2. Сравнительное конституционное право.
КПЗС – на Западе не очень поймут, что это за предмет, потому что на Западе это называется comparative constitutional law, то есть сравнительное конституционное право. Чиркин пишет, что это одно и то же. Есть еще одна точка зрения, что КПЗС изучает общие тенденции конституционного права, а сравнительное конституционное право изучает специфичные тенденции, обусловленные какими-то особенностями отдельной страны. А еще есть мнение, что сравнительное КП это как общее КП по сравнению с КПЗС. Все зависит от того, что и как изучать. В нашей программе ОКП это скорее сравнительное КП, а вот эти лекции КПЗС – уже касаются отдельных стран.
Есть несколько позиций в отношении идеи сравнения КП:
Первая позиция сравнения – в том, что во всех странах одинаковые проблемы и одинаковые решения. Это т.н. универсализм, еще называют космополитизмом. Идея в том, что везде все одинаково, сравнения нужны для выявления общих черт и формулирования стандарта.
Вторая – что проблемы одинаковые, а решения разные. Нужно объяснить и определить различия; «стандарт различий»
Третья – проблемы разные и решения разные. Здесь уже национальная идентичность, «свой путь», все сравнения случайны, сравнения вредны и обусловлены идеологическими принципами.
Отсюда общая проблема сравнительного КП – а возможно ли и компетентно ли вообще сравнение? Какова его ценность? Насколько законно и целесообразно ссылаться на чужаков?
Дело Нолт в суде ЕС было еще в 1974 году. Суд ЕС сказал, что есть общие конституционные традиции стран, от которых не надо отклоняться. В основе этих традиций лежали еще идеи Канта. Кант был еще тот теоретик, и наш преподаватель, кажется, Ляпустин, заставлял читать его тексты, что было сложно. Кант считал, что история будущего создается сегодня, и создается она не на достигнутом опыте, а на неком конституционном идеале – и Кант больше верил в этот идеал, а не в то, что было вчера и что есть сегодня. Это звучит достаточно бредово с точки зрения прагматики, но Кант верил, что есть априорный, аксиоматичный и его не нужно подвергать сомнению. На самом деле всё в жизни не так. Хоть и суд ЕС сказал, что есть какие-то общие конституционные традиции, но их очень сложно выявить и пощупать на практике.
Сравнительное КП используется в нескольких ипостасях.
Идея сравнения в правовом регулировании – как написать закон, как его пересмотреть.
Сравнение могут использовать законодатели, например, в пояснительных записках (пишут, что «такое применение есть в Занзибаре, в Перу и еще где-нибудь, поэтому нам в России обязательно надо сделать также»).
Идея сравнения в правоприменении – судьей или правоведами. Судья будет пытаться как-то усилить вес/звучание своего мнения, ссылаясь на другие страны. «Вот в другой стране давно такое есть, уже давно понятно, нам это, конечно, не совсем обязательно, но я вот ссылаюсь на эту современную позицию, которой мы должны придерживаться».
Канадская хартия прав и свобод 1982 года – ее скопировали в Израиль, Новую Зеландию и ЮАР, были приняты там похожие хартии прав и свобод. В целом, изучение сравнительного КП – это круговое движение. Вы сначала изучаете, как у других, потом возвращаетесь к себе и смотрите, как применить свое знание в своей стране. Законодатель помимо популистских целей (пример про пояснительные записки), и это когнитивно помогает им обосновать свою позицию; есть всякие комиссии международные, когда собираются парламентарии разных стран и думают, что друг у друга позаимствовать. Здесь сравнение имеет вспомогательную роль, но первоначальная воля – у законодателя.
Вторая идея – судьи, в том числе высших судов, применяют компаративистику; в отличие от законодателя, который описывает, как в другом месте что-то работает, судья должен интерпретировать собственный конституционный текст и сказать, что вот из нашей Конституции следует что-то, и оно поддерживается чем-то извне. Здесь тоже имеется развитая система заимствований и ссылок на правовые системы других государств. Конечно, это не часто используется. В нашей стране сложно найти, чтобы КС сказал, что в Англии такое же решение и поэтому мы принимаем такое решение. Но в развитых правопорядках, та же Канадская система – в основе своей это общее право, поэтому канадский Верховный суд ссылается на Верховный суд Великобритании. В странах, где одинаковая правовая система, идея сравнения более распространена.
