5) Реорганизация компании.

Если мажоритарный акционер нарушил свою фидуциарную обязанность по отношению к корпорации и тем самым причинил ей ущерб, а затем продал свою долю третьему лицу и впоследствии корпорация была реорганизована путем слияния с другой корпорацией, миноритарные акционеры первой корпорации должны сохранить право на прямой иск к мажоритарному акционеру <1>. Этот вывод в равной степени применим и в иной ситуации, когда контролирующий акционер не продавал своей доли третьему лицу, а сразу совершил реорганизацию.

--------------------------------

<1> Welch J.W. Op. cit. P. 187.

Данный подход обосновывается тем, что такие миноритарные акционеры лишены возможности подать косвенный иск, поскольку корпорации, от имени которой они могли бы подать иск, более не существует: она была реорганизована, а следовательно, представляет собой уже новую корпорацию. Кроме того, в новой корпорации, как правило, появляются новые участники, которые не затронуты нарушением и которые, соответственно, косвенным образом неосновательно обогатятся, если возмещение будет адресовано новой корпорации. В случае если перед реорганизацией была совершена продажа контрольного пакета, в результате удовлетворения косвенного иска неосновательно обогатится и покупатель такого пакета, поскольку, совершая сделку, он не рассчитывал на то, что в дальнейшем будут взысканы какие-либо убытки с прежнего контролирующего участника, в результате чего он фактически вернет себе часть уплаченной цены. Однако несмотря на логичность приведенных рассуждений американские суды не поддерживают подачу в данном случае прямого иска бывшим акционером, утверждая, что все права реорганизованной компании переходят к вновь образованной компании и иск может быть подан одним из участников реорганизованной компании, который стал участником вновь образованной компании <1>.

--------------------------------

<1> Albert v. Salzman, 41 A.D.2d 501, 344 N.Y.S.2d 457 (1973); Berger v. General United Group, Inc., 268 N.W.2d 630 (Iowa 1978).

1.3. Принудительная выплата дивидендов

В публичном обществе невыплата дивидендов не отражается существенным образом на стоимости акций, поскольку согласно подходам экономической теории сохранение прибыли внутри компании имеет позитивный эффект для стоимости компании в целом и переносится на стоимость ее акций. Продав акции, акционер может получить прибавку к стоимости.

Совершенно иная ситуация наблюдается в непубличном обществе, поскольку отсутствует рынок акций непубличных обществ и указанную выше прибавку к стоимости акционер получить не может. В связи с этим выплата дивидендов для участников непубличного общества приобретает гораздо большее значение <1>.

--------------------------------

<1> Moll D.K. Shareholder Oppression & Dividend Policy in the Close Corporation. P. 858 - 859.

Неправомерное удержание дивидендов является наиболее распространенным способом притеснения миноритарных акционеров и часто встречаемым основанием для подачи иска из притеснения <1>.

--------------------------------

<1> Miller v. Magline, Inc., 256 N.W.2d 761, 770-74 (Mich. Ct. App. 1977); Fox v. 7L Bar Ranch Co., 645 P.2d 929, 934-35 (Mont. 1982); Hirschkorn v. Severson, 319 N.W.2d 475, 47980 (N.D. 1982); Naito v. Naito, 35 P.3d 1068, 1080-82 (Or. Ct. App. 2001); Patton v. Nicholas, 279 S.W.2d 848, 853-54 (Tex. 1955).

В то же время для непубличного общества характерно фактическое распределение прибыли в виде выплаты вознаграждения за занятие должностей в органах управления компании или заработной платы за занятие иной должности в компании. До тех пор пока прибыль распределяется пропорционально в иной форме, чем выплата дивидендов, проблемы притеснения не возникает. Однако если миноритарный акционер не трудоустроен в непубличном обществе или не занимает должности в его органе управления (в том числе в результате совершения контролирующим участником действий по притеснению), то для него выплата дивидендов становится единственно возможным способом получения дохода от своих инвестиций, а потому критически важным вопросом. К примеру, в деле Murphy v. Country House, Inc. <1> другим акционерам, которые также были работниками компании, были выплачены высокие бонусы. Истец расторг трудовой договор с компанией и не получил ни бонусов, ни дивидендов. Суд мог бы рассмотреть исковое требование как иск по поводу растраты в связи с выплатой завышенных бонусов, и в этом случае необходимо было бы подавать косвенный иск. Однако суд постановил, что несмотря на то, что корпорация не квалифицировала бонусные выплаты в качестве дивидендов, а также на то, что эти выплаты не были пропорциональны долям акционеров, фактически такие бонусы являлись выплатой дивидендов отдельным акционерам за счет прибыли компании, в связи с чем компания также должна выплатить пропорциональную часть дивидендов и истцу <2>.

