Экзамен зачет учебный год 2023 / МЛОГОС КНИГА 4 (807-860.15 ГК) 2019 Заем, кредит, факторинг, вклад и счет

услуг в отношении иных требований заемщика, квалифицировать как факторинг, то к такому договору будет применяться, например, ст. 825 ГК РФ, которая запрещает участие на стороне фактора обычных граждан. Иначе говоря, простой гражданин будет не вправе брать

вкачестве обеспечения своего требования по возврату займа денежные требования заемщика к третьим лицам.

Как бы то ни было, легализация обеспечительной уступки денежных требований порождает ряд важных проблем. Далее мы постараемся их вкратце осветить с прицелом на обеспечительную уступку в рамках факторинга. Но сделанные выводы в целом могут применяться и к обычной обеспечительной уступке требования, если наша судебная практика посчитает, что без дополнительных услуг обеспечительная уступка представляет собой непоименованный договор, не являющийся факторингом.

(а) Порядок реализации обеспечительных прав. В ситуации, когда должник по уступленному в целях обеспечения требованию платит фактору раньше, чем погашен обеспеченный заемный долг клиента перед фактором, обязательство клиента перед фактором считается надлежащим образом исполненным в том объеме, в котором должник исполнил свое обязательство перед фактором (п. 2 ст. 831 ГК РФ).

Полученные фактором от должника денежные средства засчитываются в счет долга клиента перед фактором (о том, идет ли здесь речь о классическом зачете, см. комментарий к п. 2 ст. 831 ГК РФ). Если

витоге от должника по уступленному требованию или в результате переуступки фактору удалось получить меньше, чем сумма предоставленного клиенту займа, а срок возврата займа наступил, клиент по общему правилу обязан покрыть разницу путем исполнения своего заемного обязательства в согласованные сроки. Но если фактор выручил в результате взыскания с должника или переуступки больше, чем размер того, что причитается фактору в счет возврата займа, процентов и штрафных санкций, разница должна быть возвращена клиенту (п. 2 ст. 831 ГК РФ). Это исключает неосновательное обогащение фактора. Но данная норма диспозитивна в силу прямого в ней указания (подробнее см. комментарий к п. 2 ст. 831 ГК РФ).

(б) Последствия перехода требования фактора к клиенту о возврате займа к третьим лицам в порядке уступки или в силу закона. Нет ясности в вопросе о последствиях уступки фактором своего обеспеченного требования к клиенту о возврате займа. Перейдет ли к третьему лицу, приобретающему договорное требование фактора к клиенту о возврате займа, и приобретенное фактором у клиента-заемщика в целях обеспечения право требования к некоему должнику (так же как по умолча-

709

нию переходят к цессионарию и иные акцессорные обеспечительные права в порядке ст. 384 ГК РФ)? Естественно, если договор факторинга допускает последующую уступку, фактор вполне может договориться с финальным цессионарием, что он уступает последнему как само требование к клиенту по возврату займа, так и обеспечивающее его требование клиента к дебитору. Вопрос в том, происходит ли переход к цессионарию переданного фактору в качестве обеспечения требования к дебитору по умолчанию в силу закона при уступке заемного притязания? Исходя из общего правила акцессорности, обеспечительное право переходит вместе с основным требованием. Но возможно ли применение этого подхода к описанной ситуации, не вполне ясно.

Если исключить акцессорность, получается, что требование к должнику, служившее предметом обеспечения, может остаться в руках фактора, а требование по возврату займа окажется принадлежащим некоему цессионарию. Погасится ли долг по возврату займа клиента перед цессионарием в момент уплаты должником своего долга фактору? Как представляется, в свете ст. 412 ГК РФ ожидания клиента в отношении погашения своего долга при получении фактором платежей от должников должны защищаться и не могут страдать в связи с тем, что фактор решил уступить свое требование о возврате займа. Клиент может выдвинуть против цессионария соответствующее возражение о срабатывании зачетного механизма. Соответственно, в случае погашения долга клиента перед цессионарием в результате получения платежей фактором фактор будет отвечать перед цессионарием по правилам ст. 390 ГК РФ.

