Экзамен зачет учебный год 2023 / МЛОГОС КНИГА 4 (807-860.15 ГК) 2019 Заем, кредит, факторинг, вклад и счет

законодательное регулирование комиссии, основанное на типичной ситуации комиссии на продажу товаров, не вполне подходит к описанной модели услуг по взысканию долга. В п. 22 Информационного письма от 17 ноября 2004 г. № 85 Президиум ВАС РФ указал, что договор, согласно которому одно лицо обязуется от своего имени предъявить к взысканию право требования, принадлежащее другому лицу по отношению к третьему лицу, и передать полученную сумму за вычетом вознаграждения, не является договором комиссии, а представляет собой непоименованный договор. Так что в случаях, когда изначальный кредитор для создания условий для взыскания другой стороной долга некоего должника производит уступку самого требования, мы имеем дело, по мнению высших судов, с особым договором (инкассо-цессией).

Специфика такого договора в том, что основное обязательство цессионария состоит в оказании услуг по получению задолженности от должника (во внесудебном или судебном порядке), а уступка требования представляет собой исполнение заказчиком своей кредиторской обязанности обеспечить исполнителю возможность соответствующую услугу оказать; встречное же исполнение со стороны заказчика осуществляется в форме оплаты оказанных услуг (с возможностью «удержания» исполнителем своего требования об уплате вознаграждения из полученных от должника средств).

Обязательство цессионария состоит в приложении разумных усилий по получению платежа от должника во внесудебном или судебном порядке (в договоре может быть указано и на исключительно внесудебный порядок). Если цессионарий не прилагает тех усилий, которые разумное и добросовестное лицо приложило бы для взыскания долга, он будет считаться нарушителем договора. Вознаграждение за услуги цессионария может быть установлено за совершение таких разумных действий, но может быть привязано и к достижению результата в виде получения платежа от должника (например, в виде процента от полученного платежа); в таком случае при неудаче цессионария он не вправе получить вознаграждение, даже если он приложил разумные усилия. Теоретически возможно заключение договора, в котором цессиона-

рий гарантирует цеденту взыскание долга с должника; в таком случае цессионарий, не добившийся взыскания долга, не просто не получит вознаграждение за услуги, но и может быть привлечен к договорной ответственности за нарушение договора. Впрочем, подобный вариант договора вряд ли часто встречается.

Фидуциарный характер уступки порождает ряд проблем, в чем-то схожих с проблемами аналогичной фидуциарной сделки – обеспечи-

719

тельной уступки. Это в первую очередь проблемы банкротства лица, оказывающего соответствующие услуги, и банкротства изначального кредитора. С формальной точки зрения само требование оказывается

вконкурсной массе первого, но не второго. Вопросы о том, насколько это логично, выходят за рамки настоящего комментария.

Как бы то ни было, инкассо-цессия – это, согласно практике высших судов, законный непоименованный договор, близкий к комиссии. Может ли такая сделка быть квалифицирована как факторинг? Этот вопрос не столь прост. Напомним, что из текста действующей редакции п. 1 комментируемой статьи следует, что договор, по которому осуществляется уступка денежных требований, является факторингом только тогда, когда договор предполагает как минимум два из четырех возможных обязательств фактора перед клиентом, а именно: а) предоставление финансирования; б) учет денежных требований клиента; в) осуществление прав по денежным требованиям клиента (в том числе предъявление должникам денежных требований к оплате, получение платежей от должников и расчеты, связанные с денежными требованиями; г) осуществление прав по договорам об обеспечении исполнения обязательств должников.

