Глава 4 Проблемы системы отрасли и конституционно‑правовых институтов в современной российской науке конституционного права

Современная наука конституционного права, впитавшая, казалось бы, опыт дореволюционного и советского государственного права, оказалась инертной в решении проблем системы отрасли вообще и конституционно‑правовых институтов в частности. Эти проблемы были скорее сняты с повестки, нежели всерьез решались. Учебная и монографическая литература последних пятнадцати с лишним лет лишь механически воспроизводит те прописные истины, которые известны каждому интеллигентному ученому – специалисту по государственному праву, и, как следствие, мало что дает уму²²⁶. И это не удивительно. Ведь всем нам прекрасно известно, что фундаментальная юриспруденция нынче «не в моде»²²⁷. И эти проблемы неизбежно ведут к тому, что мы по‑прежнему сталкиваемся с хорошо всем нам знакомыми явлениями и процессами.

Подход к определению понятия системы отрасли конституционного права как к научной категории, являясь по сути верным, влечет крайне упречные последствия. Дело в том, что это лишь конечный этап познания соответствующего объективного явления. Начало же его познания лежит в плоскости исследования теории системы отрасли. Для того чтобы заключить, что есть система, нужно установить ее элементы и их взаимные связи. Только посредством выявления теоретического построения системы можно понять, что она собой представляет. В этом, казалось бы, простом и разумеющемся умозаключении кроется причина главных успехов и одновременно неудач современной науки конституционного права, коей настало время «познавать самое себя». Как всякий успех в результате собственной переоценки обращается катастрофой, так и формальный подход к системе отрасли лишь как к научному понятию приводит к упрощенчеству в решении задач ее теоретической разработки.

Единственное постсоветское диссертационное исследование, посвященное проблеме системы отрасли конституционного права, как нельзя явно демонстрирует всю скудность современного состояния научной мысли по данному вопросу и недостаточность исследовательской методологии: при правильной в сущности постановке вопросов адекватность методологии их решения вызывает большие сомнения²²⁸. Юридический феномен системы исследуется и объясняется автором диссертации через категориальный аппарат социологии, теории управления и общей теории систем, что впоследствии логично выливается в общенаучное определение системы, данное автором системе юридической отрасли²²⁹. Что такое определение понятия дает уму, какие юридические признаки оно в себе заключает? Вместе с тем автор находит возможным опускать историко‑теоретическое исследование вопроса (лишь частично затрагивая развитие научной мысли в советский период), будто кумуляции собственно государственноправового знания о системе отрасли ни в дореволюционной, ни в советской юриспруденции не наблюдалось.

Опыт дореволюционного и советского государственного права недвусмысленно демонстрирует, что теория системы отрасли начинает развиваться с появлением в категориальном аппарате науки понятия конституционно‑правового института. В этом, собственно, и заключается корень существующих проблем: институциональная система невозможна без знания о том, что есть институт. Обратимся же к этому вопросу.

Еще в 1956 г. Л.И. Дембо было отмечено обстоятельство, актуальное для науки сегодняшнего дня. Понятием правового института, по его мысли, принято злоупотреблять, применять его очень широко, к любому правовому явлению, не вкладывая в этот термин какоголибо конкретного содержания²³⁰. И действительно, на сегодняшний день нам удалось обнаружить лишь единственное теоретическое исследование, посвященное правовым институтам²³¹. Применительно же к конституционно‑правовым институтам таких исследований нет вовсе – теория права «обогнала» нас и в этом вопросе. В работах же, посвященных отдельным конституционно‑правовым институтам, о самих институтах, как правило, не говорится ни слова или, в лучшем случае, дается его определение. Понятие института в научном обороте приобрело форму красивого наименования, используемого для обозначения более‑менее стройной совокупности правовых норм²³².

Для понимания сути конституционно‑правовых институтов важно, в первую очередь, уяснить, что это отраслевой институт. Из чего следует, что в понимании отрасли и института принципиальной разницы нет и быть не может. Иначе теряет всякий смысл сама институционализация. Отрасль «работает» не через нормы, а именно через институты, поскольку ни одно нормативное правило, сколь бы совершенным оно ни было, не способно обеспечить всестороннее регулирование предмета. В литературе в связи с этим давно и справедливо отмечается, что правовые нормы не действуют изолированно, они функционируют, прежде всего, в пределах того или иного института²³³. Иными словами, отрасль, это не просто система норм, а система норм, объединенных в правовые институты.