--------------------------------

<1> 349 N.W.2d 289, 293 (Minn. Ct. App. 1984).

<2> 349 N.W.2d 289, 293 (Minn. Ct. App. 1984). P. 291.

В отдельных случаях суды, удовлетворяя косвенный иск, выносят также решение о принудительной выплате дивидендов из денежных средств, выплаченных корпорации в качестве убытков <1>. Этот способ защиты миноритарных участников во многом похож на пропорциональное возмещение по косвенному иску, поскольку выплата достигает конечного адресата, инициирующего иск, т.е. пострадавшего миноритарного участника. Однако в данном случае денежные средства сначала возвращаются в корпорацию, а затем распределяются в качестве дивидендов между всеми ее акционерами пропорционально принадлежащим им долям в уставном капитале, а не только между миноритариями.

--------------------------------

<1> Crowley v. Communications for Hosps., Inc., 573 N.E.2d 996, 1006 (Mass. App. Ct. 1991).

Вопрос о выплате дивидендов по общему правилу находится в компетенции директоров компании (а в рамках непубличного общества - в компетенции контролирующего участника, осуществляющего управление компанией) и защищается правилом делового решения. Вторжение суда оправдывается только тогда, когда дивиденды удерживаются необоснованно и неправомерно <1>.

--------------------------------

<1> Kleinberger D.S., Bergmanis I. Op. cit. P. 1223.

Для того чтобы суд присудил выплату дивидендов, акционеры должны доказать недобросовестность (bad faith), умышленную небрежность (willful neglect), злоупотребление правом (abuse of discretion) со стороны ответчика или иные подобные обстоятельства. В отсутствие этого или договорного права на получение дивидендов они не могут быть присуждены судом <1>. Таким образом, суды возлагают на миноритарного участника довольно серьезное бремя доказывания злонамеренности поведения контролирующего участника.

--------------------------------

<1> Pinto A.R. Op. cit. P. 366.

Так, в деле Keough v. St. Paul Milk Co. <1> суд пояснил, что в действительности суды не могут принудить корпорацию к выплате дивидендов по иску миноритарных акционеров, за исключением случаев, когда дивиденды удерживаются по неправомерной причине, например для того, чтобы лишить конкретного акционера принадлежащих ему прав. В таком случае суд может предоставить защиту по праву справедливости в виде присуждения к выплате дивидендов.

--------------------------------

<1> 205 Minn. 96, 121, 285 N.W. 809, 823 (1939).

В деле Patton v. Nicholas <1> компания на протяжении длительного периода времени имела прибыль, однако мажоритарный акционер не принимал решения о выплате дивидендов. Миноритарные акционеры, в совокупности владеющие 40%, подали иск, обвиняя контролирующего участника в том, что тот злоупотребляет своими контрольными полномочиями и совершает обман. Суд занял сторону миноритарных участников, признав, что дивиденды не выплачиваются злонамеренно, с тем чтобы лишить миноритарных участников доходов от управления компанией. Суд выдал предписание о выплате дивидендов в разумном размере в ближайшую возможную дату.

--------------------------------

<1> 279 S.W.2d 848 (Tex. 1955).

Учеными неоднократно выражалась позиция, согласно которой правило делового решения в контексте непубличного общества должно подлежать некоторому смягчению. Однако это не означает, что дивиденды должны выплачиваться всегда по первому требованию миноритарного акционера даже несмотря на то, что его ожидания в виде пропорционального участия в прибыли компании нарушаются. Защищаться должны только разумные ожидания, поэтому в отдельных случаях суд может посчитать, что требование истца о выплате дивидендов неразумно. К примеру, если контролирующий акционер не выплачивает дивиденды для расширения бизнеса, для реализации какой-либо инвестиционной возможности либо для какой-то иной разумной деловой цели (legitimate business purpose), то защита ожиданий миноритария будет необоснованной <1>. Интерес миноритарного акционера в получении дивиденда должен быть уравновешен с правом мажоритарного акционера принимать решения в интересах компании.

--------------------------------

<1> Moll D.K. Shareholder Oppression & Dividend Policy in the Close Corporation. P. 864 - 867.