(в) Возможность последующей уступки уступленного в целях обес-

печения требования. Уступка фактором переданного ему в качестве обеспечения требования не допускается, если договором не предусмотрено иное (п. 2 ст. 829 ГК РФ). О последствиях нарушения такого законодательного запрета см. комментарий к п. 2 ст. 829 ГК РФ.

Если же договор легализует переуступку и фактор действует в рамках условий договора, переуступка действительна, а полученные фактором денежные средства должны быть засчитаны в счет обеспеченного долга клиента по правилам, аналогичным тем, которые установлены

в п. 2 ст. 831 ГК РФ (подробнее см. комментарий к п. 2 ст. 831 ГК РФ). (г) Фидуциарные обязанности. У фактора имеются фидуциарные обязанности перед клиентом. Эти обязанности вытекают из фидуциарной природы самого обеспечительного факторинга как механизма титульного обеспечения и состоят, в частности, в том, чтобы заботиться об интересах клиента при перепродаже или взыскании долга с должника. Фактор должен проявлять тот стандарт заботливости

710

иосмотрительности при реализации правомочий по взысканию долга с должника или по перепродаже уступленного ему в качестве обеспечения требования, который разумное лицо проявляло бы в отношении своего требования, и стремиться извлечь максимальную денежную сумму из предмета обеспечения. Если он нарушает этот стандарт, клиент может предъявить к фактору требование о возмещении убытков (см. также комментарий к п. 2 ст. 831 ГК РФ).

(д) Последствия банкротства клиента. Если фактор к моменту бан-

кротства клиента уже уступил требование третьим лицам и получил от них средства или получил оплату непосредственно от должника по уступленному ему требованию и уже произошло засчитывание долга клиента-заемщика и долга фактора по перечислению клиенту-заемщи- ку средств, полученных фактором от должника, фактор должен будет вернуть в конкурсную массу клиента сумму, превышающую сумму непогашенного займа с процентами и начисленные пени, если такая разница образуется (п. 2 ст. 831 ГК РФ). Но что, если обеспечительный механизм не сработал к моменту возбуждения против клиента дела о банкротстве (например, взыскание долга с должника затянулось, а клиент тем временем впал в банкротство)? С формальной точки зрения предмет обеспечения не входит в конкурсную массу клиента, так как соответствующее требование принадлежит фактору. Судебная практика не выработала правило, согласно которому в подобной ситуации уступленное ранее в качестве объекта титульного обеспечения требование должно автоматически вернуться в конкурсную массу клиента-заемщика с предоставлением фактору классического залогового права на данное требование (решение, которое некоторыми цивилистами воспринимается как наиболее справедливое, но отвергается не меньшим числом других цивилистов). Так какие же правила применяются в такой ситуации?

Во-первых, полученное фактором после возбуждения дела о банкротстве клиента superfluum при взыскании долга с должника или получении средств от третьих лиц при переуступке (сумма, превышающая размер заемного долга клиента перед фактором с процентами

иштрафными санкциями) в любом случае должно быть возвращено

в конкурсную массу клиента (п. 2 ст. 831 ГК РФ).

Во-вторых, в части погашения основного заемного долга и процентов возникает вопрос о природе предусмотренного в п. 2 ст. 831 ГК РФ механизма засчитывания. Как будет показано в комментарии к п. 2 ст. 831 ГК РФ, в судебной практике не прояснено, является ли предусмотренный в этой норме механизм засчитывания полученных фактором денежных средств в счет заемного долга классическим заче-

711

том, или речь здесь идет об особом механизме. Тот же вопрос возникает и при засчитывании извлеченных залогодержателем денежных средств

врезультате внесудебного обращения взыскания на предмет залога

всчет обеспеченного долга.