Если институт – основа отрасли права, значит, он «наследует» от отрасли ее конститутивные признаки – предмет и метод²³⁴. Мы не будем углубляться в самый крупный теоретический спор советского периода, поскольку это уведет нас в сторону. Отметим лишь одну закономерную связь: отрицание метода как критерия отраслевой дифференциации и интеграции проповедуется в основном представителями тех отраслевых наук, которые по сей день не в состоянии установить собственную методологическую специфику, а следовательно, самостоятельность отрасли²³⁵. Ими же предпринимаются попытки привязать систему права к системе законодательства. Удивительно, но ни одному цивилисту не приходило в голову поставить под сомнение методологический признак отрасли²³⁶. Могут ли вообще институты быть правовыми общностями, выделенными на основе единственного признака – предмета? Думается, нет. В противном случае они утратили бы всякий смысл. Правовые институты объединяют нормы не столько по сфере их действия, сколько по существующим между ними юридическим взаимосвязям. Правовой институт есть «первичная правовая общность»²³⁷, «это обособленная группа юридических норм, регулирующих общественные отношения определенного вида»²³⁸.

Здесь важно обратить внимание на то обстоятельство, что категория метода может быть применима к правовому институту лишь условно, поскольку специфический метод свойствен именно отрасли права. Что же касается самого правового института, отраслевой метод регулирования общественных отношений может находить в нем определенное своеобразие, выражающееся в усилении и корреспондирующем ослаблении в нем тех или иных приемов и способов регулирования. То же самое касается и отдельной правовой нормы, никогда не воплощающей в полном объеме отраслевой метод²³⁹. В связи с этим в дальнейшем изложении категория метода применительно к конституционно‑правовым институтам будет использоваться нами условно, как специфическое сочетание приемов и способов регулирования отношений, составляющих предмет данного института.

Итак, предмет и специфическое применение отраслевого метода правового регулирования являются конституирующими признаками правового института, обусловливающими, если можно так выразиться, само его право на существование как относительно автономной правовой общности. Вместе с тем данные признаки являются лишь внешними для самого правового института, образуя лишь внешние факторы (критерии) интеграции правовых норм в единую общность. Строго говоря, предмет и метод признаками института названы быть не могут, поскольку выполняют лишь конституирующую роль в формировании института, являясь критериями интеграции правовых норм. Признак же всегда является внутренней характеристикой, сущностным свойством явления.

Внутренним выражением предметно‑методологического единства входящих в правовой институт нормативных предписаний является специфическая юридическая конструкция²⁴⁰. Именно она и образует его главный признак. Это своеобразный скелет правового института, воплощающий свойственную институту логику построения правовых связей между предписаниями и обеспечивающий при этом полное, разностороннее, завершенное регулирование отношений, составляющих его предмет. Здесь важно отметить ошибочность утверждений ряда авторов, рассматривающих юридическую конструкцию исключительно как прием юридической техники²⁴¹.

Однако важно понимать, что грамотное построение правовых предписаний в нормативном правовом акте, отсутствие законодательных пробелов являются лишь адекватным внешним выражением свойственной институту юридической конструкции. Стоит упустить из нее хотя бы один из элементов, к примеру, требование определения предмета договора в институте купли‑продажи, как конструкция института станет усеченной и проблемами юридической техники это едва ли станет возможным объяснить. В равной мере отсутствующий Федеральный конституционный закон «О Конституционном Собрании» едва ли делает ущербной юридическую конструкцию института пересмотра Конституции Российской Федерации, ведь именно конституционный вектор регулирования данных отношений, их «скелет» Конституцией как раз и задан. И именно по этому «скелету» и должно осуществляться юридико‑техническое оформление данного конституционно‑правового института. А если нет конструкции, хотя бы генеральной нормы‑принципа, – нет и института, и оснований для его законодательного воплощения. Юридическую конструкцию, таким образом, следует признать неотъемлемым, сущностным признаком правового института.

Сопутствующим специфической юридической конструкции признаком правового института в литературе называют наличие понятийно‑категориального аппарата²⁴². Представляется, что данный признак выступает одним из элементов свойственной институту юридической конструкции, поскольку именно в ней он находит собственное выражение. Необходимость институционального понятийного аппарата вытекает из специфики предмета конкретного правового института, охватывающего род или вид отношений. Предметом же наличие понятийного аппарата и обусловлено.

Отличительной чертой правового института является невозможность его автономного функционирования²⁴³. Правовой институт достигает своих регулятивно‑охранительных целей исключительно в системе отрасли. Дело в том, что институты, подобно правовым нормам, действуют не по отдельности, а сообща. Связи, существующие между институтами в рамках отрасли, по всей видимости, неоднопорядковы. В одних случаях возможность реализации норм одного института предопределена реализацией норм другого. Так, институту наказов депутату или иному выборному должностному лицу²⁴⁴, составляющему содержание императивного мандата, традиционно сопутствуют институты отчетов и досрочного отзыва²⁴⁵. Связано это с тем, что последние являются средствами контроля, гарантиями императивного мандата, которые обеспечивают поведение депутата или иного выборного должностного лица в соответствии с волей народа или населения той или иной территории²⁴⁶. Такого рода связь между институтами следует признать непосредственной: отсутствие институтов отчетов и отзыва делают «неработающим» институт наказа. Следствием такого упущения является усеченный характер юридической конструкции императивного мандата.

