II. Понятие конституции

Вопрос гарантии и формы осуществления гарантии конституции, то есть правомерности уровней правопорядка, которые непосредственно ей соподчинены, предполагает необходимость четкого определения понятия конституции. Лишь теория иерархической структуры правопорядка (Stufenbau) может объяснить такое понятие. Не будет преувеличенным сказать даже, что эта теория является единственной и непосредственно присущей понятию конституции, которую пытались объяснить античные теории, так как принятие такого понятия предполагает иерархию юридических норм. Пройдя через многочисленные изменения, понятие конституции сохранило ее основной элемент: идею высшего принципа, определяющего весь правопорядок и сущность общества, организованного этим порядком. Как бы мы ни определяли конституцию, она всегда является основой государства и основой правопорядка. То, что мы понимаем под конституцией (это понятие совпадает с понятием формы государства), является юридическим выражением равновесия политических сил на данный момент, а также нормами, регулирующими разработку законов, общих норм, во исполнение которых осуществляется деятельность государственных органов (судов и административных властей). Норма, полагающая основание для создания основных юридических норм государства, определяющая органы и процедуру законодательства, является конституцией в чистом смысле слова. Она является необходимой основой юридических норм, регулирующих взаимное поведение членов государственного сообщества, а также норм, определяющих органы, необходимые для их применения, то есть в конечном счете основной базой правопорядка.

В свою очередь из такого основополагающего значения исходит идея обеспечения ее стабильности через разграничение конституционных норм от норм, установленных законом, через специальную процедуру пересмотра конституции, устанавливающую усложненные условия для такого пересмотра. Появляются различия между конституционной формой и формой обычного закона. Так как только конституция, в чистом смысле слова, наделена такой специальной формой, то здесь мы можем утверждать, что конституция материальная совпадает с конституцией формальной.

Если позитивное право располагает такой специальной конституционной формой, отличной от формы закона, то нет противоречия в том, чтобы она закрепила также нормы, не входящие в узком смысле в конституцию, регулирующие содержание законов. В этом состоит понятие конституции в широком смысле. Это понятие используется, когда современные конституции содержат не только нормы, касающиеся органов и процедур законодательства, но также и каталог основных прав и свобод.

Отсюда вытекает, и в этом главный смысл конституции, что она определяет принципы, направления, границы и основное содержание законов. Провозглашая равенство граждан перед законом, свободу мнения, неприкосновенность частной собственности в форме гарантий субъективного права на равенство, на свободу, на собственность и т.д., конституция предполагает, что законы должны быть разработаны не только в соответствии с ее предписаниями, но также не должны противоречить положениям, закрепляющим равенство, свободу, собственность. Конституция, таким образом, является нормой, определяющей не только процедуру, но также и нормой, определяющей содержание, что влечет за собой то, что неконституционность закона может быть установлена в силу неправомерности процедуры при его создании либо при противоречии его содержания принципам, установленным конституцией (...).

Мы разделяем формальную неконституционность и материальную неконституционность законов. Такое различие возможно только со следующей оговоркой, при которой неконституционность материальная является в конечном счете неконституционностью формальной в том смысле слова, что закон, содержание которого находится в противоречии с положениями конституции, перестанет быть неконституционным в том случае, когда он будет принят как закон конституционный. Таким образом, необходимо определить, будет ли идти речь о форме обычного закона или о конституционной форме. В том случае, если позитивное право не различает эти две формы, установление принципов, направлений и границ содержания законов не имеет юридического смысла и является лишь политической демонстрацией (...).

5. – Положения конституции, касающиеся процедуры и содержания законов, могут быть установлены только законами. Гарантии конституции являются лишь средством против неконституционных законов, но в том случае, когда конституция касается других объектов, не относящихся к законодательной процедуре и к содержанию законов, она конкретизируется в других, не законодательных юридических формах – в исполнительных актах (регламентах) нормативного характера либо даже в индивидуальных правоприменительных юридических актах. Содержание конституции может не требовать существования закона, точно так же как содержание закона не обязательно предполагает существование исполнительного акта, позволяющих их применение в административных и судебных индивидуальных (ненормативных) актах. Конституция может располагать, например, при особых условиях, что общие нормы могут быть установлены не посредством голосования в парламенте, но актом правительства. Таковыми являются «регламенты особой необходимости». Они находятся на таком же уровне, что и законы, и имеют такую же силу, как и они, могут их заменять и изменять и, таким образом, непосредственно подчинены конституции, что их отличает в свою очередь от актов исполнительной власти, которые приводят в исполнение закон. Таким образом, акты исполнительной власти особой необходимости, так же как и законы, могут быть непосредственно неконституционными (...).

