Экзамен зачет учебный год 2023 / МЛОГОС КНИГА 4 (807-860.15 ГК) 2019 Заем, кредит, факторинг, вклад и счет

сам продавец, и увидев его обеспечительную или инкассо-природу, цессионарий сразу поймет, что последующая уступка невозможна, если, конечно, цессионарий знает закон. Если он не запросил или не изучил договор факторинга либо изучил, но не был в курсе комментируемой нормы, назвать цессионария субъективно добросовестным

ипроявившим достаточную степень осмотрительности, чтобы заслужить защиту, никак невозможно.

Тем не менее в некоторых ситуациях фигура добросовестного приобретателя требования может появиться. Правило о запрете последующей уступки сформулировано диспозитивно. На практике, насколько нам известно, такое условие о допустимости переуступки встречается нередко. Условие договора обеспечительного или инкассо-факторинга, легализующее последующую уступку, может носить универсальный характер и давать фактору неограниченное право произвести при необходимости отчуждение требования третьим лицам, либо ставить возникновение у фактора права произвести отчуждение требования третьим лицам под то или иное отлагательное условие (например, просрочку клиента в возврате займа), либо предоставлять фактору возможность произвести последующую уступку по согласованию с клиентом. Фактор в такой ситуации может ввести цессионария в заблуждение по поводу наличия согласия клиента или наступления условия, в силу которого последующая уступка становится возможной. Еще один возможный вариант: в договоре факторинга может быть изначально разрешена уступка, но впоследствии стороны могут подписать соглашение об изменении договора

иисключить данное согласие, но фактор скроет от цессионария это дополнительное соглашение.

Возможны два альтернативных решения данной ситуации в контексте появления фигуры добросовестного цессионария, имевшего основания полагать, что совершаемая уступка легальна.

Первое: признавать ничтожным распорядительный эффект договора, на основании которого осуществляется последующая уступка, но оставлять в силе сам договор, дабы цессионарий мог иметь возможность предъявить к фактору-цеденту договорные иски об ответственно-

сти за нарушение договорного обязательства передать соответствующее требование. Такое решение представляется вполне возможным и не противоречащим п. 1 ст. 174.1 ГК РФ.

Второе: отказаться от признания недействительным не только договора, на основании которого осуществляется последующая уступка, но и самой уступки как распорядительного волеизъявления. Такое решение потребует телеологической редукции комментируемой нормы

769

о запрете последующей уступки с урезанием возможности ее применения к ситуациям, когда цессионарий добросовестен.

Пока в судебной практике невозможно обнаружить унифицированное решение этой коллизии. Соответствующие риски следует обязательно учитывать тем, кто планирует приобрести требование у фактора, который ранее приобрел его у изначального кредитора в рамках обеспечительной или инкассо-модели факторинга.

Наконец, следует отметить, что ничтожная последующая цессия, совершенная в нарушение установленного в комментируемом пункте запрета в пользу недобросовестного цессионария, должна быть конвалидирована, если будет получено последующее согласие клиента на переход требования к третьему лицу. Правовым основанием для этого, видимо, может быть норма п. 5 ст. 166 ГК РФ, которая, безусловно, неудачно сформулирована и вызывает массу споров, но иногда может быть применена с пользой. Впрочем, многое здесь требует прояснения. Например, в какой момент требование будет считаться перешедшим

вимущественную массу цессионария и выбывшим из имущественной массы фактора? Можно ли предположить, что последующее одобрение повлечет ретроспективный распорядительный эффект (ведь изначально требование не переходило в силу ничтожности распорядительной сделки)? Или требование перейдет только в момент такого одобрения? Последнее кажется на первый взгляд более корректным. По сути, ничтожность распоряжения в данной ситуации означает, что для перехода права недостает ключевого элемента фактического состава согласия клиента на уступку, выраженного в договоре; если это согласие клиента впоследствии выражается, фактический состав для перехода права накапливается и формируются условия для срабатывания распорядительного эффекта.