В других же случаях такая связь носит более опосредованный характер и определяет степень эффективности реализации норм одного института за счет реализации норм другого. Примером тому может служить конструкция полусвободного мандата депутата или выборного должностного лица. Здесь центральное место занимает институт отзыва, которому могут сопутствовать институты встреч с избирателями и отчетов²⁴⁷. Последние представляют собой наиболее эффективные средства оценки избирателями деятельности депутата или выборного должностного лица, на основании которых ими может быть решен вопрос о дальнейшей юридической судьбе мандата. Вместе с тем жестких юридических связей между данными институтами нет: институт отзыва вполне может обойтись и без института отчетов, поскольку в своей юридической конструкции уже содержит юридические факты, необходимые для возбуждения процедуры досрочного отзыва, такие как непосещение заседаний представительного органа, утрата связей с избирателями и т. д.²⁴⁸ Отчет же в случае его неудовлетворительной оценки избирателями может влечь за собой как возбуждение процедуры отзыва²⁴⁹, так и более мягкие юридические последствия в виде предупреждения или порицания, а также выработки рекомендаций на будущую деятельность депутата²⁵⁰.

Категория правового института утратила бы всякий теоретический смысл, если бы не была практически значимой. Практическое назначение категории правового института видится нами в следующем. Юристу свойственно институциональное мышление. Неудивительно, что римское право в системном плане было именно институциональным, а не пандектным, так как со всей необходимостью отражало накопленный учеными теоретический опыт решения практических задач, определенный казуистичный, индуктивный способ мышления сведущих в праве. Такой подход соответствует и требованиям формальной логики: дедуктивные умозаключения всегда необходимо предваряются индуктивными. И нормативный материал в рамках римского права был построен по институциональному принципу, что означало непосредственную ориентацию юридической науки на решение практических задач. Право того времени воплощало практическую направленность научного знания. И это было объективно. Римские юристы как никто иной честно выполняли свой долг перед обществом и не изобретали теоретических конструкций, не имеющих никакой практической пользы. Правовой институт изначально возник именно как жизненно важная юридическая конструкция, имеющая колоссальный прикладной потенциал. Сегодня с сожалением можно отметить, насколько категория правового института «омертвела» и утратила свое прежнее значение. Учебная юридическая литература зеркально отражает эту картину. Достаточно лишь взглянуть, насколько мало внимания уделяется сейчас конституционно‑правовым институтам в учебниках по конституционному праву, насколько обеднело их содержание и значение²⁵¹.

Дифференциация организации нормативного материала и соответствующего правового знания не может и не должна порождать их диалектического разрыва. Именно правовые институты призваны «вдохнуть жизнь» в безликий законодательный массив, выявить все необходимые и юридически значимые взаимосвязи, логические нормы и юридические конструкции, интегрировать нормы в отрасли права, объективное право – в субъективное, нормы права – в правоотношения. Правовой институт, таким образом, суть научная категория, имеющая исключительно практическое значение, и существование ее обусловлено необходимостью точной юридической квалификации в правоприменении, равно как и необходимостью интеграции законодательных новелл в существующий массив – в правотворчестве. Это «первичное, самостоятельное структурное подразделение отрасли, первая и наиболее важная ступень в формировании отрасли, где правовые нормы группируются… по их юридическому содержанию»²⁵².

Приведенные выше теоретические выкладки относительно юридической природы правовых институтов полностью применимы к конституционно‑правовым институтам как их разновидности. Нам теперь остается решить, что есть конституционно‑правовой институт. В 1985 г. профессор С.С. Кравчук предложил понимать «под государственно‑правовым институтом… совокупность норм государственного права, регулирующих определенную часть системы общественных отношений, составляющих предмет этой отрасли права. Государственно‑правовой институт регулирует комплекс взаимосвязанных общественных отношений, проникнутых внутренним единством»²⁵³. Ключевыми в данном определении являются формулы «взаимосвязи» и «внутреннего единства» общественных отношений, составляющих содержание определенного конституционноправового института. Необходимо понять, какой из названных критериев обусловливает это внутреннее единство.

Предмет правового регулирования сам по себе юридического значения для правовой институционализации не имеет, да и не может иметь, так как дифференцирует общественные отношения исключительно с социологических позиций. Так, можно выделить лишь отдельные сферы, области общественных отношений: экономическую, политическую, духовную, социокультурную. Однако в рамках одной сферы общественных отношений единообразное правовое регулирование невозможно в силу того обстоятельства, что с юридической точки зрения общественные отношения, даже составляющие единую сферу, различны по своим субъектам, объектам, содержанию. Здесь социологические критерии уже бессильны, и лишь метод способен дифференцировать разнопорядковые общественные отношения, а затем интегрировать их в единую правовую общность. Не случайно по этому поводу профессор В.О. Лучин указывает, что обязательным условием выделения той или иной группы норм в отдельный институт является наличие в рамках однородного предмета таких общественных отношений, которые обладают спецификой, обусловливающей особенности этих норм и придающей им внутреннее единство²⁵⁴.

