Международный обычай - источник международного права

Источники МП - форма, в которой отражается та или иная норма

Источники международного права перечислены в ст.38 Статута международного суда ООН.

• "международные конвенции, как общие, так и специальные, определенно признаваемые всеми спорящими государствами"

До принятия Венской конвенции о праве международных договоров (1969) существовала терминологическая вольность в наименовании международных соглашений; конвенция установила, что договор - понятие родовое, а трактат, конвенция, статут и т.п. - родовые

Классификация договоров:

• двусторонние

• многосторонние (в Секретариате ООН зарегистрировано около 35 тысяч международных договоров, из них несколько тысяч - многосторонние)

• открытые

• закрытые - вступление новых участников допустимо только с согласия всех действительных участников (НАТО)

Преимущества договора перед обычаем:

• простота, четкость, ясность (обусловлены тем, что обычай обычно имеет письменную форму, хотя ст. 38 не отрицает возможности заключения устных договоров - "джентльменских соглашений". Устный договор отличается от обычая тем, что первая стадия формирования нормы - не международная практика, а переговоры, в ходе которых формулируется правило поведения, а вторая - не молчаливое соглашение, а словесное обещание следовать этому правилу. Однако практика заключения устных договоров очень небогата; в качестве примера можно привести соглашение между СССР, Францией, Великобританией и другими странами о распределении мест для непостоянных членов в Совете безопасности ООН)

• не требуется значительного времени для создания и изменения нормы

• предусмотрены все права и обязанности сторон, ответственность за неисполнение

Ст. 38 предусматривает, что нормы создает любой договор (как общий, так и специальный). Но в доктрине не всегда существовало единство мнений по этому вопросу: в конце XIX - начале XX вв. некоторые ученые считали, что существуют договоры-законы (нормоустанавливающие договоры) и договоры-сделки (регулируют конкретное единичное правоотношение, не устанавливают нормы права). Об этом писал в 1876 году Коркунов, однако и он приходил к выводу, что такое разделение имеет чисто теоретическое, методологическое значение

Международный обычай - источник международного права

- "доказательство всеобщей практики, признанное в качестве правовой нормы" (вообще термин "международный обычай" не совсем верен, т.к. обычаем можно назвать и неправовую норму; правильнее назвать этот источник права "правовым обычаем" или "обычной правовой нормой)

Иногда обращают внимание на то, что обычай стоит на втором месте по перечислению в ст. 38, а значит, занимает второе место в иерархии источников МП; но на самом деле они равнозначны. Договорная норма может заменить обычную в любом случае. Обычная норма может заменить договорную, если норма договора диспозитивна, а также в исключительных случаях (пример Г.И. Тункина: договором была установлена граница между Китаем и Лаосом, но на практике ей никто не следовал, т.к. она не совпадала с испокон веков существовавшей, установленной обычаем; со временем стороны обратились для уточнения границы в суд, который принял стороны государства, ссылавшегося на обычай)

После Второй мировой войны обычное право было кодифицировано, и многие нормы, ранее бывшие обычными, были предусмотрены договорами. Это способствовало прогрессивному развитию МП, т.к в ходе кодификации были ликвидированы пробелы и коллизии. Однако нет ни одного договора, который был бы ратифицирован всеми государствами; государства, которые не являются участниками кодификационных договоров, регулируют отношения между собой и с другими государствами нормами обычая. При этом норма договора, не основанная на существующем обычае, может стать обычной для государств, не ратифицировавших договор

Международный суд ООН в решении по делу Никарагуа (1986) назвал два элемента обычая:

• объективный - международная практика, спонтанно сложившееся правило поведения, выраженное в действии (если воздушное судно без специального разрешения вторглось в воздушное пространство другого государства, его могут сбить) или бездействии (на границе не досматривается багаж официальных дипломатических представителей)

Для того, чтобы сложилась международная практика, требуются условия:

• повторяемость

• непрерывность

• длительность (с годами необходимый срок все сокращается)

Все эти требования относительны, зависят от ситуации; так, обычай, согласно которому космическое пространство свободно и открыто для исследований, сложился после первого же запуска искусственного спутника 4.10.1957, когда ни одно государство не заявило протест по поводу вторжения в космическое пространство над ним

• субъективный - молчаливое признание этого правила правовой нормой

Определить, имеет ли место молчаливое признание, трудно. В МП сложился институт установления наличия обычной нормы МП: чтобы доказать, что государство признало правило поведения юридически обязательным, рассматриваются национальное право и решения судов этого государства, официальные заявления должностных лиц, поведение делегаций на международных переговорах и т.п.