Если бы не этот перечень, казалось бы, что элемент финансирования должен являться не возможным, а неотъемлемым элементом договора факторинга, ибо сам договор именуется в ГК РФ договором финансирования под уступку денежного требования, и именно это следовало из прежней редакции ст. 824 ГК РФ. А если так, то уступка исключительно в целях взыскания долга, не предусматривающая финансирование клиента «под такую уступку», не может быть отнесена к договору факторинга. Но разработчики поправок в ГК РФ решили реализовать подход к определению факторинга, который отражен

вОттавской конвенции 1988 г. и который действительно допускает отнесение к договору факторинга и таких сделок, которые не предусматривают финансирование клиента, а говорят лишь об оказании фактором услуг по учету долгов и сбору дебиторской задолженности, сопрягаемых с уступкой таких требований фактору для целей оказания подобных услуг. Поэтому согласно п. 1 комментируемой статьи

договор факторинга вместо финансирования может предполагать осуществление права по денежным требованиям клиента, в том числе предъявление должникам денежных требований к оплате, получение платежей от должников и осуществление расчетов, связанных с денежными требованиями. Очевидно, что инкассо-модель предполагает осуществление фактором прав по тем требованиям клиента, которые к нему уже перешли. Поскольку требование перешло фактору,

720

то, естественно, он и ведет учет такого права. Так что с формальной точки зрения, согласно формуле, закрепленной в комментируемом пункте, налицо два обязательства, которые должны быть согласованы помимо самого неотъемлемого элемента уступки, и договор может быть квалифицирован как факторинг. Видимо, следует признать, что вопреки названию договора финансирования под уступку денежного требования такой договор может не предусматривать никакого финансирования, а предполагать уступку требования в целях оказания клиенту услуг по учету и взысканию задолженности с должника с последующим перечислением клиенту полученных от должника средств. Это подтверждает и ряд иных норм данной главы. Из положений п. 2 ст. 829 ГК РФ и п. 3 ст. 831 ГК РФ следует, что уступка денежного требования может осуществляться «в целях оказания финансовым агентом (фактором) клиенту услуг, связанных с денежными требованиями, являющимися предметом уступки». При этом само название главы ГК РФ и легальное название данной договорной конструкции не было изменено и продолжает парадоксальным образом говорить о финансировании под уступку. Назвать такую ситуацию нормальной, конечно же, нельзя.

По нашим данным, ранее российские факторинговые компании подобные услуги клиентам не оказывали. Неизвестно, изменит ли их отношение легализация такой модели взаимодействия в рамках договорной конструкции факторинга с 1 июня 2018 г.

В то же время, как и в случае с безвозвратной и обеспечительной моделями факторинга, здесь в ситуации инкассо-факторинга для квалификации договора именно в качестве факторинга необходимо решить вопрос о необходимости оказания каких-либо дополнительных услуг в отношении еще не перешедших к фактору требований. При буквальном толковании получается, что даже изолированная уступка денежного требования на инкассо может быть расценена как факторинг: помимо уступки, налицо и обязательство осуществлять права (нередко еще и обеспечительные), и обязательство осуществлять учет требований; эти обязательства касаются тех требований, которые уступлены фактору для целей взыскания. Но теоретически возможно

и такое толкование, в рамках которого изолированная цессия на инкассо будет продолжать рассматриваться как непоименованный договор, а в качестве факторинга можно квалифицировать лишь такой договор, который предусматривает включение инкассо-услуг в долгосрочный контракт, предполагающий оказание дополнительных услуг в отношении еще не перешедших к фактору требований. Последнее решение позволяет синхронизировать квалификацию инкассо-модели факто-

721

ринга с безвозвратной моделью факторинга: в обоих случаях уступка осуществляется при наличии длящихся договорных отношений, охватывающих оказание услуг и в отношении требований, которые пока не перешли к фактору, но неминуемым следствием такого решения является то, что изолированная цессия на инкассо выпадает в разряд непоименованных договоров. Данный вопрос в российской судебной практике пока не разрешен.