Также необходимо учитывать особые обстоятельства, из которых акционеры исходили, начиная совместный бизнес. К примеру, у всех акционеров компании на начальном этапе может быть одинаковое понимание того, что в период первоначального роста компании дивиденды не будут выплачиваться. Поэтому суды не должны оценивать все ситуации исходя из базовых ожиданий любого акционера участвовать в прибыли компании, а должны учитывать специфику каждой конкретной ситуации <1>.

--------------------------------

<1> Ibid. P. 873 - 874.

К сожалению, в большинстве случаев между акционерами отсутствует какое-либо письменное соглашение по поводу порядка распределения дивидендов, а потому суд должен устанавливать разумные ожидания учредителей бизнеса и то подразумеваемое соглашение, к которому они пришли, начиная совместный бизнес, ex post. Очевидно, что и миноритарии, и мажоритарии, начиная бизнес, всегда исходят из того, что все акционеры в равной степени наделены правом участвовать в прибыли компании, однако неясным остается вопрос о том, в какой момент акционер может потребовать распределения этой прибыли посредством выплаты дивидендов в судебном порядке <1>.

--------------------------------

<1> Moll D.K. Shareholder Oppression & Dividend Policy in the Close Corporation. P. 875.

Также интересным представляется вопрос о том, каким образом должен поступать суд, если миноритарный участник был отстранен от выплаты ему фактических дивидендов в форме заработной платы по собственной вине. В деле Gimpel v. Bolstein <1> закрытая корпорация не выплачивала дивидендов с момента создания, однако распределяла прибыль между акционерами в форме фактических дивидендов, т.е. выплачивая заработную плату и разного рода бонусы. Миноритарный акционер был уволен со своей должности в связи с присвоением и растратой 85 тыс. дол., принадлежавших компании. Компания продолжала придерживаться своей политики и не выплачивала дивиденды. Суд признал, что нарушение, допущенное миноритарным акционером, оправдывает его увольнение. Однако суд также посчитал, что общие разумные ожидания такого акционера все же заслуживают защиты, и указал, что в данной ситуации миноритарный акционер не должен навсегда оказаться в положении изгнанника, а другие акционеры корпорации должны обеспечить иной способ для того, чтобы акционер мог участвовать в прибыли компании. Суд постановил, что компания должна либо изменить свою финансовую структуру и начать выплачивать дивиденды, либо предложить миноритарному акционеру продать свои акции по разумной цене <2>.

--------------------------------

<1> 477 N.Y.S.2d 1014 (Sup. Ct. 1984).

<2> Ibid.

Данное дело представляет собой пример того, как суд взвешивает конкурирующие позиции акционера (с его базовыми разумными ожиданиями от участия в бизнесе) и компании (с ее заранее установленной дивидендной схемой) и несмотря на то, что поведение миноритария является виновным, тем не менее не лишает его полностью права на пропорциональное участие в прибыли компании.

Если же поведение миноритарного акционера не содержит вины, т.е. если фактические дивиденды не выплачиваются акционеру в силу того, что он изначально не занимает должности в компании, или добровольно расторг трудовой договор, или ушел на пенсию, а контролирующий участник получает дивиденд фактически в форме заработной платы, то вопрос о защите интересов миноритария еще более обоснован. В данной ситуации акционер может потребовать присудить выплату ему пропорциональной суммы фактических дивидендов за прошлые периоды в качестве убытков, а также выплачивать дивиденды в будущем <1>. Однако здесь возникает непростой вопрос о том, как рассчитать справедливую пропорцию: очевидно, что акционер, который также занимает должность в органе управления компанией или является ее работником, не может получать дивиденды наравне с тем акционером, который выполняет лишь пассивную роль инвестора. Скорее всего, в данном случае должен применяться некий поправочный коэффициент, поскольку иначе защита миноритарного акционера приведет к несправедливому решению по отношению к контролирующему акционеру.

--------------------------------

<1> Moll D.K. Shareholder Oppression & Dividend Policy in the Close Corporation. P. 890.

Так, некоторые авторы предлагают понимать под фактическим дивидендом контролирующего акционера такую выплату, которая превышает разумный уровень заработной платы такого акционера, причем под разумным уровнем понимается рыночный уровень заработной платы аналогичного рода работника за выполнение аналогичной функции <1>.

--------------------------------

<1> Ibid. P. 893 - 894.