2.1.Специфика последующей уступки при обеспечительном факто-

ринге. В рамках обеспечительного факторинга при осуществлении фактором легальной последующей уступки полученные им денежные средства могут быть зачтены к долгу клиента по возврату займа по той же логике, по которой в рамках обеспечительного факторинга работает предусмотренный в п. 2 ст. 831 ГК РФ механизм засчитывания

при получении фактором денег от должника по уступленному ему требованию. Взыскание долга с должника или перепродажа требования являются альтернативными средствами извлечь реальные деньги из принадлежащего фактору требования. По общему правилу

всилу требований п. 2 ст. 831 ГК РФ и комментируемой нормы ему доступен лишь первый вариант, но представляется, что договор может допускать и второй. Сама логика срабатывания обеспечительного

770

механизма засчитывания (п. 2 ст. 831 ГК РФ) от использования того или иного механизма извлечения денег из уступленного требования не меняется.

Последующая продажа требования прекращает обеспечительные отношения. Полученное от перепродажи требования идет в счет заемного долга клиента, а в случае недостаточности полученной от третьего лица суммы для покрытия оставшегося долга клиента по процентам, телу заемного долга и штрафным санкциям фактор имеет право требовать от клиента погашения этой, теперь уже не обеспеченной задолженности. Если полученная фактором сумма превышает размер его денежных требований к клиенту, фактор должен вернуть клиенту избыток. Иначе говоря, здесь работает по аналогии механизм, закрепленный в п. 2 ст. 831 ГК РФ.

Если фактор продал требование, было бы справедливо, чтобы долг клиента считался погашенным на цену такой перепродажи, пусть цена фактически и не получена фактором, ибо риск выбора партнера в данной ситуации должен нести фактор.

Для клиента опасность допущения такого варианта извлечения денег из уступленного в целях обеспечения требования состоит в том, что фактор может произвести отчуждение по заниженной цене, нисколько не стремясь продать требование максимально выгодно (особенно если размер заемного долга намного меньше, чем номинальная сумма уступленного требования), либо продать требование по максимально выгодной цене, но на бумаге отразить заниженную цену, получая остальное от цессионария наличными, что на практике клиенту будет крайне сложно доказать. Поэтому было бы логично, чтобы клиент мог апеллировать к неразумности цены, по которой фактор произвел отчуждение требования, и требовать признания своего долга погашенным с учетом не цены фактической продажи, а рыночной цены. Очевидно, что денежное требование почти всегда продается с дисконтом, но дисконт дисконту рознь. В случае явной неоправданности предоставленного приобретателю дисконта клиент может предъявить фактору претензии. Это следует из того, что у фактора в силу природы обеспечительной уступки имеется фидуциарное обязательство перед

клиентом стремиться максимально выгодно и разумно распорядиться полученным им в качестве обеспечения требованием. В частности, клиент может потребовать, чтобы при расчете сальдо взаимных требований принималась к учету не реальная цена перепродажи требования, а та цена, которую суд признает рыночной. Технически это может опосредоваться тем, что при нарушении фидуциарных обязанностей у фактора возникает перед клиентом ответственность в виде возмеще-

771

ния убытков, и размер таких убытков должен учитываться при определении сальдо.