Вполне возможно, что нормы, установленные в конституционной форме, содержат не только принципы, направления и границы для содержания законов, (...) но и регулируют определенную область отношений, что позволяет в свою очередь применять их непосредственно к конкретным случаям наряду с судебными и административными актами. Например, когда конституция (в таком широком смысле) определяет порядок назначения высших исполнительных органов (главы государства, министров), то их применение не требует нормы, уточняющей и дополняющей конституцию, то есть закона или регламента. Таким образом, возможно непосредственное применение конституции (...).

Под традиционным понятием конституции в материальном смысле мы понимаем не только нормы, касающиеся органов и процедуры законодательства, но также и касающиеся высших органов исполнительной власти. А также определяющие отношение между государством и его субъектами (под чем мы понимаем свод основных прав) (...).

Практика современных государств соответствует этому понятию: конституции представляются в большинстве случаев в трех частях. В таком случае непосредственно подчиненными конституции и, следовательно, неконституционными могут быть не только общие нормы, законы и акты исполнительной власти, но также и индивидуальные акты. Количество индивидуальных (ненормативных) актов, непосредственно подчиненных конституции, может быть расширено по желанию. Для этого необходимо принять в конституционной форме (...) юридические нормы, напрямую применяемые к конкретным случаям. Например, принять законы, касающиеся общественных организаций и церквей в конституционной форме. Гарантия правомерности актов, исполняющих такие нормы, представляется как гарантия конституции. Очевидно, что понятие конституции в таком случае расширено на области, не относящиеся к первоначальной области ее регулирования и выходящие за ее пределы (определенные структурной теорией иерархии права). Специальная гарантия конституции, которую мы изучим ниже (конституционная юстиция), с трудом может быть признана приемлемой для таких случаев, так как индивидуальный характер неконституционных актов образовал бы конкуренцию между конституционной юстицией и административной юстицией, где последняя является средством, гарантирующим легальность исполнения, в частности администрацией.

6. – В вышеуказанных случаях речь шла об актах, непосредственно подчиненных конституции (...). От них, очевидно, отличаются акты, опосредованно подчиненные конституции и могущие также быть неконституционными. Когда конституция устанавливает принцип легальности исполнения (Vollziehung), в частности, актов исполнительной власти, то тогда легальность означает в то же время, непрямым образом, конституционность. Здесь надо указать, что так как речь идет об общих нормах, то акты исполнительной власти, приводящие в исполнение закон, не только подчинены условию легальности, но также, как мы укажем ниже, могут быть подчинены контролю конституционной юстиции. Надо заметить, что прямая неконституционность нелегко отличима от непрямой неконституционности, так как между двумя этими типами могут существовать переходные и смешанные формы. Так, например, может быть, что конституция разрешает непосредственно всем или нескольким органам исполнительной власти государства в рамках их компетенции издавать акты, дабы исполнять и применять законы. Такие власти получают регламентарную (исполнительную) власть непосредственно из самой конституции, но то, что они приказывают (то есть содержание их регламентов), определяется законами, которые находятся между ними и конституцией. Акты исполнительной власти, которые приводят в исполнение закон, отличаются, по всей очевидности, по уровню их близости к конституции от других актов исполнительной власти, о которых мы говорили выше (отступающие и заменяющие законы, непосредственно подчиненные конституции и могущие лишь быть неконституционными, но не нелегальными).

Когда конституция устанавливает принципы, касающиеся содержания законов, например, свод основных прав, то акты административной власти, изданные в применение законов, могут быть неконституционными (...). Если, например, конституция указывает, что экспроприация может быть осуществлена только посредством полной и предварительной компенсации, но в конкретном случае, экспроприация установлена законом, отвечающим требованиям конституции (то есть законом, устанавливающим также принцип полной и предварительной компенсации), но находящийся в противоречии с положениями конституции и такого закона (то есть без компенсации) административный акт, устанавливающий данное, будет нелегальным и, как следствие, неконституционным в обычном смысле слова. Так как данный акт расходится не только с положениями закона и вследствие этого нарушает конституционный принцип легальности исполнения, но также расходится с принципом, установленным также конституцией и закрепляющим, что экспроприация исполняется на основе полной и предварительной компенсации (...). Таким образом, институт гарантии конституции может быть использован и против нелегальных актов.

