1. Понятие и критерии выделения косвенного иска
1. В российской литературе не выработана устойчивая терминология для обозначения обсуждаемой категории исков. К числу наиболее распространенных названий можно отнести косвенные (производные) иски <3> и корпоративные иски <4>.
--------------------------------
<3> См.: Ярков В.В. Косвенные иски: проблемы теории и практики // Корпоративный юрист. 2007. N 11; СПС "КонсультантПлюс".
<4> См.: Осокина Г. Косвенные иски: реальность или фикция // Хозяйство и право. 2001. N 1. С. 87.
Первый термин был сформулирован, по-видимому, под влиянием англоязычного derivative action или derivative suits и позиционировался как часть классификации исков по характеру защищаемого интереса и выгодоприобретателя по предъявленному требованию. В частности, как утверждают сторонники этой позиции, прямым выгодоприобретателем по косвенному иску в случае его удовлетворения является общество, в пользу которого взыскивается присужденное, а выгода самих участников (акционеров) является косвенной <5>.
--------------------------------
<5> См.: Ярков В.В. Указ. соч.
С данным определением можно согласиться только в том, что выгодоприобретателем выступает общество, а не участник (акционер). Что касается косвенной выгоды истцов, то, во-первых, приведенное рассуждение скорее объясняет, почему предоставляется возможность заявить такой иск, чем указывает на его особенности <6>, а во-вторых, не вполне верно говорить о косвенной выгоде в имущественном смысле, так как, например, неясно, о какой имущественной выгоде может идти речь в тех случаях, когда иск о взыскании убытков с директора заявлен учредителем (участником) некоммерческого юридического лица. В России право предъявлять иски в защиту интересов юридического лица никогда не обусловливалось его организационно-правовой формой (к примеру, см. п. 3 ст. 53 (в ред. до 1 сентября 2014 г.), ст. 53.1 Гражданского кодекса (ГК) РФ). Пожалуй, здесь уместен более абстрактный вывод: существующие между юридическим лицом и его участником (учредителем) отношения позволяют констатировать наличие у последнего законного интереса в нормальной деятельности этого юридического лица.
--------------------------------
<6> В литературе также обращалось внимание на то, что косвенная выгода акционеров носит фактический характер и не может определять правовую природу косвенного иска (см.: Чугунова Е.И. Производные иски в гражданском и арбитражном процессе: Дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2003. С. 23).
Более точным является определение такого иска как производного <7>, поскольку оно акцентирует внимание именно на том, что возможность предъявления иска участником зависит от наличия соответствующего притязания у юридического лица.
--------------------------------
<7> См.: Чугунова Е.И. Указ. соч. С. 23, 71.
Главное же возражение против термина "косвенный (производный) иск" заключается в том, что как только мы даем собственное наименование этому виду исков, мы сразу же отграничиваем их от аналогичных исков, которые предъявляет само юридическое лицо, что неверно, ибо в обоих случаях суть искового требования остается неизменной <8>. Классификация исков в зависимости от того, кто обратился с таким требованием в суд, способствует созданию ошибочного впечатления, что речь идет о каких-то принципиально разных явлениях <9>, что, в свою очередь, задает неверные ориентиры судебной практике (например, проблему определения момента начала течения срока исковой давности <10>).
--------------------------------
<8> На что справедливо обращает внимание Е.И. Чугунова, хотя и продолжает выделять производные иски как самостоятельную категорию (см.: Чугунова Е.И. Указ. соч. С. 67 - 69).
<9> Следует учитывать, что зарубежный термин derivative action является частью двухсоставной классификации derivative/direct, где последнее обозначает случаи, в которых участник взыскивает убытки в свою пользу, иными словами, критерием выступает не то, компания или участник обращаются с таким иском, а то, в чью пользу взыскивает убытки участник - свою или компании (см., напр.: Li X. A Comparative Study of Shareholders' Derivative Actions. Shanghai, 2007. P. 3; Cahn A, Donald D.C. Comparative Company Law: Text and Cases on the Laws Governing Corporations in Germany, the UK and the USA. Cambridge, 2010. P. 601, 602).
<10> Об этом см.: Кузнецов А.А. Исковая давность по косвенному иску участника // Вестник экономического правосудия РФ. 2016. N 11. С. 11 - 18. URL: https://ssrn.com/abstract=2882855 (дата обращения: 09.11.2020).