Даже если в итоге судебная практика склонится к тому, чтобы рассматривать изолированную уступку денежного требования на инкассо в качестве непоименованного договора, те нормы о факторинге, которые касаются инкассо-модели факторинга, вполне могут применяться к такой непоименованной сделке по аналогии закона. Это касается прежде всего нормы п. 2 ст. 829 ГК РФ, согласно которой «если уступка денежного требования финансовому агенту (фактору) осуществлена в целях… оказания финансовым агентом (фактором) клиенту услуг, связанных с денежными требованиями, являющимися предметом уступки, последующая уступка денежного требования финансовым агентом (фактором) не допускается, если договором факторинга не предусмотрено иное». Кроме того, это касается нормы п. 3 ст. 831 ГК РФ, согласно которой, «если уступка денежного требования осуществлена в целях оказания финансовым агентом (фактором) клиенту услуг, связанных с денежными требованиями, являющимися предметом уступки, финансовый агент (фактор) обязан представить отчет клиенту и передать ему все суммы, полученные во исполнение уступленных денежных требований, а клиент обязан оплатить оказанные услуги».

За оказание услуг по взысканию уступленных на инкассо требований и осуществлению прав по таким требованиям (включая обеспечительные права) фактор имеет право взимать согласованное вознаграждение, которое может либо уплачиваться отдельно, либо взиматься в результате зачета своего долга по перечислению клиенту полученного от должника к долгу клиента об оплате услуг фактора (п. 3–4 ст. 831 ГК РФ). Цена таких услуг может быть фиксированной или состоящей из нескольких элементов (например, базовое вознаграждение, увеличиваемое на ту

или иную сумму в зависимости от объема документооборота фактора с должником, необходимости судебного взыскания и т.п.).

Договор факторинга на инкассо может предусматривать, что фактор выплачивает клиенту некую денежную сумму в счет своего будущего обязательства перечислить полученное от должника. Пункт 7 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 17 ноября 2004 г. № 85 допускает такое авансирование в рамках договора комиссии,

722

заключенного для целей реализации товара. Нет причин блокировать такую возможность и в контексте договора факторинга на инкассо. Если впоследствии взыскать деньги с должника не получится, фактор сможет потребовать возврата уплаченного аванса; если же взыскать с должника деньги получится, уплаченная сумма будет засчитана в счет долга фактора по перечислению клиенту полученного. Впрочем, есть сомнения в том, что здесь корректно говорить об авансировании. Аванс представляет собой уплату уже существующего долга – в нашем же случае вперед уплачивается сумма в счет обязательства, которое может никогда и не возникнуть. Как представляется, более корректно квалифицировать такой платеж в качестве обеспечительного платежа

(ст. 381.1–381.2 ГК РФ).

Остается отметить, что положения законодательства о коллекторской деятельности (Федеральный закон от 3 июля 2016 г. № 230-ФЗ «О защите прав и законных интересов физических лиц при осуществлении деятельности по возврату просроченной задолженности и о внесении изменений в Федеральный закон «О микрофинансовой деятельности и микрофинансовых организациях»») к инкассо-факторингу не применяются, если речь идет об услугах о взыскании долга с физических лиц, чьи долги не связаны с предпринимательской деятельностью (см. правила ст. 1 указанного Закона о сфере применения). В случае передачи на инкассо факторинговой компании денежных требований, не связанных с предпринимательской деятельностью должников-гра- ждан, ситуация куда более спорная. Как представляется, такой договор вполне может подпадать под сферу действия данного законодательства, регламентирующего порядок взаимодействия профессионального коллектора и должника-гражданина.

1.4. Элемент финансирования. Как было показано выше, из текста действующей редакции п. 1 комментируемой статьи следует, что договор, по которому осуществляется уступка денежных требований, является факторингом только тогда, когда в дополнение к неотъемлемому элементу уступки денежного требования договор предполагает как минимум два из четырех указанных в подп. 1–4 п. 1 комментируемой статьи обязательств фактора перед клиентом. При этом финансирова-

ние клиента парадоксальным образом названо не как неотъемлемый элемент договора финансирования под уступку денежного требования, а как один из возможных, опциональных элементов.