Думается, именно метод воплощает известную специфику предмета. Очертить круг общественных отношений, составляющих предмет той или иной правовой общности, представляется возможным лишь с позиции юридических приемов и способов регулирования этих общественных отношений. Предмет объективируется в юридическую категорию лишь посредством метода. И только в синтезе предметных и методологических посылок возможно выявить правовую общность любого порядка: институт, подотрасль, отрасль права²⁵⁵. В процессе институционализации необходимо учитывать, наряду с «предметной спецификой» общественных отношений, «особенности конституционно‑правового статуса субъектов этих отношений, характер функций, выполняемых конституционными нормами, особенности их юридического содержания, приемы и способы воздействия на общественные отношения»²⁵⁶.

Предметный и методологический компоненты, обусловливающие единство и взаимосвязь регулируемых конституционно‑правовым институтом общественных отношений, образуют определенного рода юридическую конструкцию, свойственную данному институту. Феномен юридической конструкции присущ именно правовым институтам. Она воплощает закон связи правовых предписаний и представляет собой модель комплекса норм, соответствующих типу или виду правоотношений, юридических фактов и связи их между собой²⁵⁷. Специфика юридической конструкции и есть тот необходимый и достаточный фактор дифференциации институциональных образований. Обобщая сказанное, конституционно‑правовой институт можно определить как систему норм конституционного права, выделенную в относительно самостоятельную институциональную общность на основе единой юридической конструкции по предметным и методологическим критериям.

На основе выработанной конструкции конституционно‑правового института обратимся к проблеме системы отрасли. Первой посылкой ее решения является вывод о методологической взаимозависимости категорий системы отрасли и конституционно‑правового института. Упрощенное понимание юридической природы конституционноправовых институтов, нивелирующее их существо и значение, приводит в конечном счете к выхолащиванию всякого смысла из теории системы отрасли, превращению последней в методическую схему группировки норм по отдельным областям отношений. Если для дореволюционного государственного права это было закономерным, для советского – простительным, то для современного конституционного права стало уже патологическим. Логика развития научного знания, продемонстрированная предыдущим изложением, явно обозначает тенденцию к теоретико‑методологическому наполнению категории системы отрасли. В дореволюционный период значительного уровня теоретизации учение о системе отрасли достигло в трудах А.Д. Градовского и Н.М. Коркунова. В советский период данную тенденцию можно обнаружить в работах А.И. Лепешкина и Б.В. Щетинина. При этом наполнение учения о системе отрасли теоретическим содержанием связано с развитием представлений о категории конституционно‑правового института и корреспондирующим данному процессу институциональным восприятием отдельных групп норм. Вспомним хотя бы слова Н.М. Коркунова о том, что А.Д. Градовский впервые описал институты государственного права именно как юридические институты. С этим, собственно, и связан отход профессора от «системы Свода» и теоретико‑методологическое наполнение «системы Дюгамеля», превратившейся с того самого времени именно в «систему Градовского».

Секрет успеха профессора А.Д. Градовского заключался в том, что он озадачен был не умещением действовавшего законодательства в рамки отделов государственного устройства и управления, а самим теоретическим исследованием данных отделов, выявлением логики взаимных связей между нормативными предписаниями, их составляющими, приведением их к общему методологическому началу – центральному принципу. Выявление законов связи правовых норм и по сей день составляет жизненно необходимую задачу всей отраслевой юриспруденции. Всякая отрасль права, видимо, называется таковой лишь постольку, поскольку представляет собой систему – логику взаимосвязи правовых предписаний, обеспечивающих правовое регулирование очерченного круга общественных отношений, составляющих ее предмет, отраслевым методом. Анализ общего и особенного в предмете и методе конституционно‑правового регулирования есть первая посылка выделения правовых общностей в конституционном праве. Закон взаимосвязи первичных элементов структуры отрасли, являясь основой для формирования конституционно‑правового института, составляет, таким образом, существо системы отрасли конституционного права. В этом смысле система есть «форма жизни» отрасли, ее необходимый признак. Система обеспечивает регулятивный потенциал отрасли, показывает, как она «работает». Делает она это не через нормы, а через взаимные связи норм, воплощающиеся в конституционноправовых институтах. Восходя к еще большей степени абстракции, можно заключить: системность есть признак права вообще²⁵⁸.