Конституционный принцип легальности исполнения означает не только то, что акт исполнения должен быть соответствующим закону, но также и то, что издание акта исполнительной власти может быть осуществлено только на основе (в силу) закона. Таким образом, если государственная власть, суд или администрация издает акт без легальной основы, такой акт не является, с юридически корректной точки зрения, нелегальным ввиду отсутствия закона, в отношении к которому можно было бы измерить его легальность, но является актом «без закона» и являющегося, таким образом, непосредственно неконституционным. Здесь не имеет значения, ссылается ли такой акт «без закона» на какой-либо закон, либо ссылка на закон является лишь фиктивной, как, например, в случае, когда администрация экспроприирует городское здание, ссылаясь на закон, позволяющий экспроприацию сельской недвижимости. Если такой случай отличается от вышеуказанного случая нелегальной экспроприации ввиду отсутствия компенсации, то тем не менее необходимо указать, что чаще всего границу между актами «без закона», то есть непосредственно неконституционными, и актами нелегальными, то есть опосредованно неконституционными, довольно трудно различить.

7. – Наряду с законами, некоторыми актами исполнительной власти, обладающими вышеуказанными качествами, необходимо отметить другую юридическую форму, непосредственно подчиненную конституции – международные договоры. Конституции содержат предписания для их создания, разрешая главе государства их заключать и давая парламенту право их одобрять, требуя таким образом их внутренней валидности⁶ посредством их преобразования в закон. Соблюдение требований конституции, касающихся содержания законов, должно соблюдаться (применяться) также и международными договорами (...). Международные договоры по отношению к конституции находятся в таких же отношениях, как и законы по отношению к конституции. Они могут быть непосредственно неконституционными, либо формально (в связи с процедурой их заключения), либо материально (в связи с их содержанием). Здесь не имеет значения, носит такой договор общий или индивидуальный характер.

Тем не менее указать с точностью место международного договора в правопорядке довольно трудно. Только лишь предположив, что конституция находится на более высоком уровне, то есть с точки зрения ее превосходства во внутреннем праве, можно сказать, что такая норма непосредственно подчинена конституции. Если же мы рассматриваем международное право вышестоящим по отношению к внутренним правопорядкам, то оно является вышестоящим правопорядком по отношению к договаривающимся государствам, созданным в соответствии с принципами международного права органом создаваемого международного сообщества, образованного представителями данных государств. Представители государств, входящих в состав органа международного сообщества (глава государства, министр иностранных дел, парламент и т.д.), определяются правопорядками договаривающихся государств, их конституциями. С этой точки зрения договор по отношению к закону и даже конституции имеет превосходство в том, что он может отступать от обычного или конституционного закона, а обратное невозможно. В соответствии с принципами международного права договор может потерять обязательную силу только лишь в силу другого договора или некоторых фактов, определенных им, но не односторонним решением одной из сторон договора, например, законом. Если закон, даже конституционный⁷, противоречит договору, он является неправомерным. Такой закон непосредственно противоречит договору и опосредованно – принципу pacta sunt servanda.

Не только законы, но и другие государственные акты могут также противоречить международному праву, нарушая его, опосредованно или непосредственно, либо принцип уважения конвенций, либо другие нормы международного права. Предположим, существование нормы международного права, в соответствии с которой имущество иностранцев может быть экспроприировано лишь в соответствии с полной и предварительной компенсацией, то всякий закон, обычный или конституционный, всякий акт административной власти, всякое решение, разрешающее экспроприацию имущества иностранца без компенсации, будет противоречить международному праву. Тем не менее необходимо отметить, что международное право само по себе не может объявлять государственные акты, противоречащие ему, недействительными и еще не разработало такой процедуры, по которой международный суд мог бы их отменять. Они остаются, таким образом, действительными и могут быть отменены лишь с помощью какой-либо внутригосударственной процедуры. Международное право располагает в конечном счете лишь одной санкцией, позволяющей отмену акта, противоречащего его нормам – войной (...)⁸. Тем не менее международное право в случае, если мы предполагаем его превосходство, может служить измерителем правомерности всех государственных норм и даже самой вышестоящей среди них – конституции.