Впрочем, проблема здесь возникает в связи с тем, что, в отличие от эмиссионных ценных бумаг, котируемых на бирже, или типовых товаров вроде нефти или зерна, установление объективной рыночной цены денежного договорного требования – вопрос не самый предсказуемый, особенно если должник не представляет собой большую платежеспособную корпорацию или имеется перспектива выдвижения им тех или иных эффективных возражений против требования. Цена перепродажи требования учитывает риски банкротства должника и иные ожидаемые сложности с взысканием долга, которые отражаются на размере дисконта. Адекватно ретроспективно оценить в такой ситуации рыночный уровень цены реальной сделки продажи требования нелегко и сопоставить с ним цену реальной сделки суду будет непросто. Различные оценщики, ретроспективно оценивая уступленное требование, могут прийти к сильно различающимся цифрам. В этом обеспечительная уступка принципиально отличается от большинства сделок репо ценных бумаг, объектом которых являются, как правило, высоколиквидные и котируемые на бирже акции или облигации, установление адекватной рыночной цены которых обычно не представляет большой сложности. В этом плане механизм продажи уступленного фактору требования третьим лицам при всей своей привлекательности для фактора как альтернативный механизм раскрытия обеспечительного потенциала несет в себе определенные риски и для фактора. Клиент может добиться в суде признания такой продажи совершенной по заниженной цене, несмотря на то что фактор при продаже действовал вполне добросовестно: предсказать, как некий оценщик оценит в суде данное требование, заранее нелегко.

В связи с этим договор может предусматривать тот или иной механизм, который определит приемлемый минимум, ниже которого цена последующей уступки опуститься не может. Например, стороны могут договориться о том, что требование не может быть продано ниже, чем за 70% своего номинального размера (а при возбуждении против должника дела о банкротстве – менее, чем за 30% своего номинального

размера). Или стороны могут согласовать оценщика или аудитора, которому они доверяют оценку требования на случай возникновения спора об адекватности цены последующей уступки. Наконец, стороны могут предусмотреть, что требование должно продаваться фактором на частном открытом аукционе на той или иной площадке с обеспечением для самого клиента доступа к участию в аукционе. Это может позволить клиенту, наблюдающему, что требование продается слишком

772

дешево, самому выкупить его, избежав тем самым неблагоприятных последствий занижения цены последующей уступки. Вернув себе требование по заниженной цене, клиент сможет его продать сам по более высокой цене и за счет полученных средств погасить свой долг.

3. Правовая квалификация последующих уступок. Поскольку де-

нежное требование изначально передавалось финансовому агенту по договору факторинга, законодатель посчитал необходимым все соглашения о последующих уступках также подчинить правилам ГК РФ о договоре факторинга. Данная норма выглядит странно. Это может означать, например, что в соглашениях о последующих уступках, помимо договоренностей о цессии, должны присутствовать какие-либо из дополнительных компонентов, упомянутых в п. 1 ст. 824 ГК РФ. Не вызывает сомнений тот факт, что в подавляющем большинстве случаев стороны не станут включать такие условия в соглашения о последующих уступках. Впрочем, эту проблему можно было бы решить, предположив, что в комментируемой норме речь идет о применении содержательных правил о факторинге, а не квалифицирующих признаков факторинга, закрепленных в п. 1 ст. 824 ГК РФ. Но даже при такой оговорке сложно понять, зачем весь последующий оборот денежных требований подчинять правилам о факторинге только на том основании, что первая уступка в цепочке уступок была совершена в рамках модели безвозвратного факторинга. Неужели правила о факторинге будут применяться и тогда, когда на данное требование будет обращаться взыскание по долгам последнего из цессионариев, и оно будет продаваться с публичных торгов, или когда оно будет продаваться с торгов в рамках дела о банкротстве последнего цессионария? Или неужели в случае приобретения у фактора требования некоммерческой организацией или гражданином, не являющимся коммерсантом, они уже не смогут перепродать его в силу применения правила ст. 825 ГК РФ, которое запрещает заниматься факторингом лицам, не осуществляющим предпринимательскую деятельность. Очевидно, что нет.

Более того, текст нормы не учитывает, что факторинг может быть и обеспечительным или построен по инкассо-модели и при этом допу-

скать последующую уступку. Абсолютно нелепо выглядит идея о том, что цессионарий, купивший требование у фактора в такой ситуации, при дальнейшей перепродаже превращается в клиента в рамках обеспечительной или инкассо-модели факторинга.