Данная, казалось бы, прописная истина теряет всякую методологическую ценность в случае смешения или подмены права положительным законом (т. е. его формой). Закон системен, но лишь постольку, поскольку системно его содержание – правовые нормы, нашедшие в нем отражение. Нельзя путать системность содержания нормативного правового акта (суть самого права) с формальной композицией его глав, статей, частей, пунктов, подчиненной традиционным правилам юридической техники. В равной степени недопустимо и методологически несостоятельно ставить ситуацию с ног на голову: судить о системе отрасли сообразно «системе» ее главнейшего источника²⁵⁹.

Тем не менее, по мнению большинства современных авторов, система отрасли по‑прежнему строится на «системе Конституции»²⁶⁰. Да и сама традиция решать вопрос о системе отрасли через ее сравнение с системой Конституции показала удивительную жизнеспособность²⁶¹. Основным и первичным институтом конституционного права обыкновенно называется институт основ конституционного строя²⁶². Институциональная природа данного явления вызывала, в частности еще у профессора А.И. Лепешкина²⁶³, и вызывает теперь у нас серьезные возражения, поскольку остаются невыясненными предметный и методологический критерии интеграции норм в рамках данной общности. Предмет данного «института» тождествен предмету конституционного права как отрасли в целом. Собственно это обстоятельство обусловливает невозможность применения к их регулированию единых приемов и способов.

Это утверждение верно, разумеется, если не разделять идею так называемого метода «общего нормирования»²⁶⁴ или «учредительно‑закрепительного»²⁶⁵. Правовое регулирование, выражающееся в установлении определенного правового режима посредством общей нормы‑принципа, является приемом юридической техники, известным всем отраслям права. Приведение приема нормативного обобщения к свойству метода конституционно‑правового регулирования являет собой грубейшую логическую ошибку. Примером такой ошибки как раз и выступает идея института основ конституционного строя, вобравшего в себя все исходные положения современного российского конституционного права. Неясным, правда, остается вопрос, для чего и как этот «институт» работает. Все иные изъяны данного подхода достаточно наглядно демонстрируются предыдущим историко‑теоретическим изложением. Поэтому обратимся к рассмотрению другого подхода.

Уже в середине 1990‑х гг. в науке начинают предприниматься попытки иначе посмотреть на проблему системы отрасли. Первый шаг в решении вопроса сделал профессор А.Н. Кокотов. Автор предложил проводить институциональную и подотраслевую дифференциацию конституционного права по функционально‑предметным критериям²⁶⁶. В результате ученым была построена развернутая схема, включающая общую и особенную части. При этом особенная часть заключает в себе две группы норм: государственное право и гражданскопубличное право. Данный подход развит в диссертации ученика Александра Николаевича Кокотова – доцента О.А. Бабошина²⁶⁷.

Идея выделения общей части в конституционном праве как отрасли поддерживается ныне рядом авторитетных мнений²⁶⁸. Теоретическим ее основанием является принятая в теории права дифференциация правовых институтов на общие и специальные²⁶⁹. При этом общие институты регулируют лишь определенную сторону всех общественных отношений, составляющих предмет отрасли, или некоторой их части. Специальные же институты регулируют однородные общественные отношения в целом²⁷⁰. У профессора С.С. Алексеева, явившегося основоположником данного подхода, встречаем по сути ту же, но более развернутую классификацию на предметные и функциональные, а также на общезакрепительные и общие основные институты²⁷¹. Не чужды данные идеи и некоторым представителям иной отраслевой юриспруденции. Так, применительно к отечественному трудовому праву В.Г. Мельниковой предлагается выделять в системе отрасли общую часть, что, по ее мнению, «не вызывает сомнений», состоящую из основного института, закрепляющего принципы трудового права, а также институтов источников, субъектов, сроков, сделок (почему‑то не договора? – К. К.)²⁷².

Такого рода классификация правовых институтов и корреспондирующая ей идея общей части в отрасли права вызывают ряд возражений, как общетеоретических, так и с точки зрения ее применимости к отрасли конституционного права. Необходимо учесть, что все выработанные в юриспруденции определения понятия правового института являются определениями институтов предметных (специальных), за исключением разве что определения, данного Е.А. Киримовой, на что мы выше обращали внимание читателя. Теоретическая же конструкция общего правового института остается на сегодняшний день без должного научного обоснования. Факт его существования не доказывается, а презюмируется в сопровождении с описанием его отличий от предметного института. Строгой теоретической аргументации мы не находим даже у профессора С.С. Алексеева²⁷³. Вместе с тем следует признать, что при всей привлекательности рационализаторской (по сути она именно такая) идеи собрать воедино общие правила, регулирующие отдельные стороны общественных отношений (сроки, субъекты, сделки), апофеозом которой несомненно служит мысль «сгрести в кучу» отраслевые принципы, данная идея сводит на «нет» саму категорию правового института как общности норм, регулирующей однородные общественные отношения в целом. Необходимо задаться вопросом: насколько применима категория правового института к регулированию неких «сторон» общественных отношений? Правовые общности, в отличие от отдельной правовой нормы, регулируют сами общественные отношения, а не их определенные стороны (элементы). Только общественные отношения в целом могут составлять предмет правового регулирования той или иной общности норм: беспредметных институтов по определению быть не может, как не может быть и беспредметных отраслей. Если предположить обратное, не придется ли нам в скором времени вести речь о функциональных (общих) отраслях, если уже сейчас в научных трудах таковой не представляется само конституционное право. Необходимо подчеркнуть, что подобного рода предложения противоречат самой идее правового института и влекут девальвацию его теоретико‑методологического смысла, превращая его в то самое «красивое наименование», о котором писал профессор Л.И. Дембо. На каких принципах будет покоиться «институт принципов»? Каково будет его регулятивное значение?