Если исходить из того, что этот предусмотренный в п. 2 ст. 831 ГК РФ механизм засчитывания представляет собой особый институт, не равноценный зачету, это имеет важное практическое значение. Дело в том, что согласно п. 1 ст. 63 Закона о несостоятельности (банкротстве) зачет в банкротстве запрещен. Данная норма вызывает множество споров, но пока не отменена и применяется в российской судебной практике. В контексте тех ситуаций, когда взаимные требования созрели до возбуждения дела о банкротстве, запрет на заявление о зачете после этого момента действительно выглядит странно и явно неоправданно (в контексте признанной в России модели ретроактивного действия зачета, в рамках которой взаимные долги погашаются не в момент доставки заявления о зачете, а ретроспективно в момент созревания более позднего из двух требований)1. Но в контексте факторинга такая ситуация вряд ли сложится, ибо засчитывание происходит фактически автоматически. Несколько более сложной является ситуация, когда долг кредитора должника-банкрота созревает после возбуждения дела о банкротстве, и, приобретя требование к должнику-банкроту, кредитор пытается удовлетворить его за счет зачета этого своего однородного долга. В контексте факторинга такая ситуация может сложиться, если после впадения клиента в банкротство фактор получает по уступленному ему требованию платеж от должника. Если считать, что предусмотренный в п. 2 ст. 831 ГК РФ механизм засчитывания является зачетом и фактор тем или иным образом извлечет из требования денежные средства после возбуждения дела о банкротстве, у него могут возникнуть проблемы с погашением своего требования к заемщику за счет таких средств.

Но здесь следует заметить следующее: пока запрет на зачет в банкротстве не отменен, в судебной практике все больше распространяется идея о том, что данный запрет не должен работать там, где встречные требования вытекают из единого правового основания и правомочие

на зачет входит в программу договорного правоотношения в качестве механизма обеспечения. Суды стараются делать это за счет сужения рамок понятия зачета, отказываясь видеть в договорных конструкциях определения сальдо взаимных требований (автоматического засчи-

1См. п. 3 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 29 декабря 2001 г.

№65 и Определение КЭС ВС РФ от 16 августа 2018 г. № 305-ЭС18-3914.

712

тывания) обычный зачет и, соответственно, подводить его под запрет зачета (см., например, Определение КЭС ВС РФ от 30 июня 2017 г. № 304-ЭС17-1977). Тот же подход, видимо, ВС РФ готов применять и в контексте засчитывания по правилам п. 2 ст. 831 ГК РФ, что спасает фактора от подпадания под действие запрета на зачет в банкротстве. Это, казалось бы, снимает угрозу блокирования механизма засчитывания по п. 2 ст. 831 ГК РФ после впадения клиента в банкротство. Но, как представляется, вопрос о допустимости зачета в банкротстве не должен зависеть от того, происходит ли зачет автоматически или по заявлению одной из сторон. Более логичной была бы просто телеологическая редукция запрета на зачет в банкротстве и выведение из-под его применения случаев зачета встречных требований, вытекающих из единого правоотношения, когда такой зачет носит обеспечительный характер. В описанной ситуации с обеспечительным факторингом мы имеем как раз такой обеспечительный вариант зачета. Соответственно, было бы логично допускать срабатывание механизма зачета в рамках обеспечительного факторинга и после возбуждения дела о банкротстве клиента-заемщика. Получается, что срабатывание правила п. 2 ст. 831 ГК РФ после впадения клиента в банкротство не должно зависеть от того, видим мы здесь зачет или нет (подробнее об этом см. комментарий к п. 2 ст. 831 ГК РФ).

В-третьих, на первый взгляд возможность удовлетворить свое требование к клиенту-заемщику о возврате займа путем засчитывания по правилам п. 2 ст. 831 ГК РФ при банкротстве клиента делает положение займодавца (фактора) более прочным и выгодным, чем положение обычного займодавца, чье требование обеспечено залогом обязательственного права. Предмет залога входил бы в конкурсную массу залогодателя и подлежал бы продаже с торгов в порядке, установленном в законодательстве о банкротстве, у залогодержателя имелся бы приоритет перед другими кредиторами в получении вырученной от продажи предмета залога суммы, но 30% от нее ему пришлось бы отдать кредиторам первой и второй очередей, а также кредиторам по некоторым текущим требованиям (ст. 138 Закона о несостоятельности (банкротстве)). Кроме того, залоговый приоритет залогодержателя

при банкротстве залогодателя не распространяется на обеспеченное залогом требование о погашении неустойки: такое требование погашается после требований всех необеспеченных кредиторов третьей очереди, хотя и имеет приоритет перед не обеспеченными залогом требованиями о взыскании неустоек в пользу других кредиторов, т.е. – в российских реалиях банкротства – почти никогда (Определение КЭС ВС РФ от 30 марта 2017 г. № 301-ЭС16-17271). Факторинг же

713

как инструмент титульного обеспечения на первый взгляд позволяет кредитору не делиться с иными кредиторами заемщика и получить приоритет в отношении всех своих притязаний к клиенту-заемщику, включая начисленные неустойки.