Все эти примеры лишь подчеркивают абсурдность данной нормы, которая была неуместна до реформы норм ГК РФ о цессии и факторинге, но теперь выглядит просто законотворческим абсурдом.

773

Очевидно, что в этой норме российский законодатель воспроизвел с рядом упрощений положение ст. 11 Оттавской конвенции 1988 г., цель которого, видимо, в том, чтобы сделать денежные требования, приобретенные фактором, более ликвидными за счет подчинения их дальнейшей переуступки либеральному режиму уступки, закрепленному в Конвенции. Но целесообразность такого решения в контексте современного российского права сомнительна, ибо ныне действующие общие правила о цессии достаточно либеральны и, по сути, ничем не отличаются от действующих правил об уступке при факторинге.

Статья 830. Исполнение денежного требования должником финансовому агенту

1.Должник обязан произвести платеж финансовому агенту (фактору) при условии, что он получил от клиента либо от финансового агента (фактора) письменное уведомление об уступке денежного требования данному финансовому агенту (фактору) и в уведомлении определено подлежащее исполнению денежное требование или указан способ его определения,

атакже указано лицо, которому должен быть произведен платеж.

2.По просьбе должника финансовый агент обязан в разумный срок представить должнику доказательство того, что уступка денежного требования финансовому агенту действительно имела место. Если финансовый агент не выполнит эту обязанность, должник вправе произвести по данному требованию платеж клиенту во исполнение своего обязательства перед последним.

3.Исполнение денежного требования должником в соответствии с правилами настоящей статьи освобождает должника от соответствующего обязательства перед клиентом.

Комментарий

(а) Общие правила об уведомлении. Уведомление должника не явля-

ется условием перехода денежного требования к финансовому агенту: требование перейдет к фактору и в ситуации, когда должник не был уведомлен о переходе права. Но такое уведомление необходимо прежде всего цессионарию (фактору) для того, чтобы исключить платеж в пользу клиента. До того как должник получил уведомление о переходе права, он вправе погашать долг путем платежа в пользу клиента (п. 22 Постановления Пленума ВС РФ от 21 декабря 2017 г. № 54). Такой

774

платеж в адрес клиента погасит долг должника перед фактором (п. 3 ст. 382 ГК РФ), и последнему придется требовать перечисления ему данной суммы уже от самого клиента по правилам о неосновательном обогащении. Если клиент при этом деньги фактору не перечислит и впадет в банкротство, фактору останется винить только самого себя. Кроме того, уведомление должника имеет важное значение для ограничения для должника возможностей выдвигать против фактора возражения, основанные на отношениях должника с клиентом (см. п. «г» комментария к настоящей статье), а также предъявлять к зачету свои однородные требования к клиенту (см. комментарий к ст. 832 ГК РФ).

При этом уведомление должно быть доставлено должнику, чтобы оно приобрело для него какое-либо правовое значение (п. 19 Постановления Пленума ВС РФ от 21 декабря 2017 г. № 54). После надлежащего уведомления должник обязан платить фактору и не может освободиться от долга путем платежа в адрес клиента.

Согласно правилу п. 1 комментируемой статьи уведомление должно быть письменным. Вопрос о том, является ли уведомление о переходе права сделкой или является сделкоподобным извещением, является дискуссионным в нашем праве. Соответственно, нет ясности в вопросе о том, применимы ли к такому уведомлению правила о форме сделки, включая норму п. 1 ст. 162 ГК РФ, согласно которой при нарушении требования письменной формы сделки сама сделка действительна, но стороны при возникновении спора не вправе ссылаться на свидетельские показания в подтверждение факта совершения и содержания спорной сделки. Во избежание спорных ситуаций клиенту и фактору рекомендуется строго соблюдать правило о письменной форме уведомления об уступке.

