не установил нарушения обязанности, возложенной на контролирующего акционера, по отношению к другому акционеру, признав нарушение обязанности только по отношению к корпорации. Однако суд использовал подход, разработанный АПИ, и пришел к выводу о необходимости применения в данном случае исключения из общего правила для закрытых корпораций.

<3> 871 A.2d 41, 44 (N.H. 2005).

<4> Tanguay J.M. Minority Shareholders and Direct Suits in Closely Held Corporations Where Derivative Suits Are Impractical: Durham v. Durham // Pierce Law Review. 2007. Vol. 5. P. 469.

В литературе высказываются различные аргументы за и против подхода, предложенного АПИ. С одной стороны, участники, которые учредили корпорацию, приняли решение выступать вовне в качестве корпорации, получать в связи с этим определенные выгоды при налогообложении, а также выгоды ограниченной ответственности, не должны так просто игнорировать ее существование, предъявляя иск напрямую. С другой же стороны, следование конструкции косвенного иска в закрытой корпорации в отдельных случаях представляет собой насмешку над правосудием, превалирование формы над существом <1>. В особенности это касается дел, когда в корпорации только два акционера и оба они являются участниками дела.

--------------------------------

<1> Welch J.W. Op. cit. P. 170.

Оппоненты подхода, выработанного АПИ, в качестве основного довода против приводят требование последовательности и предсказуемости корпоративного права <1>. Суды отдельных штатов, в том числе Делавэра и Миннесоты, настаивают на применении к закрытым корпорациям общего подхода при разграничении прямого и косвенного исков, ссылаясь на то, что они все же корпорации, а не товарищества <2>. В связи с этим к корпорациям должны применяться правила о корпорациях, однако инвесторы и участники вправе изменить данные правила на основании договора, если они посчитают это целесообразным <3>.

--------------------------------

<1> Tanguay J.M. Op. cit. P. 480.

<2> Bagdon v. Bridgestone/Firestone, Inc., 916 F.2d 379 (7th Cir. 1990); Wessin v. Archives Corp., 592 N.W.2d 460 (Minn. 1999).

<3> Bagdon v. Bridgestone/Firestone, Inc., 916 F.2d 379 (7th Cir. 1990); Wessin v. Archives Corp., 592 N.W.2d 460 (Minn. 1999).

Вместе с тем проблема предсказуемости правового регулирования при разрешении спора в закрытых корпорациях стоит не так остро в силу небольшого количества участников и более близких взаимоотношений, которые обычно существуют между ними. Эти взаимоотношения иногда базируются не на закрепленных в документе правилах, а на неписаных договоренностях и ожиданиях, которые в ряде случаев получают правовую защиту. Предсказуемые правила разрешения споров гораздо более важны для публичных корпораций, когда акционеры вверяют свои инвестиции совету директоров, с членами которого они, как правило, персонально не знакомы. Кроме того, персональное участие акционеров в управлении закрытой корпорацией сближает ее больше с товариществом, чем с публичной корпорацией. Уравнивание всех корпораций игнорирует реальность, которая признается в отдельных штатах на уровне законов или судебной практики, основанной на подходе, примененном в деле Donahue, согласно которому участники закрытой корпорации несут друг перед другом фидуциарные обязанности, аналогичные обязанностям товарищей в товариществе <1>.

--------------------------------

<1> Tanguay J.M. Op. cit. P. 486.

Также необходимо отметить, что имплементация подхода АПИ не приведет к непредсказуемости правового регулирования, поскольку в этом случае все участники оборота будут знать наперед о том, что в закрытых корпорациях действует исключение из общего правила и суд может предоставить истцу право подать прямой иск, а также удовлетворить его при соблюдении определенных условий.

Еще одним аргументом противников особого подхода в отношении закрытых корпораций, выработанного АПИ, является его несовершенство <1>. Так, в одном из дел суд указал, что общее исключение для всех закрытых корпораций будет стимулировать миноритарных акционеров злоупотреблять своим правом и подавать прямые иски в случаях, когда они просто не согласны с позицией мажоритарного акционера <2>. Также суд отметил, что подход АПИ может привести к тому, что у миноритарных акционеров будут принудительно выкупать акции в связи с нежеланием нести издержки судебного процесса <3>.

--------------------------------

<1> Ibid. P. 482.

<2> Landstrom v. Shaver, 561 N.W.2d 1, 13 (S.D. 1997).

<3> Ibidem.

Однако с этим аргументом сложно согласиться, поскольку применение подхода АПИ не увеличит количество исков, а лишь изменит порядок их подачи. Возможно, незначительное увеличение количества исков и произойдет, но лишь за счет того, что зачастую миноритарные акционеры на практике отказываются подавать косвенный иск ввиду его неэффективности для защиты их нарушенных прав и законных интересов. Возможные злоупотребления, связанные с подачей необоснованных исков миноритариями, никак не связаны с тем, какой именно иск будет подаваться - прямой или косвенный.

Суды не должны игнорировать то, что, понуждая миноритарного участника подавать косвенный иск, его фактически лишают права компенсировать убытки, которые он понес, поскольку возмещенные денежные средства подпадают под контроль мажоритарного участника. В этой ситуации прямое пропорциональное возмещение убытков будет единственным механизмом, способным восстановить нарушенное право миноритарного участника.

В деле Landstrom суд предложил применять подход АПИ только в ситуации обмана со стороны мажоритария (fraud) и фактического вытеснения миноритария (freeze-out) <1>. Однако в этом случае миноритарные участники столкнутся с еще более сложной проблемой доказывания того, что те или иные действия контролирующего участника представляют собой их вытеснение.

--------------------------------

<1> Landstrom v. Shaver, 561 N.W.2d 1, 13 (S.D. 1997).

Также необходимо отметить, что подход АПИ не является слишком широким, каким представляется на первый взгляд. Он лишь предоставляет судам право определить исходя из обстоятельств дела, какой из исков в данном конкретном случае лучше защитит нарушенное право истца, будет более целесообразным и справедливым. Данный подход по-прежнему сохраняет за судом право отклонить поданный прямой иск, если существуют обстоятельства, которые исключают возможность его подачи или удовлетворения.

Таким образом, подход АПИ предоставляет судам возможность более гибко подходить к рассмотрению споров между акционерами закрытых корпораций и разрешать их исходя из конкретных обстоятельств и особенностей дела, стремясь эффективно восстановить нарушенное право акционера, а не руководствоваться лишь буквой закона, игнорируя при этом реалии фактических отношений сторон.