Если засчитывание не сработало до введения наблюдения и фактор извлекает денежные средства из уступленного требования позднее, это преимущество кажется сомнительным, так как усугубляет несправедливое отступление от принципа равенства кредиторов при банкротстве, которое и без того присутствует в институте залога. Возможно, было бы справедливо, чтобы при банкротстве клиента-заемщика фактор был бы обязан вернуть в конкурсную массу помимо superfluum еще и ту часть извлеченной им из уступленного требования денежной суммы, которую он был бы вынужден отдать необеспеченным кредиторам заемщика, если бы речь шла об обыкновенном залоге (30% от зачтенной суммы). Кроме того, возможно, имело бы смысл запретить ему учитывать при зачете начисленные неустойки. Впрочем, вопрос этот достаточно дискуссионный. Многие российские цивилисты с таким решением не согласились бы, считая, что само требование закона, обязывающее залогодержателя делиться частью извлекаемых из предмета залога средств с иными, необеспеченными кредиторами (например, работниками банкротства или кредиторов по требованиям о возмещении вреда здоровью), а также некоторыми кредиторами по текущим требованиям, не вполне оправданно, и поэтому нет необходимости расширять сферу его применения. Мы лично считаем данное положение закона оправданным и справедливым (как минимум в тех ситуациях, когда оно не позволяет залоговому кредитору получить приоритет перед недобровольными кредиторами банкрота): пока иной (например, страховой) механизм удовлетворения их требований закон не предусматривает, вариант с «обязательной долей» кажется вполне оправданным. Но, как бы то ни было, в условиях, когда залоговое обеспечение предполагает такую частичную редистрибуцию выгод в пользу необеспеченных кредиторов и в целях покрытия текущих расходов, представляется не вполне системно согласованным отсутствие аналогичного механизма в ситуации, когда обеспечением является зачет.

В-четвертых, если мы в принципе смиряемся с тем, что при банкротстве клиента уступленное требование остается за пределами его конкурсной массы, а также принимаем вышеозначенные выводы а) о необходимости возврата superfluum в конкурсную массу, б) о допустимости зачета (или засчитывания) в отношении основного долга заемщика и процентов после впадения клиента в банкротство, в) но о необходимости выравнивания прав залоговых кредиторов и фактора,

714

имеющего титульное обеспечение, то право должно каким-то образом стимулировать фактора извлекать денежные средства из переданного ему в качестве обеспечения требования. Иначе он может установить свое требование о возврате займа в реестре требований кредиторов клиента и одновременно затягивать взыскание долга с должника по уступленному требованию, чтобы «пересидеть» ликвидацию клиента, получить какую-то часть суммы займа в ходе конкурсного производства, а затем взыскать долг с должника или продать требование третьим лицам, получая очевидное неосновательное обогащение. Одним из возможных решений этой проблемы могло бы быть правило, согласно которому, если фактор не извлечет денежную сумму из уступленного ему требования в течение некоторого срока после начала конкурсного производства, требование возвращается в конкурсную массу клиента

сприсвоением фактору статуса залогодержателя такого требования. В принципе, можно допустить и вариант, при котором такой возврат в конкурсную массу требования в обмен на приобретение залогового статуса возможен и ранее, если фактор изъявляет на это свою волю. Альтернативное решение: оценка принадлежащего фактору требования с привлечением независимого оценщика, погашение требования фактора к клиенту на сумму, отраженную в такой оценке, и возврат в конкурсную массу клиента всего излишка. Минус этого варианта в сложностях в адекватной оценке денежных требований. Впрочем, все эти вопросы пока в полной мере в российском праве не прояснены.