Элемент финансирования реализуется в форме выплаты покупной цены в рамках безвозвратной модели факторинга и в форме выдачи займа в рамках обеспечительной модели факторинга. Но в случае ин- кассо-модели факторинга этот элемент может отсутствовать, кауза до-

723

говора здесь состоит в оказании фактором услуг по взысканию долгов с должников и осуществлению прав по таким требованиям (включая обеспечительные права) и перечислении клиенту полученных от должника фактором денежных средств за вычетом своего вознаграждения (о парадоксальности такой ситуации см. п. 1.3 комментария к настоящей статье).

Вто же время возможны и различные гибридные конструкции. Например, договор факторингового обслуживания может предусматривать возможность уступки отдельных требований на инкассо, а других

вцелях обеспечения или в формате купли-продажи. Применительно к одним уступкам элемент финансирования будет налицо, применительно к другим – нет.

1.5. Оплата услуг фактора. Согласно дефиниции договора факторинга, этот договор содержит обязательство клиента оплатить услуги фактора. Как представляется, уплата такого вознаграждения является квалифицирующим признаком договора факторинга, заключенного по инкассо-модели, поскольку кауза данного договора состоит прежде всего в оказании услуг, а уступка требования направлена на упрощение задачи оказания услуг по взысканию долга. Если названный договор не содержит указания на цену услуг, она в силу п. 3 ст. 423 и п. 3 ст. 424 ГК РФ должна определяться как цена, обычно взимаемая за такие услуги.

Вслучаях, когда речь идет о безвозвратной модели факторинга, услуги в отношении еще не перешедших к фактору требований представляют собой дополнительное обязательство фактора – основной же элемент предмета договора состоит в возмездном приобретении требований. Соответственно, вполне возможно, что дисконт по цене приобретаемых требований (в соотношении с их номинальным размером) исчерпывает встречное предоставление со стороны клиента, и ка- кое-то отдельное вознаграждение за оказание дополнительных услуг

вотношении еще не перешедших к фактору требований не взимается. Иначе говоря, вряд ли стоит выводить договор, заключенный по безвозвратной модели, из разряда факторинга только на том основании, что договор не предусматривает взимание отдельного вознаграждения

за дополнительные услуги в отношении еще не перешедших к фактору требований. В равной степени условие договора, согласно которому отдельное вознаграждение за оказание таких дополнительных услуг не взимается и эти услуги оплачиваются за счет дисконтирования цены продаваемых требований, не должно признаваться ничтожным. Более того, как представляется, умолчание в договоре об оплате таких дополнительных услуг не должно приводить к восполнению пробела

724

за счет применения принципа возмездности договорных отношений (п. 3 ст. 423 ГК РФ) и правил п. 3 ст. 424 ГК РФ об определении цены возмездных договоров при отсутствии согласованной цены.

В случае с обеспечительным факторингом все зависит от того, решит ли наша судебная практика, что оказание каких-либо дополнительных услуг в отношении еще не перешедших к фактору требований является необходимым признаком факторинга, или суды начнут воспринимать в качестве факторинга и обычную изолированную обеспечительную уступку. Если первое, то договор может как выделять отдельно цену за оказание дополнительных услуг в дополнение к проценту за предоставленное заемное финансирование, так и «растворять» оплату дополнительных услуг в начисляемом проценте по выданному займу. Если второе, то здесь вовсе никаких услуг в дополнение к предоставлению займа не оказывается, и уплата процента по умолчанию исчерпывает встречные обязательства клиента. Впрочем, и в такой ситуации можно помыслить себе указание в договоре на взимание какой-либо отдельной и дополнительной по отношению к изначально согласованному проценту платы за некие действия фактора (например,

вслучае вовлечения фактора в судебный спор о взыскании долга с должника по уступленному требованию). Эта плата может выражаться как

вповышении базовой ставки процента по займу, так и в виде взимания каких-то разовых платежей (например, возмещение уплачиваемой фактором госпошлины при взыскании фактором с должника долга

всудебном порядке). Кроме того, нет причин запрещать выражать вознаграждение фактора за предоставленное финансирование не в виде процента, а в виде фиксированной комиссии, не зависящей от реального периода, разделяющего момент предоставления финансирования и погашения долга клиента в момент поступления фактору платежей от должников.

