4. Основные источники международного права.

Источники МП – конечный результат процесса создания норм, т.е. процесса согласования воль субъектов МП. Через источники нормы права воздействуют на поведение субъектов, придавая этому поведению юридически значимый характер.

В МП нет определенно установленного перечня источников, но главное в содержании МП – его нормы, обычные и договорные. Преобладает мнение о том, что основными источниками МП являются международные договоры и международные обычаи. Кроме этих источников, Международному Суду предписано при решении споров на основании МП применять еще:

- «общие принципы права, признанные цивилизованными нациями»

- «судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм» (ст 38 Статута Международного Суда)

Так же среди источников выделяются резолюции и решения международных организаций, имеющих обязательный характер.

1. Общепризнанный перечень источников МП согласно статье 38 Статута М\н Суда ООН:

1) международные конвенции, как общие, так и специальные, устанавливающие правила, определенно признанные спорящими государствами (м/н договоры);

2) международный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы;

3) общие принципы права, признанные цивилизованными нациями;

4-5) с оговоркой, указанной в статье 59,судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм.(согласно статье 59 Решение Суда обязательно лишь для участвующих в деле сторон и лишь по данному делу).

6) Также (в Статуте не указаны) источниками м/н права, хотя и имеющими весьма ограниченное значение, являются также те нормативные резолюции м/н организаций, которые в соответствии с их уставами обязательны для государств-членов.

• Международный обычай: правила поведения, которые, как отметил Международный Суд ООН в деле «Никарагуа против США» (1986 г), состоят из двух элементов:

1. объективного («общая практика»)

2. субъективного («признания ее в качестве права»)

К международным обычаям относятся правила поведения, которые:

- складываются постепенно вследствие повторяющихся действий значительного числа гос-в (практики гос-в). Доказательство практики: национальное зак-во, решение национальных судов, дипломатическая переписка, ноты, протоколы совещания глав государств, кодексы поведения.

- признаются юридически обязательными субъектами МП, т.е. наличествует, как отметил МС в деле «Ливия против Мальты» (1985 г), «opinionjuris» - мнение, убеждение гос-в в юридической обязательности таких правил.

По мнению 5 судей МС, выраженному в 1973 году, такая практика должна быть «общей, последовательной и внутренне согласованной».

Некоторые правила удовлетворяют только первому требованию: правила дипломатического протокола, правила дипломатической вежливости, но нет признания таких правил юридически обязательными.

В ст 38 Статута МС международный обычай определен «как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы».

Недостатки: нет субъекта, не понятно в чем источник обязательности норм.

• Существует и мгновенный обычай. Например, в результате запуска спутника СССР 1957 года сложился обычай свободы полетов в космическом пространстве.

• Международный договор:

В ст 38 Статута МС при перечислении источников на первое место поставлены «международные конвенции, как общие, так и специальные, устанавливающие правила, определенно признанные спорящими гос-вами». Термин «международные конвенции» означает здесь международные договоры.

Согласно Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г:

«Международный договор» означает международное соглашение, заключенное между гос-вами в письменной форме и регулируемое МП, независимо от того, содержится ли такое соглашение в одном документе, в двух или нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования» (ст 2).

Любой договор обязателен только для его участников, он не создает обязательств или прав для третьего гос-ва (ст 26 и 34 ВК 1969 г). Все договоры нормативны.

В теории предлагается разделить договоры на:

1) «договоры, создающие право», предусматривающие права и обязательства гос-в «общего применения» - например, в области защиты мирного населения в случае вооруженных конфликтов

2) «договоры-сделки», предусматривающие «сугубо взаимные» права и обязательства го-в – например, об условиях финансовой помощи одного гос-ва другому.

Первые предполагается считать источником МП, а вторые – нет.

Договоры: универсальные и локальные.

Договоры, имеющие общий многосторонний характер – договоры, которые касаются интересов всего мирового сообщества в целом, должен быть открыт для участия всех гос-в.

Недостаток- договорные нормы менее гибкие, чем обычные нормы. Возникает огромное число режимов, основанных на редакциях договоров.

Договорные и обычные нормы взаимодействуют: обычные нормы могут изменяться договорным путем. Одна и та же норма МП для одного гос-ва является договорной, а для другого только обычной. В конкретной ситуации может быть применима и норма договора, и та обычно-правовая норма, которая действовала на соответствующую дату, и даже иной обычай.

Создание норм общего МП помощью договоров:

- положение договора должно носить нормообразующий хар-р в отношении общего МП

- норма, включенная в состав общего МП в результате принятия ее таковой

- принятая таким путем норма становится обязательной даже для гос-в, кот в конвенции не участвовали.

Сам по себе договор не создает нормы общего МП, необходимо признание его положений – общее МП является правом обычным.

Конвенция не исключает возможности заключения между­народных соглашений «не в письменной форме», т. е. устных (так называемых джентльменских) соглашений, но они, скорее, относятся к былым временам, чем к современности.

Примеры м/н договоров:

• Венская Конвенция о дипломатических сношениях 1961 г.