В-пятых, если право будет допускать возможность свободной продажи фактором уступленного ему на основании договора факторинга требования третьим лицам или самостоятельного взыскания долга

сдолжника, несмотря на впадение клиента в банкротство, необходимо учитывать, что у фактора имеются фидуциарные обязанности перед клиентом, о которых речь шла выше. Эти обязанности вытекают из фидуциарной природы самого обеспечительного факторинга как механизма титульного обеспечения и состоят, в частности, в том, чтобы заботиться об интересах клиента при перепродаже или взыскании долга с должника. Фактор должен проявлять разумный стандарт заботливости и осмотрительности при реализации таких правомочий

и стремиться извлечь максимальную денежную сумму из предмета обеспечения. Если он нарушает этот стандарт, конкурсный управляющий может предъявить к фактору требование о возмещении убытков.

(е) Банкротство фактора. Требование, являющееся предметом обеспечения, с формальной точки зрения входит в конкурсную массу фактора. Как уже отмечалось, судебная практика на случай банкротства фактора или клиента не считает необходимым автоматически возвращать

715

предмет титульного обеспечения (в том числе в случае с обеспечительным факторингом) в конкурсную массу должника (в данном случае – клиента) и переквалифицировать обеспечение из титульного в залоговое

сприсвоением кредитору статуса залогового кредитора. Таким образом, требование попадет в конкурсную массу фактора, извлеченные из него в результате продажи с торгов или от должника по данному требованию денежные средства также окажутся в конкурсной массе фактора. Если мы будем готовы допускать погашение зачетом долга клиента-заемщика перед фактором по правилам п. 2 ст. 831 ГК РФ при банкротстве клиента, то было бы логично, чтобы он был возможен и при банкротстве фактора. Соответственно, такое требование должно быть либо продано третьим лицам, либо реализовано в форме взыскания долга с должника, далее взаимные требования должны погашаться зачетом, отрицательная разница между извлеченными денежными средствами и долгом клиента-заемщика довзыскивается конкурсным управляющим фактора

склиента, а в части положительной разницы (superfluum) клиент-заем- щик устанавливается в реестре требований кредиторов банкрота-факто- ра с требованием о ее возврате по правилам п. 2 ст. 831 ГК РФ. Впрочем, многие детали требуют прояснения.

(ж) Соотношение обеспечительного факторинга и безвозвратного факторинга с поручительством клиента. Как уже отмечалось, без-

возвратная модель факторинга, предполагающая обычную куплюпродажу денежного требования, может в силу п. 3 ст. 827 и п. 1 ст. 390 ГК РФ сочетаться с поручительством клиента за исполнение должником обязательства перед фактором. При такой модели то, что фактор не смог получить от должника, он сможет взыскать с клиента как с поручителя с последующей суброгацией клиенту соответствующего требования к должнику (п. 1 ст. 387 ГК РФ). Эта модель вписывается

влогику того самого регрессного факторинга в той же мере, что и обеспечительный факторинг. В экономическом плане обе конструкции очень похожи. В то же время следует признать, что регулирование данных конструкций различается. К обеспечительному факторингу будут применяться наряду с рядом специфических норм об обеспечительном факторинге (например, диспозитивным правилом ст. 829

ГК РФ о запрете на последующую уступку) нормы о займе, в то время как в случае с куплей-продажей требования, сопровождаемой поручительством продавца (клиента), отношения сторон развиваются

врамках норм ГК РФ о купле-продаже и поручительстве. Иногда это может иметь важное практическое значение. Например, в силу ст. 362 ГК РФ не оформленное в письменной форме поручительство ничтожно. С учетом того, что российское право сейчас не вполне определилось

716

стем, считается ли соблюденной письменная форма сделки при обмене электронными сообщениями, не заверенными усиленной квалифицированной подписью1, вариант оформления безвозвратного факторинга

споручительством посредством обмена электронными сообщениями может вызвать серьезные проблемы. Другой пример: в силу п. 6 ст. 367 ГК РФ при отсутствии в договоре поручительства конкретного срока действия поручительства (коим не может быть указание на сохранение поручительства до полного погашения обеспеченного долга) оно прекращается автоматически, если в течение года после наступления срока платежа по обеспеченному требованию к поручителю не был предъявлен иск. Применительно к обеспечительному факторингу этой проблемы не возникает, и долг заемщика-клиента сохраняется, пока не будет исполнен, и проблемы у фактора возникают, только если он пропустил трехлетний срок исковой давности.