1.6.Осуществление прав по денежным требованиям клиента (включая обеспечительные права). Как следует из подп. 3 п. 1 ст. 824 ГК РФ,

договор факторинга может возлагать на фактора обязательства осуществлять права по денежным требованиям клиента, в том числе предъявлять должникам денежные требования к оплате, получать

платежи от должников и производить расчеты, связанные с денежными требованиями. Как уже отмечалось в п. 1.3 комментария к настоящей статье, такое обязательство является ключевым, квалифицирующим для инкассо-модели факторинга. В рамках обеспечительной модели факторинга такое обязательство тоже представляется вполне уместным, поскольку фидуциарная природа обеспечительной уступки требует от фактора добросовестно стремиться к взысканию долга

725

с должника (см. п. 1.2 комментария к настоящей статье). При этом данное обязательство по очевидным резонам чуждо безвозвратной модели факторинга: для клиента, как правило, не имеет значения, что фактор будет делать с приобретаемыми требованиями (впрочем, чисто теоретически подобные обязательства могут касаться перешедших требований, но соответствующие условия договора вряд ли могут встречаться часто).

То же касается и такого выделенного в подп. 4 п. 1 комментируемой статьи обязательства, как обязательство фактора осуществлять права по договорам об обеспечении исполнения обязательств должников. Очевидно, что такое обязательство прежде всего касается переходящих

кфактору в силу ст. 384 ГК РФ акцессорных обеспечений в отношении перешедших фактору основных денежных требований и может касаться тех ситуаций, когда фактору основное обеспеченное денежное требование уступается на инкассо или в целях обеспечения. В случаях факторинга с безвозвратной каузой (модель купли-продажи) акцессорные обеспечения также в силу ст. 384 ГК РФ переходят к фактору, но у него, как правило, нет обязательств перед клиентом такие обеспечительные права осуществлять тем или иным образом.

При этом в контексте безвозвратной модели факторинга осуществление фактором таких прав может оказываться и в отношении еще не перешедших к фактору требований в качестве одной из возможных форм оказания дополнительных услуг, согласование которых нашим законодателем считается ключевым отличием безвозвратной модели факторинга от обычной купли-продажи требования. Но в этом случае данные права осуществляются не от имени фактора, а от имени клиента. В принципе, такие услуги по реализации прав по еще не перешедшим к фактору требованиям от имени клиента могут оказываться и в рамках обеспечительной или инкассо-моделей факторинга в дополнение к базовым элементам обеспечительной уступки или уступки для целей взыскания, но в контексте таких моделей не вполне понятно, являются ли эти дополнительные, агентские по своей сути услуги обязательным условием отнесения обеспечительной и инкассоуступки к категории факторинга (подробнее см. п. 1.2–1.3 комментария

кнастоящей статье).

1.7.Дополнительные услуги по учету денежных требований. Как было показано в п. 1.1 комментария к настоящей статье, обязательство по оказанию услуг по учету еще не перешедших к фактору денежных требований клиента к третьим лицам, судя по всему, носит важный для квалификации договора факторинга, заключенного по безвозвратной модели, характер. Если договор предусматривает возмездное отчужде-

726

ние одного или целого комплекса денежных требований (в том числе будущих), но не содержит обязательств цессионария оказывать цеденту такие услуги по учету (или услуги по осуществлению прав) в отношении пока еще не перешедших к цессионарию денежных требований, данный договор является просто договором купли-продажи денежного требования и нормам настоящей главы о факторинге, по мнению законодателя, не подчиняется. Вопросы о том, можно ли рассматривать обязательства фактора по учету уже перешедших ему требований

врамках безвозвратной модели факторинга, если таковые оговорены

вконтракте, в качестве услуг и можно ли наличие таких обязательств

вдоговоре рассматривать как достаточное условие для квалификации договора на продажу требования в качестве факторинга, пока носят дискуссионный характер.

