3) Критерий корреспондирующих прав и обязанностей.

Каждый участник корпорации имеет определенный набор прав, в том числе право голоса по определенным вопросам, право доступа к документам компании, право приобретать пропорциональную часть акций дополнительного выпуска, право получать дивиденды при определенных обстоятельствах, право требовать от тех лиц, которые несут обязанности по отношению к участникам, исполнять такие обязанности, а также другие права, закрепленные в законе, уставе и внутренних документах корпорации, соглашении участников между собой или с корпорацией. Поэтому, по мнению профессора Джона Уэлча, решение вопроса о том, каким образом должен быть подан иск, невозможно без анализа природы прав, которые истец намеревается принудительно исполнить. Рассмотрение вопросов о том, кому причинен ущерб, а также о том, каким образом иск должен быть классифицирован или подан, является лишь логическим следствием определения прав участника <1>.

--------------------------------

<1> Welch J.W. Op. cit. P. 162.

В одном из дел Верховный суд Индианы отказался применять и критерий прямого ущерба, и критерий особого ущерба, постановив, что правильный подход должен отвечать на вопрос о том, чьи права отстаивает акционер: если иск основан на основополагающих личных правах, принадлежащих акционеру-истцу, вытекающих из устава, закона, соглашения между акционерами либо между корпорацией и акционерами, то иск является прямым; если же иск основан на правах корпорации, то он является косвенным <1>.

--------------------------------

<1> G & N Aircraft, Inc. v. Boehm, 743 N.E.2d 227, 234-35, 237 (Ind. 2001); аналогичная позиция ранее была занята судом в деле Schreiber v. Butte Copper & Zinc Co. (98 F. Supp. 106, 112 (S.D.N.Y. 1951)).

Как известно, правам корреспондируют обязанности. Поэтому к тому же самому результату можно прийти и через категорию обязанностей. Так, в деле Shapolsky v. Shapolsky указано: "Акционер может подать иск от своего собственного имени в связи с ущербом, напрямую затрагивающим его, когда ущерб акционера проистекает из нарушения лицом обязанности, возложенной на него по отношению к такому акционеру, и не связан с юридическим лицом" <1>.

--------------------------------

<1> Shapolsky v. Shapolsky, 53 Misc.2d 830, 833, 279 N.Y.S.2d 747, 751 (Sup. Ct. 1966).

На первый взгляд, данный подход представляется оборотной стороной подхода, основанного на критерии прямого ущерба: у какого лица возникло право, вытекающее из нарушения существующей по отношению к нему обязанности ответчика, то лицо и потерпело ущерб первым. Однако проблема возникает тогда, когда законодатель, а также суды признают наличие у лица (контролирующего участника, членов совета директоров) фидуциарных обязанностей одновременно по отношению и к корпорации, и к ее участникам <1>.

--------------------------------

<1> См. подробнее: § 1 гл. 2 настоящей монографии.

Поскольку основополагающими моментами при таком подходе являются право и корреспондирующая ему обязанность, связывающие участника и нарушителя напрямую, участник может подать прямой иск, даже если то же самое нарушение причиняет ущерб также и корпорации <1>.

--------------------------------

<1> В деле Simon v. Mann (373 F. Supp. 2d 1196 (D. Nev. 2005)) суд указал, что помимо заявленного истцом прямого ущерба, выраженного в лишении его вознаграждения как директора, истцы также заявляют о нарушении ответчиком фидуциарных обязанностей по отношению к миноритарным акционерам. Суд, сославшись на позицию другого суда, выраженную в деле Noakes v. Schoenborn (116 Or. App. 464, 471-72, 841 P.2d 682, 686-87 (1992)), признал наличие у мажоритарного акционера закрытой корпорации особых фидуциарных обязанностей по отношению к миноритарным акционерам и то, что нарушение таких обязанностей, например попытки исключить миноритарного акционера из компании или лишение его прав и корпоративной власти, пропорциональной его доле, без справедливой компенсации, представляет собой причинение прямого ущерба, что дает такому акционеру право подать прямой иск.

В некоторых случаях американские суды используют сразу несколько критериев для того, чтобы обосновать возможность подачи прямого иска. А в отдельных делах суды даже приходят к выводу о возможности подать как косвенный, так и прямой иск <1>.

--------------------------------

<1> К примеру, в деле Gentile v. Rossette (906 A.2d 91, 99 (Del. 2006)) Верховный суд Делавэра признал возможным подавать прямой иск, пояснив при этом, что при нарушении фидуциарных обязанностей в ряде случаев может быть подан как косвенный, так и прямой иск. Согласно обстоятельствам дела единоличный исполнительный орган компании хотел погасить векселя, которые компания ему выдала в обмен на сделанные им инвестиции. Совет директоров созвал общее собрание акционеров, на котором акционеры проголосовали за увеличение количества выпущенных акций с 10 до 60 млн, но при этом не раскрыл им причину такого увеличения. Внезапное увеличение уставного капитала привело к падению стоимости акций, и, воспользовавшись этим, единоличный исполнительный орган компании стал ее мажоритарным акционером. Миноритарные акционеры в иске заявили, что им был причинен прямой ущерб, поскольку выпуск акций в пользу единоличного исполнительного органа снизил стоимость принадлежащих им акций, а также ценность голосов, предоставляемых ими, при этом увеличив стоимость и ценность голосов, принадлежащих единоличному исполнительному органу, ставшему контролирующим лицом.