Применительно к отрасли конституционного права идея общей части в том виде, в котором она разработана у теоретиков, вообще порождает недоразумение. Дело в том, что если признать систему отрасли конституционного права институциональной, а этого никто сегодня не отрицает, то положения общей части должны быть интегрированы в ряд общих институтов (общий институт), распространяющих свое действие на всю отрасль в целом. Может ли располагать наша отрасль такими правовыми общностями, если в предметном отношении она охватывает все сферы общественной жизни. Здесь a priori отсутствуют единые принципы, охватывающие своим регулятивным воздействием все эти сферы, как это можно наблюдать применительно к праву гражданскому, покоящемуся на равноправии сторон и свободе договора. Принципы федеративного государственного устройства едва ли образуют строгую предметно‑методологическую взаимосвязь с принципами социального государства, как принципы демократического механизма государства с принципами рыночной экономики. К слову, попытки разработать единые принципы для отрасли конституционного права предпринимались и в советское время. Так, еще профессор В.Ф. Коток сетовал на то, что в литературе не выделяются основные принципы отрасли государственного права в целом, а обычно речь идет о принципах лишь применительно к отдельным государственно‑правовым институтам²⁷⁴. Однако уже далее, рассматривая вопрос о классификации данных принципов, ученый пришел к выводу о необходимости дифференциации данных принципов на социально‑экономические и политические.²⁷⁵. То есть желаемого единства и универсального значения для всех государственноправовых институтов достичь, увы, не удалось. Позднее и вовсе эта идей оказалась забытой.

Еще более очевидно отсутствие в конституционном праве институтов сроков и субъектов, сделок тем более: учет их разнообразия (одно дело – срок президентской легислатуры, совсем другое – срок предвыборной агитации) и отсутствие единой юридической природы влекут невозможность приведения данных правил к единому институциональному началу. Интересно заметить, что, проповедуя идею общих институтов и общей части, Е.А. Киримова не выделяет ее в конституционном праве²⁷⁶.

Представляется, что в данной ситуации мы сталкиваемся с уже знакомым недоразумением. Все без исключения авторы, отстаивающие идею общей части, сетуют на отсутствие или констатируют наличие общей части в соответствующих нормативных правовых актах. На данный факт указывает С.С. Алексеев в своей заключительной фразе о нормативно‑правовом обособлении данных институтов²⁷⁷. Е.А. Киримова говорит о том, что типичным выражением классификации институтов на общие и специальные является подразделение соответствующих кодифицированных актов на общую и особенную части²⁷⁸. В.Г. Мельникова в своих рассуждениях продвинулась еще дальше: сетуя на отсутствие общей части в трудовом праве Германии, автор объясняет это отсутствием кодифицированного акта²⁷⁹. Вывод напрашивается разумеющийся: пандектная традиция – явление юридической техники, касающееся наиболее удобного способа организации нормативного материала, где общие моменты можно вынести «за скобки». Отрасль же права – не нормативный правовой акт и членению на общую и особенную части не подлежит. В противном случае нам необходимо признать либо беспредметные институты, либо выпадающие из институциональной системы нормы.

С идеей общей части в конституционном праве тесным образом связана мысль о необходимости выделения в его структуре подотраслей. Эта мысль презюмируется сегодня многими авторами, в частности доцентом О.А. Бабошиным. Отмечая неоднозначность решения данного вопроса в теоретической и конституционно‑правовой литературе, выделение подотраслей в конституционном праве, по мнению ученого, вполне обоснованно. В качестве аргументов приводятся собственные критерии выделения подотрасли: предмет, источники и наличие в структуре двух или более институтов²⁸⁰. Возникает вопрос. В науке конституционного (государственного) права, кстати, ни в дореволюционный, ни в советский периоды о подотраслях не помышлявшей, вполне утвердилась классификация государственноправовых институтов на простые и сложносоставные, заключающие в структуре ряд простых институтов, но объединенных едиными принципами и предметом регулирования²⁸¹. Иные же приведенные автором критерии ничем не отличаются от критериальной основы выделения конституционно‑правового института (как простого, так и сложносоставного). К чему вводить в науку очередное категориальное нагромождение и порождать дискуссии, способные в очередной раз увести в сторону? Если подотрасли и существуют, то нужно, скорее всего, не описывать их критериальную основу – она всем и каждому понятна, а доказывать ее отличие от сложносоставного конституционноправового института. На наш взгляд, это бесперспективно.