Резюме может быть таким: факторинговым компаниям и клиентам, решившим воспользоваться экономической моделью, некорректно именуемой регрессным факторингом, следует всерьез задуматься над выбором между юридическим оформлением отношений в рамках конструкции обеспечительного факторинга или оформлением безвозвратного, предполагающего стандартную куплю-продажу факторинга

сдополнением в виде поручительства клиента-продавца за исполнение должником обязательства. Следует сделать осознанный выбор, взвесив все регуляторные особенности каждой из этих конструкций и при необходимости установить в договоре соответствующие условия, которые могли бы нивелировать нежелательные элементы диспозитивной части правового режима выбранной конструкции.

1.3.Уступка денежного требования на инкассо. Уступка требования для целей взыскания долга (инкассо-цессия) в свое время вызывала вопросы в судебной практике. ВАС РФ относился к ней во второй половине 1990-х гг. отрицательно (постановления Президиума ВАС РФ от

10 сентября 1996 г. № 1617/96, от 8 декабря 1998 г. № 4945/96, от 15 де-

кабря 1998 г. № 626/98), но затем такая конструкция была признана законной в п. 22 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 17 ноября 2004 г. № 85 и окончательно легализована в п. 1 Поста-

новления Пленума ВС РФ от 21 декабря 2017 г. № 54. В последнем Постановлении ВС РФ указал, что «согласно статье 421 ГК РФ стороны также вправе, в частности, заключить договор, по которому первона-

1 Сделки, представительство, исковая давность: постатейный комментарий к статьям 153–208 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А.Г. Карапетов. С. 171–184 (автор комментария к ст. 160 ГК РФ – А.Г. Карапетов).

717

чальный кредитор (цедент) обязуется уступить новому кредитору (цессионарию) требование к должнику, а новый кредитор (цессионарий) принимает на себя обязанность передать первоначальному кредитору (цеденту) часть того, что будет исполнено должником по уступаемому требованию». По сути, здесь речь идет о фидуциарной сделке, близкой к сделке, связанной с ведением чужого дела. Изначальный кредитор мог бы выдать другому лицу доверенность, в которой он закрепил бы полномочия поверенного на урегулирование вопросов погашения задолженности, представление кредитора в суде и на стадии исполнительного производства, а сами отношения между кредитором и поверенным могли бы быть оформлены в рамках договора поручения. Кроме того, кредитор мог бы указать должнику на необходимость погашения его долга путем перевода на счет указанного им поверенного: в такой ситуации платеж должника в адрес этого поверенного погашал бы его долг перед кредитором. Но не всегда такая модель удобна. Во-первых, должник, несмотря на соответствующее письмо кредитора о платеже на счет указанного им поверенного, может заплатить деньги на счет самого кредитора, что лишает поверенного возможности удовлетворить свое требование об уплате вознаграждения, не возбуждая судебный процесс. Кроме того, доверитель мог бы отозвать доверенность и свои платежные инструкции для должника, что опять же лишало бы поверенного возможности удержать свое вознаграждение из полученных им средств и вынуждало бы обращаться к доверителю с иском о взыскании вознаграждения. Во-вторых, судебные издержки в случае проигрыша спора о взыскании долга будут возложены непосредственно на кредитора, а не на поверенного, в то время как стороны могут договориться о том, что такие издержки лежат на том, кто будет заниматься взысканием, что потребует уже от доверителя обращаться в суд с иском к поверенному о возмещении судебных издержек. В-третьих, возможно, в некоторых случаях в принципе удобнее взыскивать долг в суде от своего имени, а не действуя по доверенности. В таких условиях иногда стороны договариваются, что лицу, которое фактически будет оказывать de facto коллекторские услуги, соответствующее требование уступается для целей упрощения взыскания, а цессионарий

обязуется предпринять от своего имени соответствующие действия для получения долга от должника (по итогам досудебных переговоров или взыскания долга по суду), а полученные средства перечислить изначальному кредитору за вычетом своего вознаграждения.

По сути, это позволяет коллектору действовать в отношениях с должником от своего имени, но косвенно в интересах и по заданию изначального кредитора. Это напоминает модель комиссии. Впрочем,

718