Если договор предусматривает обеспечительную уступку денежного требования или комплекса таких требований, а также уступку таких требований на инкассо, обязательства фактора по учету уступленных требований вполне уместны, ибо фактор является фидуциарным обладателем уступленных ему прав – он должен бережно относиться к таким правам, при необходимости быть готов вернуть их и прилагать разумные усилия при взыскании долга и урегулировании задолженности с должником. В рамках таких фидуциарных обязательств неминуемо возникает и обязательство по надлежащему учету уступленного требования, ибо просчеты в этом отношении могут в ряде случаев негативно сказаться на удовлетворении требований. При этом как в рамках обеспечительной модели, так и в рамках инкассомодели факторинга подобные услуги по учету требований клиента к третьим лицам фактор может быть обязан оказывать и в отношении иных требований, которые пока к фактору не перешли, но в будущем перейдут или могут перейти.

Что представляют собой такие дополнительные услуги по учету денежных требований? Видимо, речь может идти прежде всего об управленческом учете требований с фиксацией фактов их возникновения, созревания сроков или наступления соответствующих условий для их исполнения, выставлением счетов, документированием претензион-

ного взаимодействия с должником, а также сбором иной документации, которая подтверждала бы соответствующее требование для целей бухучета, налогообложения и возможного судебного взыскания. Как уже отмечалось, реальная востребованность в обороте таких услуг вызывает сомнения.

1.8.Рамочный характер договора и многократность уступок. Иногда утверждается, что специфической особенностью факторинга является

727

долгосрочный характер отношений сторон, предполагающий многократные уступки различных требований в целях продажи, обеспечения или на инкассо. И действительно, на практике часто клиент и фактор заключают рамочный по своей природе договор факторингового обслуживания (иногда именуемый генеральным соглашением), определяющий различные юридические аспекты сотрудничества и принципы ценообразования услуг фактора. В рамках такого рамочного договора стороны в дальнейшем согласовывают дополнительными соглашениями, оформляемыми как в виде отдельного документа, так и посредством обмена различными документами, выделение конкретного объема финансирования под уступку оговоренных требований (по обеспечительной или безвозвратной модели). Клиент может направлять фактору заявку на очередной транш финансирования и предлагать осуществить в обмен или в качестве обеспечения уступку определенных требований к своим должникам, а фактор либо акцептует такие заявки, либо нет. Более того, возможны и опционные варианты, при которых клиент вправе затребовать финансирование с предоставлением в обмен или в обеспечение тех или иных требований (опцион клиента), или фактор вправе выкупить те или иные требования клиента при возникновении желания (опцион фактора): в рамках таких вариантов согласия сторон по объему финансирования и уступаемым требованиям не требуется, и одна из сторон может навязать другой уступку. Подобные варианты восполнения существенных условий договора допускаются как правилами ст. 429.1 ГК РФ о рамочном договоре, так

инормами ст. 429.2–429.3 ГК РФ об опционе и опционном договоре. При этом, естественно, такие договоры должны определять параметры ограничения секундарных прав соответствующих сторон (например, предел заемной линии и виды и номинал требований, которые клиент может уступить фактору в обеспечение затребованной суммы займа).

Весь этот документооборот может осуществляться в электронной форме. В большинстве немногочисленных судебных споров о факторинге, которые доходили до высших судов Российской Федерации

ипринимались ими к рассмотрению, имела место именно такая модель оформления отношений сторон (постановления Президиума ВАС РФ

от 28 июня 2011 г. № 17500/10, от 14 февраля 2012 г. № 13253/11, от 4 октября 2011 г. № 5339/11).

Очевидно, что с точки зрения принципов гражданского права оформление договора через модель рамочного договора, конкретизируемого впоследствии в части существенных условий отдельными дополнительными соглашениями сторон по правилам ст. 429.1 ГК РФ или в результате осуществления одной из сторон опционного секундарного

728