Должник, получивший надлежащее уведомление о переходе права от клиента и заплативший в пользу фактора, защищен на случай выявления недействительности уступки. Если его платеж осуществлен, а впоследствии выяснилось, что переход права недействителен, должник будет считаться заплатившим третьему лицу, правомочие которого на получение исполнения ему подтвердил кредитор (ст. 312 ГК РФ), и потребовать от должника повторного платежа в адрес истин-

ного кредитора (клиента) невозможно; кредитор должен предъявлять кондикционный иск к тому лицу, которое получило платеж от должника без правовых к тому оснований (п. 20 Постановления Пленума ВС РФ от 21 декабря 2017 г. № 54).

(б) Кто вправе уведомить должника? Комментируемая статья, как и общая норма п. 1 ст. 385 ГК РФ, говорит о том, что должника могут

775

уведомить как изначальный кредитор (клиент), так и цессионарий (фактор). При этом как в силу ст. 390 ГК РФ, так и в силу п. 2 комментируемой статьи должник, получив уведомление от цессионария (фактора), может рассчитывать на то, что к уведомлению будут приложены доказательства перехода права. Если таковые приложены, уведомление является надлежащим, и должник обязан платить фактору. Если нет, должник вправе воздержаться от платежа и запросить подтверждения.

Вслучае неполучения таких подтверждений в разумный срок должник может освободиться от долга путем платежа в адрес клиента, несмотря на то что требование в действительности перешло к фактору.

Но что может быть надлежащим подтверждением перехода права при направлении уведомления должнику фактором? Применительно к толкованию общих правил о цессии ВС РФ указал в п. 20 Постановления Пленума от 21 декабря 2017 г. № 54 следующее: «Если уведомление об уступке направлено должнику новым кредитором, то должник согласно абзацу второму пункта 1 статьи 385 ГК РФ вправе не исполнять ему обязательство до получения подтверждения от первоначального кредитора. При непредставлении такого подтверждения в течение разумного срока должник вправе исполнить обязательство первоначальному кредитору» (курсив наш. – В.Б., А.К.). ВС РФ посчитал, что надлежащим подтверждением перехода права будет только приложенное к уведомлению, направленному цедентом, оформленное так или иначе сообщение о подтверждении перехода права, подписанное самим цедентом. Из этого разъяснения следует, что при отсутствии такого приложения должник должен запрашивать подтверждение перехода права от изначального кредитора. Фактически ВС РФ дезавуировал норму ГК РФ о возможности эффективного уведомления должника цессионарием. С учетом идентичности нормы п. 1 ст. 385 ГК РФ и комментируемой статьи ГК РФ в отношении факторинга те же подходы должны применяться и к случаям уступки в рамках факторинга.

Впрочем, эта позиция ВС РФ порождает ряд проблем в ситуациях, когда цедент не может подтвердить должнику уступку по объективным причинам (например, скончался после уступки или организа-

ция-цедент ликвидирована). Как представляется, в таких ситуациях цессионарий может добиться уплаты долга, если факт перехода права будет подтвержден судом. Более подробный разбор этой общей для цессии проблематики выходит за рамки настоящего комментария.

Впрактическом плане избежать этой проблемы фактор может, если он направит клиенту подписанное совместно с клиентом уведомление о переходе права или проконтролирует направление клиентом прямо-

776

го извещения своему должнику сразу же при заключении договора, предполагающего уступку.

(в) Уведомление о совершении сделки цессии или о переходе права?