Ситуация осложняется, когда компания имеет прибыль, однако все акционеры не получают ни обычных, ни фактических дивидендов, т.е. когда мажоритарный акционер, управляющий бизнесом, получает заработную плату на рыночном уровне и реинвестирует прибыль в компанию, не распределяя ее между пассивными акционерами; ввиду отсутствия какого-либо распределения прибыли, в том числе и диспропорционального, все акционеры находятся в относительно равном положении. Возникает вопрос: правомерно ли в данном случае наделять миноритария правом требовать выплаты дивидендов?

Некоторые американские ученые <1> высказывают предложение о том, что ответ на данный вопрос отчасти связан с экономическими соображениями, в которые мы не будем глубоко погружаться. Отметим лишь, что согласно экономической теории реинвестирование прибыли (и, соответственно, невыплата дивидендов) оправданно тогда, когда ожидаемая выгода от проекта равна или превышает затраты на привлечение капитала компании. Иными словами, инвестиция оправданна тогда, когда предполагаемая выгода превышает связанный с ней риск <2>. В противном случае акционеры будут лишены справедливой компенсации за риск, связанный с инвестицией, а потому будет лучше, если они получат дивиденды и реализуют собственные инвестиционные планы <3>.

--------------------------------

<1> Brudney V. Dividends, Discretion, and Disclosure // Virginia Law Review. 1980. Vol. 66. P. 97.

<2> Brudney V. Op. cit. P. 97.

<3> Ragazzo R.A. Op. cit. P. 1112.

В идеальном мире, если руководствоваться только экономическими соображениями и интересами компании в целом, позиции мажоритарного и миноритарного акционеров в части дивидендной политики должны совпадать. Однако в реальности это далеко не так.

Кроме того, в непубличном обществе эффективность инвестиций во многом зависит от "человеческого" капитала. В результате контролирующий акционер будет больше заботиться о росте последнего, чем о росте финансового капитала. В этом смысле он будет больше заинтересован в увеличении заработной платы сотрудников, чем в распределении прибыли между акционерами <1>. Кроме того, мажоритарий будет заинтересован в увеличении своей компании, поскольку в более крупной компании уровень престижа его позиции повышается <2>.

--------------------------------

<1> Moll D.K. Shareholder Oppression & Dividend Policy in the Close Corporation. P. 901.

<2> Brudney V. Op. cit. P. 95.

Помимо заинтересованности в увеличении компании мажоритарный акционер также заинтересован в сохранении некоего резервного капитала для того, чтобы обеспечить потребности компании в будущем (наем новых сотрудников, повышение заработной платы, реализация иных текущих или стратегических целей), что тоже может создать препятствия для выплаты дивидендов. То есть контролирующий акционер вполне обоснованно может занимать в вопросе дивидендной политики консервативную позицию, поэтому определить оптимальный уровень прибыли, с которого дивиденды все же должны выплачиваться, на практике довольно трудно <1>.

--------------------------------

<1> Moll D.K. Shareholder Oppression & Dividend Policy in the Close Corporation. P. 907.

Ввиду вышесказанного интересы пассивного миноритарного акционера будут вступать в явное противоречие с интересами контролирующего акционера.

Все обозначенные проблемы существуют и в публичном обществе, однако их решению способствуют рыночные механизмы. В отношении непубличного общества суд должен определить, насколько решение контролирующего акционера не выплачивать дивиденды обусловлено экономическими факторами, а не желанием исключить миноритария из участия в прибыли компании или иными своекорыстными соображениями.

Критики данного подхода могут усомниться в способности суда вникнуть в деятельность конкретной компании и установить, превышали ли риски инвестиции предполагаемую выгоду от нее и разумно ли было решение контролирующего акционера не выплачивать дивиденды, тем более что такое решение было принято в прошлом. Однако соответствующие действия суда ничуть не сложнее любых других его действий по оценке разумности и добросовестности того или иного решения директоров компании. Если при этом потребуется специальная экспертиза, то суд всегда может привлечь экономических экспертов, которые могут дать оценку произведенных инвестиций с позиции того, какова вероятность принятия решения о реинвестировании прибыли компании в определенный момент времени в прошлом любым другим разумным управляющим. Вместе с тем бремя доказывания предполагаемой выгодности реинвестирования должно ложиться на контролирующего акционера, поскольку предполагается, что он, как никто другой, способен обосновать принятое решение <1>.

--------------------------------

<1> Более детальные рассуждения по поводу того, какие факторы суд должен принимать во внимание при проведении оценки, см.: Moll D.K. Shareholder Oppression & Dividend Policy in the Close Corporation. P. 915 - 923.