Другое предложенное наименование - "корпоративный иск" - также может быть подвергнуто критике по вышеуказанному основанию, но, помимо этого, нельзя не отметить, что данный термин выделен по произвольному критерию (область законодательства), который сам по себе ничего не говорит об особенностях таких исков. Иски в защиту интересов юридического лица могут предъявляться и в других сферах, например кредиторы в деле о банкротстве вправе оспаривать сделки должника, и непонятно, чем такие иски с юридической точки зрения отличаются от "корпоративных" <11>.
--------------------------------
<11> По этим же причинам нельзя согласиться с авторами, предлагающими разграничивать косвенные иски, в том числе с учетом материально-правового (характер защищаемого интереса и основание иска) и процессуального (требования к статусу лица, обращающегося с иском, а также требование доказать наличие обоснованности обращения в суд с таким иском) критерия (см.: Васильева Т.А. Косвенный иск в цивилистическом процессе (сравнительно-правовое исследование). М., 2015. С. 44).
Использование нами в этой работе термина "косвенный иск" обусловлено лишь тем, что он является довольно распространенным в отечественной юридической литературе, и мы не преследовали цель предложить иную терминологию, хотя и сочли необходимым сделать вышеуказанные оговорки.
2. Из сказанного следует, что основной критерий, по которому в отечественной литературе предлагается квалифицировать иск как косвенный, это предъявление требования в защиту интересов другого лица. При этом важно отметить, что возможность обратиться в суд есть лишь отражение материально-правовой стороны отношений: лицо обладает полномочием действовать от имени и в интересах другого субъекта. Квалифицируя эту возможность, допустимо согласиться с выраженной в литературе точкой зрения о том, что право на предъявление иска в защиту интересов другого субъекта является разновидностью законного представительства <12>, правда, с тем уточнением, что процессуальный характер полномочия здесь не является определяющим.
--------------------------------
<12> См.: Ярков В.В. Указ. соч.; Осокина Г. Указ. соч. С. 88; Чугунова Е.И. Указ. соч. С. 77 - 83. В литературе также была высказана позиция, согласно которой положение участника (учредителя), обращающегося с таким иском, аналогично положению органов юридического лица (см.: Васильева Т.А. Указ. соч. С. 125 - 129). Однако, во-первых, здесь очевидно игнорируется дискуссия о том, что органы юридического лица являются законными представителями (п. 121 Постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление Пленума ВС РФ N 25)), во-вторых, не поясняется, в чем именно будет заключаться отличие участников (учредителей), если признавать их действующими в качестве органов юридического лица, а не законных представителей.
Теперь позиция о представительском характере косвенного иска подкрепляется также и текстом закона, хотя только в отношении корпораций (см. п. 1 ст. 65.2 ГК РФ, а также п. 32 Постановления Пленума ВС РФ N 25); тем не менее едва ли можно обосновать иную квалификацию положения учредителя, предъявляющего иск о взыскании убытков с органов юридического лица.
Однако само по себе утверждение о представительском характере косвенного иска носит описательный характер (лишь догматически описывает, что такое возможность предъявить иск в защиту другого лица) и недостаточно явно указывает на главную, с нашей точки зрения, черту косвенного иска - его исключительность. Предъявление иска от имени и в защиту интересов другого лица нельзя признать ординарной ситуацией. Так, никто не вправе вмешиваться в чужие дела (ст. 1 ГК РФ), и по общему правилу каждый субъект права самостоятельно принимает решения в сфере, затрагивающей его права и законные интересы, - в этом и проявляется частная автономия.
Соответственно, можно утверждать, что отличительной чертой косвенных исков является то, что они предъявляются одним лицом в защиту интересов другого субъекта и характер такого полномочия носит исключительный характер.
Применительно к корпоративному праву можно отметить, что подобного рода иски предъявляются участником (учредителем), не имеющим таких полномочий, в ординарном порядке, т.е. неуполномоченным органом управления юридического лица <13>.
--------------------------------
<13> Как верно указывается в литературе, вопрос обращения в суд за защитой права по общему правилу должен решаться надлежащими органами управления юридического лица (см.: Чугунова Е.И. Указ. соч. С. 21 - 22, 70 - 71, 74 - 75).
Возможность предъявления иска участником (учредителем) представляет собой ограничение прав юридического лица, которое в такой ситуации лишается возможности самостоятельно принимать решение, защищать ли ему свои права.
3. Вывод об исключительном характере косвенного иска позволяет нам сформулировать один из главных вопросов в этой теме: почему третьему лицу предоставляется возможность вмешательства в чужие дела?
Общим правилом, как было сказано выше, является самостоятельное обращение лица за защитой своих прав, в случае с юридическим лицом это означает, что такое решение принимается его уполномоченными органами управления.