Следует обратить внимание на то, что общая норма ст. 385 ГК РФ го-

ворит об уведомлении о переходе права, в то время как ст. 412 ГК РФ о зачете при уступке, а также комментируемая норма говорят об уведомлении об уступке. Имеется ли здесь какая-то разница? Из смысла ст. 385 ГК РФ следует, что должник уведомляется о состоявшемся переходе права. Если договор, на основании которого происходит уступка, откладывал момент перехода права (например, предусматривал обязательство цедента оформить переход требования посредством подписания отдельной распорядительной сделки или ставил автоматический переход права в зависимость от наступления отлагательного условия или срока), должник должен уведомляться не о факте подписании договора, а после того, как распорядительный эффект реально сработал и право перешло. Это подтверждается и п. 21 Постановления Пленума ВС РФ от 21 декабря 2017 г. № 54: «По смыслу статьи 385 ГК РФ уведомление о переходе права должно содержать сведения, позволяющие с достоверностью идентифицировать нового кредитора, определить объем перешедших к нему прав. Если указанных в уведомлении сведений недостаточно для совершения должником исполнения новому кредитору, должник, по общему правилу, вправе исполнить обязательство первоначальному кредитору или приостановить исполнение и потребовать представления соответствующих сведений от первоначального кредитора. Сообщение о заключении договора, на основании которого уступка требования будет производиться после наступления определенного срока или условия, не может считаться надлежащим уведомлением для целей применения статьи 386 ГК РФ» (курсив наш. – В.Б., А.К.). В последней фразе содержится некоторая неточность: дело в том, что под условие или срок ставится не уступка как распорядительная сделка, а переход права, т.е. отлагательно обусловленное распоряжение на уступку, включенное в договор, считается совершенным в момент заключения договора, но сам распоряди-

тельный эффект такого волеизъявления срабатывает при наступлении срока или условия. Но смысл разъяснения в целом понятен: должника нельзя уведомлять лишь о факте заключения договора, на основании которого лишь возможен в будущем переход обязательственных требований. Это касается как ситуации, когда заключен договор, предполагающий возможный, но не предопределенный отложенный переход к цессионарию существующего права (например, когда переход права

777

поставлен под отлагательное условие), так и ситуации, когда договор предполагает уступку будущего права (т.е. требования, которое на момент заключения договора еще не возникло у цедента).

При этом следует иметь в виду, что в ситуации уступки требования по уже заключенному договору, срок исполнения которого еще не наступил, речь идет об уступке существующего, а не будущего права. Соответственно, право переходит по общему правилу в момент заключения договора. В такой ситуации изначальный кредитор может вполне уведомить своего должника об уже состоявшемся переходе права сразу после заключения договора, на основании которого происходит уступка.

В то же время в комментируемом пункте (а равно в ст. 412 ГК РФ) законодатель говорит о необходимости направления уведомления об уступке требования, а не о переходе права. Является ли это отличие случайным? Как представляется, да. Данному отличию нельзя придавать серьезного значения. Иначе получается абсурдная ситуация: клиент может уведомить должника только лишь о факте заключения договора факторинга, предполагающего отложенный переход права при наступлении неких условий, которые должник никак не контролирует (например, условия перечисления клиенту соответствующего финансирования под данную уступку), и получится, что должник не имеет ни малейшего представления о том, когда у него сменился кредитор, и сменился ли он. Это ставит должника в очень сложное

инеопределенное положение. Цедент и цессионарий не могут навязывать должнику такую правовую неопределенность. Поэтому здесь, видимо, следует видеть в тексте комментируемого пункта некоторую неточность. Под уведомлением об уступке как в комментируемой норме, так и в ст. 412 ГК РФ следует понимать уведомление о переходе права. Законодатель не вполне корректно использует «уступку»

и«переход права» как синонимы, забывая, что уступка – это лишь распорядительное волеизъявление, которое только по общему правилу срабатывает немедленно, но иногда распорядительный эффект может быть отложен (например, при постановке распоряжения под условие или срок, а также при уступке будущего права).

Но в том же п. 21 Постановления Пленума ВС РФ от 21 декабря 2017 г. № 54 содержится одно важное уточнение. Согласно ему, если должник получает уведомление о заключении договора, предполагающего переход прав в будущем, «должник не вправе в дальнейшем ссы-

латься на отсутствие уведомления, если из содержания представленного

сообщения он с очевидностью мог определить момент перехода права»

(курсив наш. – В.Б., А.К.). Это уточнение также вполне применимо

778