Функционализм – значит, есть какая-то общая идея, общее понятие, которое применяется одинаково во всех странах (например, свобода слова) – но она осложняется местными особенностями, например, мы можем доходить до фанатизма и говорить, что мы на всех плюем и у нас все свое. А можно пойти по другому пути – классический пример субсидий телевизионным каналам в Америке. В одном из штатов (по-моему, в Оклахоме) США был такой кейс, когда правозащитники судились со штатом и говорили, что вы, дорогой штат, незаконно субсидируете одно из предприятий телерадиовещания, потому что этот телеканал продвигает интересы штата и соответствующие элиты в штате. И они спорили, что это нарушает свободу слова, там были сложные аргументы – мол, редакции СМИ независимы. В сравнительных исследованиях американцы, к сожалению для нас, наверное, использовали пример РФ, который часто приводится – выборы Ельцина в 1996 года. Федеральные телеканалы очень активно лоббировали интересы Ельцина. У них там один из сотни каналов – и это дошло до ВС – из-за какого-то несчастного маленького телеканала. А у нас было нормально, что государственные СМИ или близких к власти олигархов, и эти СМИ смотрела вся страна; результат выборов был предопределен. Та субсидия, которая предоставлялась в этом отдельном случае в этом штате – вряд ли она так сильно нарушает права человека, с учетом всех оговорок о независимости, чем это происходит в других государствах [ссылка на Россию]. Поэтому юристам помимо буквы закона нужно смотреть на социальные особенности, на фактические обстоятельства. Это тот этап, когда компаративистика возвращается домой – вы вернулись из трипа по странам и думаете, что в своей стране можно применить.
Многие постсоциалистические страны радостно скопировали идеи из американской Конституции разделение властей и т.п., и вообще очень радовались: будем жить и не тужить. Но практика показала, что такое заимствование не всегда приводит к позитивным результатам.
Конституционные заимствования – вообще сложная тема. Судья Скалиа в США (известный судья ВС США) вообще говорил, что сравнивать нельзя, чем больше национальная идентичность, уникальность, тем сложнее что-то заимствовать. Это известный синдром в США – они такие идентичные, особенные, лучше всех, поэтому идея заимствования, возможно, для кого-то другого работает, но точно не для них. На Западе придумали идею о том, что в Восточной Европе не было ничего своего, социализм прибыл к ним извне – от СССР, поэтому им было легко уйти от социализма обратно к рыночной экономике. Но в любом случае, речь идет не о копировании, а о трансформировании под свои реалии. Часто переоценивают сходства и различия именно из-за того, что нет достаточных знаний о чужих конституционно-правовых практик.
Человек открыл Конституцию Италии, прочитал, что-то понял и написал на этой основе диссертацию или учебник. Но на деле, если вы не посмотрите, как это все работает в жизни, не поживете в этой стране – вам сам текст Конституции будет даже вреден при буквальном копировании его в свою Конституцию. Точно так же Восточная Европа – переписали из США разделение властей, а в итоге получили полудиктаторские режимы. Собственные неправильные решения оправдывают чужими практиками.
Один из кейсов – children out of wedlock – дети, рожденные вне законного брака. Такие дети исторически поражались в правах по многим вопросам по сравнению с законнорождёнными. Их признание было обусловлено развитием сравнений и развитием сравнительного правоведения, смотрели, как в других странах. Тот же ЕСПЧ, когда разрешал подобное дело, он говорил «у вас в стране может быть эти дети и поражены в правах, но посмотрите на другие страны, где практически сложился majority consensus, что подобные дети должны иметь такие же права, как и другие». Потом была принята специальная конвенция про этих детей. В целом во всех странах уже имеют одинаковые права. Это классический пример, когда через сравнение с другими странами их перестали ущемлять в правах. Я не знаю демократичных стран, где бы дети, рожденные вне брака, поражались в правах. Много таких примеров можно привести: многие смотрели, вот, в США отменили рабство, в России вроде как отменили (и в том же году учредили Банк России). И вот так же с правами женщин. Все эти процессы были далеко не мирными, но разрешались цивилизованными методами, вносили в Конституции – это становилось common trend.
Еще из классических примеров западной литературы - права гомосексуалистов. В США по конституции не все права прямо названы, многие права выводятся Конституционным/Верховным судом. 1980-е – ВС США отказался распространять конституционное право на частную жизнь на гомосексуальные отношения. Там было даже сколько-то лет лишения свободы за мужеложство, и ВС РФ сказал, что всё это конституционно, у него это авторитетного примера, на который можно было сослаться. Но уже в 2003 году ВС США поменял позицию на противоположную. И ЕСПЧ тоже менял позицию по многим вопросам, например, по незаконнорожденным детям.
Показательно в этих примерах основания сравнения, основания рассуждения судей. В американских источниках решения 1980-х гг. Там судья ссылался на определение Блэкстона (англичанина 18-го века, который писал, что гомосексуализм – это преступление против природы, опаснее чем изнасилование) – и ВС США на это ссылался. Позднее уже в 2003, когда было принято противоположное решение, ВС США ссылались на иностранное право, когда обосновывал, что это стало традицией уважения выбора личного партнера, это не должно регулироваться государством. Ссылки на иностранное право имели 2 цели – доказать, что предыдущие ссылки более нерелевантны. Имелась более такая спорная цель – добавить вес своему решению; когда такой вопрос оценочный, вы смотрите на что бы такое сослаться, чтобы прибавить веса своему решению. В американской литературе по компаративистике судьям, которые ссылались на ЕСПЧ – им даже пытались объявить импичмент, мол, нельзя привносить в США собственные традиции и правила. Использование иностранных источников сопровождалось большими спорами, если не восстаниями.