В зарубежной литературе применительно к корпоративному праву вышеуказанная идея проводится со ссылкой на два базовых принципа <14>:
1) надлежащего истца - чьи права были нарушены, тот и должен самостоятельно решать вопрос о предъявлении иска <15>;
2) большинства <16> - все решения, в том числе о предъявлении иска в суд, принимаются с прямого или подразумеваемого одобрения большинства, решению которого должен подчиняться миноритарный участник <17>. В самом деле, почему вопрос о предъявлении иска должен решаться по-другому, нежели все иные вопросы деятельности общества?
--------------------------------
<14> См.: Paul C.A. Derivative Actions under English and German Corporate Law - Shareholder Participation between the Tension Filled Areas of Corporate Governance and Malicious Shareholder Interference // European Company and Financial Law Review. 2010. N 1. P. 85.
<15> См.: Li X. Op. cit. P. 2; Perland O.Fr. Shareholder Suits and Shareholder Democracy // The European Financial Market in Transition / Ed. by H.S. Birkmose, M. Neville, K.E. Sorensen. Kluwer Law, 2012. P. 155.
<16> См.: Latella D. Op. cit. P. 308.
<17> В ряде стран (Австрия, Германия, Италия, Испания) вопрос о предъявлении иска о взыскании убытков с директора, как правило, решается на общем собрании акционеров (см.: Gelter M. Op. cit. P. 854), но даже и при отсутствии такого правила (например, в России) можно утверждать, что предъявление такого иска - это вопрос, который в конечном счете зависит от участников (акционеров), потому что если директор не предъявляет иск, то едва ли это возможно без подразумеваемого одобрения участников (акционеров), которые при желании могли бы сменить его на нового директора, который бы инициировал иск.
В отношении коммерческих компаний также часто озвучивается довод о том, что инициирование подобного иска представляет собой бизнес-решение, т.е. вопрос, который относится к компетенции органов юридического лица <18>.
--------------------------------
<18> См.: Gelter M. Op. cit. P. 851.
Однако последовательное воплощение названных принципов приводило бы к несправедливым результатам, миноритарии вынуждены были бы терпеть даже самые несправедливые решения большинства. По этой причине из общего правила были сделаны исключения в виде предоставления участнику возможности предъявить иск от имени юридического лица <19>. В целом можно выделить следующие обоснования права предъявлять иск в защиту интересов юридического лица:
1) сугубо прагматическое - недобросовестный директор, под контролем которого находится компания, никогда не станет предъявлять требования к самому себе (взыскание убытков) или контрагентам, с которыми он совершал сделку, нарушающую интересы компании (оспаривание сделки), при этом члены органов управления нередко находятся в сговоре с контролирующим компанию большинством; в таких условиях единственным выходом становится предоставление миноритариям возможности самостоятельно инициировать иск о защите интересов компании <20>;
2) запрет злоупотребления правом <21>;
3) наличие у участников компании законного интереса (необязательно имущественного) в деятельности юридического лица, что оправдывает наделение их полномочием обратиться за защитой прав и законных интересов юридического лица <22>;
4) необходимость достижения целей деятельности юридического лица. Упоминавшийся принцип большинства не может препятствовать предъявлению требований в защиту интересов компании отдельным участником (группой участников) даже вопреки мнению большинства (в том числе выраженному на общем собрании) в тех случаях, когда имеет место нарушение интересов юридического лица, затрудняющее достижение им цели, ради которой оно было создано (в случае коммерческого юридического лица - извлечение прибыли, если уставом не определена более специальная цель, например извлечение доходов от использования патента и разработанных на его основе промышленных товаров), так как даже мажоритарий не может своим одобрением легализовать такие действия <23>. Иными словами, право не может игнорировать цель, ради которой создается юридическое лицо, и делает исключение из принципа большинства: так, возможность оспорить заведомо убыточную для юридического лица сделку сохраняется независимо от наличия одобрения такой сделки (см. п. 93 Постановления Пленума ВС РФ N 25);
5) экономические обоснования - повышение рисков для недобросовестных директоров, привлечение к ответственности стимулирует их вести себя осмотрительнее, например улучшать корпоративное управление (участники более активно вовлекаются в управление) <24>.
--------------------------------
<19> Несмотря на это, многие правопорядки сохраняют требование о том, что, прежде чем участник самостоятельно обратится в суд с иском, он должен сообщить о наличии оснований для его предъявления самой компании, где наблюдательный совет или иной орган должны решить вопрос о подаче иска от имени компании (см.: Ventoruzzo M., Conac P.-H., Goto G. et al. Comparative Corporate Law. West Academic, 2015. P. 371).