Суд признал, что подобная категория дел обычно предполагает подачу косвенного иска, поскольку средством достижения такого результата является дополнительный выпуск акций в пользу мажоритарного участника, вследствие чего корпорации причиняется вред в связи с занижением стоимости акций и она может подать иск о ее восстановлении.

В то же время миноритарные участники также будут иметь отдельный, прямой иск, основанный на тех же обстоятельствах, поскольку результатом описанной выше сделки будет перераспределение, а точнее, экспроприация экономической стоимости и права голоса у миноритарных участников в пользу контролирующего акционера. Следовательно, миноритарным участникам будет причинен прямой ущерб в той же степени, в какой контролирующий участник получит выгоду.

Кроме того, суд указал, что прямой вред, причиненный акционерам, является следствием нарушения единоличным исполнительным органом своей обязанности избегать совершения сделок, которые приводят к обогащению мажоритарного акционера за счет миноритарных акционеров.

Таким образом, судом был использован не только критерий прямого ущерба, но и критерий корреспондирующих прав и обязанностей, что еще раз подтверждает то, что суды в ряде случаев используют сразу несколько критериев для обоснования искомого результата (см.: Thompson E.J. Direct Harm, Special Injury, or Duty Owed: Which Test Allows for the Most Shareholder Success in Direct Shareholder Litigation? // The Journal of Corporation Law. 2009. Vol. 35. P. 225; Aronson S., Tomkins S.L., Hassi T., Escobar A.R. Shareholder Derivative Actions: From Cradle to Grave. O'Melveny & Myers, LLP, Los Angeles, California (June 2009). P. 4 - 5. URL: http://www.mondaq.com/pdf/clients/87654.pdf (дата обращения: 18.10.2018)).

Снимает ли наличие договора между участниками корпорации вопрос о разграничении прямого и косвенного исков? Ведь при наличии договора кажется очевидным, что его нарушение одной из сторон дает право другой стороне требовать в свою пользу возмещения убытков, причиненных таким нарушением. Однако ответ на данный вопрос не такой простой, каким кажется на первый взгляд.

По мнению профессора Клейнбергера, ни учредительный договор, ни корпоративный договор не являются обычными договорами. Они представляют собой средство для изменения заранее предписанных законом правил поведения в индивидуальных целях конкретной корпорации в пределах, установленных законом. В этой связи договор между участниками юридического лица по поводу структуры, способа и порядка управления не снимает вопроса о разграничении прямого и косвенного исков <1>.

--------------------------------

<1> Kleinberger D.S. Direct Versus Derivative and the Law of Limited Liability Companies. P. 116 - 117.

В доказательство данного вывода профессор приводит несколько довольно убедительных примеров, причем они относятся к товариществам, с которыми американские суды часто проводят аналогию при рассмотрении дел, касающихся закрытых корпораций. В деле Golden Tee, Inc. v. Venture Golf Schools, Inc. <1> участник-вкладчик подал прямой иск против полного товарища и еще одного участника-вкладчика в связи с нарушением ими учредительного договора. Истец обвинял полного товарища в том, что тот допустил вкладчика к управлению товариществом в нарушение учредительного договора. В качестве ущерба истец заявлял потерю сделанных им инвестиций и потенциальных доходов. Однако суд постановил, что этот ущерб является производным от ущерба, понесенного самим товариществом, в связи с чем отклонил прямой иск.

--------------------------------

<1> 969 S.W.2d 625, 629-31 (Ark. 1998).

Таким образом, прямой иск допустим, только когда нарушение договора напрямую причиняет ущерб его стороне. К примеру, если согласно учредительному договору определенный процент распределяемой прибыли должен направляться конкретному участнику-вкладчику и без какой-либо причины полный товарищ не направляет ему данный процент, то последнему причиняется прямой ущерб, поэтому в данном случае прямой иск допустим <1>.

--------------------------------

<1> 969 S.W.2d 625, 629-31 (Ark. 1998).

Унифицированный закон о товариществах на вере (Uniformed Limited Partnership Act) <1> поддерживает приведенный выше подход: "Товарищ, подающий прямой иск на основании данного раздела, должен доказать фактический или угрожающий ему ущерб, который не является лишь следствием ущерба, понесенного или угрожающего товариществу на вере".

--------------------------------

<1> § 1001(b). URL: http://www.uniformlaws.org/shared/docs/limited%20partnership/ul-pa_final_2001rev.pdf (дата обращения: 18.10.2018).

Таким образом, одного лишь нарушения договора недостаточно для подачи прямого иска. По мнению профессора Клейнбергера, аналогичный подход в равной степени применим не только к товариществам, но и к обществам с ограниченной ответственностью <1>, а следовательно, по аналогии и ко всем другим закрытым корпорациям.

--------------------------------

<1> Kleinberger D.S. Direct Versus Derivative and the Law of Limited Liability Companies. P. 119.