Несмотря на дискуссионность, идея профессора А.Н. Кокотова явилась, пожалуй, первой постсоветской попыткой переосмысления подхода к системе отрасли конституционного права. Идеи общей части в отрасли конституционного права, как и идея подотраслей в ее структуре сделали главное – сдвинули учение о системе отрасли с мертвой точки. К слову, на значение функционального критерия (а также метода и принципов) для институциональной интеграции еще в 1972 г. обратил внимание профессор В.Ф. Яковлев²⁸².

Еще одним шагом вперед явилась докторская диссертация профессора Н.А. Богдановой, отстаивающей статусный характер как самой отрасли конституционного права, так и ее системы²⁸³. Полагая, что исключительным предметом конституционно‑правового регулирования выступают отношения, определяющие основные элементы государства (население, территория, власть), автор заключает: конституционное право как отрасль образуется в результате дифференциации и интеграции собственного нормативного массива в конституционноправовые статусы отдельных субъектов отрасли, и прежде всего статусы населения (народа), территории российского государства и государственной власти²⁸⁴. При этом конституционно‑правовой статус признается предельной правовой общностью в структуре отрасли, наделенной качествами устойчивости, высокого уровня нормативного обобщения, комплексности и системообразующей значимости²⁸⁵. Понятие же конституционно‑правового института сводится к более узкой с точки зрения нормативного охвата правовой общности, составляющей структурную единицу конституционно‑правового статуса²⁸⁶.

Профессор А.Н. Кокотов высказывается на это счет более деликатно. Ученый усматривает практический смысл и теоретическую возможность в посубъектном членении нормативного массива отрасли конституционного права в качестве альтернативного варианта построения ее системы²⁸⁷. Вместе с тем профессор указывает на полиструктурность отрасли и, таким образом, не настаивает на статусной системе как на единственно возможной²⁸⁸.

Для других ученых, напрямую не отстаивающих тезис о статусности предмета отрасли и ее системы, характерно выделение отдельных правовых общностей в структуре отрасли конституционного права, именуемых через конструкцию «статус». Так, у разных авторов речь идет о статусе человека и гражданина, государства, отдельных его частей, территориальных единиц, органов государственной власти и т. п.²⁸⁹

Итак, статусными концепциями системы отрасли конституционного права являются теории, предлагающие в альтернативной или безальтернативной форме дифференцировать и интегрировать нормативный массив отрасли в правовые общности, предметом регулирования которых являются общественные отношения с участием определенного отраслевого субъекта в части установления его (субъекта) статуса: места и роли в обществе и государстве, правосубъектности, прав, обязанностей, их гарантий и ответственности. Такой подход к систематизации отрасли конституционного права вызывает целый комплекс соображений. В силу значимости данного вопроса для современной науки конституционного права на отдельных моментах статусных теорий следует остановиться подробнее.

Всякое новое, как известно, есть лишь порядком забытое старое. Работает это правило и в отношении данного случая. Историю статусных концепций предмета и системы отрасли государственного права следует вести со времен дореволюционной науки. Еще школа социологического позитивизма в государственном праве, выросшая на отрицании формальной догматики и системы Дюгамеля, предлагала относить к предмету отрасли только те общественные отношения, которые объективируют основные элементы государства – население, территорию и публичную власть, а также взаимные связи между ними²⁹⁰. Следуя логике взаимосвязи предмета и системы отрасли, уже выявленной к тому времени учеными, последняя складывалась из трех блоков норм, соответственно устанавливающих статусы трех элементов государства. Отсюда и вытекает статусный характер как самой отрасли государственного права, так и его системы, в отличие от «нестатусного» (процедурного) характера отношений в сфере государственного управления, не всегда относимого представителями социологической школы к предмету государственного права. Есть только одно «но» – термин «статусный» применительно к отрасли государственного права тогда не использовался. И не просто так. Но об этом ниже.