<20> См.: Kalss S. Shareholder Suits: Common Problems, Different Solutions and First Steps towards a Possible Harmonisation by Means of a European Model Code // European Company and Financial Law Review. 2009. N 2, 3. P. 339, 340; Li X. Op. cit. P. 2; Gelter M. Op. cit. P. 847; Чугунова Е.И. Указ. соч. С. 77, 78.
<21> Поддержку этого обоснования можно усмотреть в абз. 8 п. 4 Постановления КС РФ от 10.04.2003 N 5-П, где право акционеров на оспаривание сделки с заинтересованностью (на момент рассмотрения дела в законе отсутствовало указание на то, что акционеры обладают таким правом), выводится из ч. 3 ст. 17 Конституции РФ, т.е., по существу, из принципа недопустимости злоупотребления правом.
<22> См.: Latella D. Op. cit. P. 313, 314.
<23> Можно напомнить, что к числу действий, которые являются исключением из принципа большинства и решаются независимо от его мнения, относится также предъявление иска о ликвидации юридического лица в случае невозможности достижения целей, ради которых оно создано, в том числе если осуществление деятельности юридического лица становится невозможным или существенно затрудняется (подп. 5 п. 3 ст. 61 ГК РФ). Учитывая, что ликвидация является крайней мерой, представляется рациональным допускать такие же исключения, дабы участники юридического лица могли и иными способами пресекать действия, противоречащие цели, ради которой оно создано.
<24> См.: Li X. Op. cit. P. 4, 5.
Таким образом, предоставление участнику (учредителю) права предъявлять иск в защиту интересов юридического лица имеет под собой прочные основания. Более сложный вопрос заключается в том, каковы условия реализации этого права, а также каков его объем.
4. Переходя к содержательной стороне вопроса, отметим, что в российской доктрине к числу косвенных исков относят иски о взыскании убытков с органов юридического лица (ст. 53.1 ГК РФ) и об оспаривании сделок юридического лица <25> (п. 1 ст. 65.2 ГК РФ), а также иски дочернего общества к материнскому обществу <26>. С внесением изменений в ГК РФ мы можем добавить к этому перечню также право требовать применения последствий ничтожной сделки к корпорации (п. 1 ст. 65.2 ГК РФ).
--------------------------------
<25> В литературе были высказаны доводы против отнесения к числу косвенных исков требования о признании сделки недействительной: "...нельзя игнорировать природу косвенного иска как направленного против неправильного управления и взыскание убытков именно за неправильное управление. Совершение же сделки является следствием неправильного управления, следовательно, в отношении указанных требований конструкция косвенного иска неприменима... данная позиция - узкий подход к определению косвенного иска - наиболее соответствует классическим представлениям о косвенном (производном иске)" (Васильева Т.А. Указ. соч. С. 139). Насколько можно судить, автор ориентируется на исторические корни этого института в англосаксонском праве, что само по себе заслуживает всемерной поддержки, непонятно только, почему это должно иметь значение для догматической квалификации иска в России. Критерий выгодоприобретателя (в случае признания сделки недействительной реституция производится в пользу юридического лица) данными рассуждениями не опровергается, также автором не приводится каких-то иных юридически значимых отличий между случаями предъявления участником (акционером) иска об оспаривании сделки и о взыскании убытков. Дополнительно обратим внимание на то, что в одном из правопорядков, на которые ориентируется Т.А. Васильева (США), право на производное действие формально никак не ограничивается по виду требования (см.: Gelter M. Op. cit. P. 876).
<26> См.: Ярков В.В. Указ. соч.; Чугунова Е.А. Указ. соч. С. 24.
Между тем указанное перечисление едва ли можно признать удовлетворительным, поскольку оно является лишь описанием текста закона.
Соображения, положенные в основу косвенного иска в корпоративном праве, включая недобросовестность бездействия директора и назначившего его мажоритария, могут иметь место в самых разнообразных случаях <27>, например при непредъявлении требования о виндикации.
--------------------------------
<27> См.: Постановления ФАС Центрального округа от 14.10.2003 по делу N А48-3588/02-10; ФАС Поволжского округа от 26.01.2006 по делу N А57-7523/05; ФАС Северо-Кавказского округа от 02.10.2007 по делу N А53-206/07; Определение ВАС РФ от 13.09.2013 N ВАС-12076/13.
При этом следует понимать, что любое расширение круга действий, которые вправе совершать участник от имени юридического лица, будет означать умаление самостоятельности юридического лица, но данная претензия может быть адресована и уже имеющемуся перечню требований.