• Венская Конвенция о консульских сношениях от 1963 г.

• Конвенция по морскому праву 1862 года.

• Венская конвенция о праве м/н договоров 1969 года.

Для РФ вопрос о договорах как источ­никах международного права в современной ситуации имеет специфический характер, поскольку после прекращения суще­ствования СССР термином «международные договоры Россий­ской Федерации» охватывают три категории договоров:

1) догово­ры, заключенные непосредственно Российской Федерацией как самостоятельным субъектом международного права;

2) догово­ры, заключенные Союзом ССР, вступившие в силу в период существования СССР и воспринятые Российской Федерацией в порядке правопреемства (большинство действующих договоров относится к этой группе);

3) договоры, подписанные от имени СССР, но не вступившие в свое время в силу ввиду незавер­шенности предусмотренной для этого процедуры и ратифици­руемые уже от имени Российской Федерации.

• Общие принципы права, признанные цивилизованными народами:

Такова формулировка, используемая в ст 38 Статута МС. Однозначного, общепринятого ее толкования нет.

Существуют следующие доктринальные мнения:

Критерий «цивилизованности» - в данном положении Статута Суда имеются в виду правопослушные нации, признающие верховенство права. При этом, термин «цивилизованные нации» сейчас скорее означает несколько иное чем в 40-е года прошлого века, скорее - это указание на необходимость признания принципов большинством государств.

Нет каких-либо международно-правовых актов, которые определяли бы, что следует понимать под общими принципами права. Одни авторы полагают, что общие принципы права – это общепризнанные, основные принципы МП. Другие с этим не согласны, считая, что последние – это те принципы, которые отражены в основных источниках МП, договорах и обычаях. А под общими принципами следует понимать юридические начала, которые признаются многими гос-вами в их национальных правовых системах.

В отечественной доктрине МП к общим принципам права чаще всего относят общие юридические правила, общие принципы юридического производства, правила «юридической техники», многие из которых известны еще римскому праву: специальное правило отменяет общее; решенное дело, не подлежащее новому рассмотрению тем же судом или судом параллельной юрисдикции; последующее правило отменяет предыдущее.

Консультативная комиссия юристов, созданная Лигой Нации в 1920: поскольку международное и национальное право являются двумя различными правовыми системами, общими принципами права должны быть такие принципы, которые действительно применимы в обеих эти системах.

В западной доктрине преобладающее мнение состоит в широком понимании понятия «общие принципы права». Понятие «общие принципы права» рассматривается прежде всего как возможность для суда избежать признания nonliquet – «дело не ясно» - из-за того, что в МП не достает применимых к какому-то делу норм.

• А.С. Исполинов на лекции рассматривал источники МП, разделив их на две группы – согласно нашей (российской доктрине) и согласно западной доктрине:

1. Российская доктрина, источниками МП являются:

1) м\н договор;

2) м/н обычай;

3) обязательные резолюции м/н организаций.

2. Западная доктрина (по ст. 38 Статута, источниками МП являются:

• М\н Договор

• М\н Обычай

• Общие принципы права

• Судебные решения

• Доктрины ученых по МП +

6) Все резолюции международных организаций.

Всё, что не входит в российскую доктрину(общие принципы права, судебные решения и доктрины) – вспомогательные средства установления правовых норм, они не являются самостоятельными источниками МП.

5. Вспомогательные процессы создания норм международного права.

Статья 38 Статута Международного Суда упоминает в качестве вспомогательных средств для установления правовых норм

1) решения М/н Суда ООН;

2) доктрина МП;

3) резолюции-рекомендации м/н организаций;

4-5) национальное законодательство и решения национальных судов.

1) Судебные решения:

МС ООН, рассматривая дело, не создает норм права, а лишь руководствуется ими, он не уполномочен вносить изменения в нормы МП. Согласно ст. 38 Статута Суд при рассмотрении дел должен действовать на основании м/н права.

Следовательно, решения Суда не являются частью процесса создания или изменения норм МП, хотя и оказывают на него влияние.

Согласно ст 38 статута МС судебные решения отнесены к вспомогательным средствам для определения правовых норм лишь при условии соблюдения положений ст 59 Статута. А в ней предусмотрено: «Решение Суда обязательно лишь для участвующих в деле сторон и лишь по данному делу».

Международный Суд в силу ст 59 Статута не обязан следовать в последующем деле правовым доводам и логике предыдущих решений, даже при схожести обстоятельств дела; вместе с тем с учетом т 38 Статута на практике Суд почти всегда опирается на предыдущие свои решения.

На решения Международного Суда часто ссылаются как на доказательство наличия выявленной обычной нормы международного права.

Решения национальных судов, даже если в них применены какие-то договорные или обычные нормы МП, не квалифицируются МС в качестве источника МП. Совсем бездоказательно выделять конкретные страны, решения национальных судов в которых следует считать источниками МП. Так как Статут Суда не дает оснований для такого дифференцированного подхода к гос-вам. В любом гос-ве могут быть разные по квалификации и моральным качествам судьи и разные по своей обоснованности судебные решения.