Поэтому возможность участников обращаться с косвенными исками должна быть ограничена, но, на наш взгляд, более верным было бы идти по пути усложнения порядка предъявления таких требований, а не произвольного сужения их перечня.
5. Проблема того, что компания, находящаяся под контролем недобросовестного директора, не будет инициировать иск, может решаться и иными способами, как вариант - путем предоставления права обратиться с таким требованием к другому органу (например, в Германии это наблюдательный совет, который и будет представлять юридическое лицо в суде).
Российскому праву также известно подобное решение, хотя оно используется в мало распространенной организационно-правовой форме - сельскохозяйственном кооперативе (п. 7 ст. 30 Федерального закона от 08.12.1995 N 193-ФЗ "О сельскохозяйственной кооперации").
Однако, по общему признанию, вышеуказанные меры являются неэффективными, поскольку другой орган все равно остается связанным с исполнительным органом, не говоря уже о том, что зачастую директор избирается этим другим органом (например, наблюдательным советом), а значит, последний едва ли пожелает признать свои ошибки в назначении директора и контроле за его деятельностью <28>.
--------------------------------
<28> См.: Kalss S. Op. cit. P. 336, 337; Gelter M. Op. cit. P. 851, 852; Li X. Op. cit. P. 197.
Реформа ГК РФ обогатила российское право еще одним способом, не имеющим прямых иностранных аналогов. Согласно абз. 2 п. 4 ст. 65.3 ГК РФ члены коллегиальных органов управления вправе предъявлять иски о взыскании убытков (ст. 53.1 ГК РФ), оспаривать сделки по ст. 174 ГК РФ и требовать применения последствий ничтожной сделки.
Положение о том, что такой иск предъявляется в порядке, предусмотренном п. 2 ст. 65.2 ГК РФ, указывает на родство этой нормы с правилами о традиционных косвенных исках участников (учредителей) юридического лица, равно как и то, что используется следующая терминология: "...члены коллегиального органа управления корпорации имеют право... требовать возмещения причиненных корпорации убытков (статья 53.1), оспаривать совершенные корпорацией сделки...". Тогда как в случае предъявления иска самим юридическим лицом никогда не уточняется, что требование предъявляет единоличный исполнительный орган.
Исходя из этого полагаем, что иски членов коллегиальных органов управления следует как минимум рассматривать в связи с темой косвенных исков, а как максимум считать их разновидностью, поскольку здесь также присутствует законное представительство, хотя законодатель по какой-то причине не сделал отсылку к п. 1 ст. 182 ГК РФ.
Безусловно, надлежащая оценка этой новеллы будет возможна только спустя некоторое время, но уже сейчас очевиден ее главный недостаток: если члены коллегиального органа управления будут рассматриваться на равных с участниками (учредителями), то они будут вынуждены нести судебные расходы, в связи с чем их стимул предъявлять такое требование будет сведен к минимуму. Для устранения этого недостатка абз. 2 п. 4 ст. 65.3 ГК РФ должен быть дополнен указанием на то, что расходы, связанные с предъявлением соответствующего иска, должны возмещаться члену коллегиального органа управления самим обществом, а до этого аналогичное решение можно обосновать применением п. 2 ст. 975 ГК РФ, поскольку отношения между членом коллегиального органа управления и обществом являются разновидностью отношений по ведению чужого дела и имеют сходство с отношениями, возникающими из агентского договора <29>, так как предусматривают обязательство совершать на регулярной основе юридические и сопутствующие им фактические действия (действовать в интересах общества, что подразумевает контроль за исполнительными органами, участие в заседаниях, голосование по вопросам повестки дня и т.п.). В свою очередь, к агентскому договору подлежат применению нормы о договоре поручения (ст. 1011 ГК РФ).
--------------------------------
<29> Подробнее о природе договора между единоличным исполнительным органом и обществом см.: Тычинская Е.В. Договор о реализации функций единоличного исполнительного органа хозяйственного общества. М., 2012. На наш взгляд, выводы, к которым приходит автор ("договор о реализации функций единоличного исполнительного органа хозяйственного общества - это самостоятельный вид гражданско-правового договора, который по своему типу относится к договорам оказания услуг и входит в группу договоров, опосредующих предоставление юридических (юридико-фактических) услуг"), в полной мере применимы и к договорам, заключаемым с членами коллегиальных органов, с той лишь разницей, что последние обязуются действовать в интересах общества, осуществляя голосование на заседаниях, а также при необходимости защищая интересы общества посредством оспаривания сделок и обращения с требованиями о взыскании убытков (п. 4 ст. 65.3 ГК РФ).