Вытекающее отсюда методологическое недоразумение очевидно. Связано оно с наречением отрасли правом статусным²⁹¹. Видимо, из соображений придать законченный, завершенный характер идее постатусного членения нормативного массива отрасли. Именно так характеризуется современное конституционное право профессором Н.А. Богдановой. При этом автор не определяет ни конститутивных признаков статусной отрасли, ее понятия, ни отличительных черт²⁹². Вся характеристика сводится к установлению роли конституционноправового статуса в систематизации отрасли и науки. Этот вопрос, к сожалению, проходит мимо исследования, хотя, представляется, именно он в первую очередь нуждается в рассмотрении в связи с такой постановкой проблемы. Следуя правилам формальной логики, нужно отыскать хотя бы одну отрасль современного российского права, являющуюся «нестатусной». Иначе категория теряет всякий смысл. Поиск таковой неизбежно обречен на крах: всякая, даже процессуальная, отрасль заключает в себе правила, определяющие статус ее субъектов, иначе она либо бессубъектна, либо не является «статусной». Первое исключено, второе – бессмысленно. Российское конституционное право, таким образом, является не более «статусным», чем любая иная отрасль российского права. В этом‑то и состоит существо вопроса – статусный подход в правовой институционализации не делает отрасль статусной, подобно тому как дифференциация отрасли на институты не делает ее институциональной или пандектной. Это во‑первых.

Второе соображение касается самой категории «конституционноправовой статус» как фактора институционализации конституционноправовых норм. Здесь позиции ученых разнятся. Профессор А.Н. Кокотов предлагает «разделение конституционного права на нормативные совокупности, закрепляющие статус отдельных субъектов», не называя при этом образуемые правовые общности собственно конституционно‑правовыми статусами²⁹³. Профессор Н.А. Богданова полагает, что конституционно‑правовые статусы субъектов «являются основными правовыми конструкциями и структурными частями отрасли конституционного права»²⁹⁴. При этом ученый различает несколько видов конституционно‑правового статуса: нормативный, фактический и доктринальный²⁹⁵. Правовую общность составляет лишь нормативный статус, являющийся «верхним этажом» нормативного структурирования отрасли²⁹⁶. Под фактическим статусом автор понимает то, что в современной науке составляет суть абсолютного конституционно‑правового отношения, где управомоченным субъектом является лицо, наделенное соответствующим статусом, а обязанным – неограниченный круг лиц, призванных воздерживаться от всяких нарушений статуса субъекта управомоченного²⁹⁷.

Итак, вызывает сомнения в данном случае попытка преобразовать конструкцию конституционно‑правового статуса в правовую общность, тем более, составляющую, по вполне художественному замечанию автора, «верхний этаж» структуры отрасли, по отношению к которой традиционный конституционно‑правовой институт выполняет обслуживающие функции. Во‑первых, возникает недоразумение в связи с подменой категорий объективного и субъективного права: конституционно‑правовой статус традиционно понимался и понимается в науке как правовое состояние (правоотношение), но не система правовых норм сама по себе. В связи с этим становится очевидным, что являться правовой общностью в так называемом нормативном исполнении он по существу своему не может. Лишь посредством категорий объективного права, конституционно‑правового института, например, возможно составить нормативное отражение статуса того или иного субъекта. Во‑вторых, нельзя согласиться с подходом профессора к определению соотношения конституционно‑правового статуса и конституционно‑правового института²⁹⁸. К сожалению, в монографии ни определение, ни признаки, ни виды конституционно‑правового института своего анализа не нашли, что изначально как минимум затрудняет его сравнение со статусом. Большую «емкость» категории конституционно‑правового статуса Н.А. Богданова видит в том, что она охватывает своим содержанием не только «формализованное право» (как конституционно‑правовой институт), но и «самые разнообразные конституционно‑правовые отношения»²⁹⁹. Здесь присутствует уже упомянутое нами смешение категорий субъективного и объективного конституционного права. Конституционноправовой институт в такой модели структурных элементов отрасли выполняет технические, инструктивные функции по отношению к конституционно‑правовому статусу, составляет его «нормативные характеристики». Это также вызывает сомнения, поскольку автор не берет в расчет такой вид институтов, как сложносоставные.

Наконец, в‑третьих, следует обратить внимание на то обстоятельство, что далеко не все институты могут составить содержание «верхнего этажа» – статуса какого‑либо из субъектов конституционного права. Это касается, к примеру, института, рассматриваемого нами в рамках диссертационного исследования, – института идеологического многообразия³⁰⁰. Необходимо понять, что предметом правового регулирования являются именно общественные отношения, в которых субъектов, а следовательно, и статусов, как минимум, два. Сам по себе статус определенного субъекта не может исчерпывать существа общественных отношений, в которых данный субъект участвует. Это лишь один из элементов отношений³⁰¹. Сообразно этому он не может исчерпывать и предмета правового регулирования той или иной правовой общности.

В этом смысле прав А.Н. Кокотов, рассматривающий конституционно‑правовой статус не как правовую общность, заключающую в себе определенный нормативный состав, а как один из альтернативных доктринальных критериев систематизации отрасли конституционного права посредством соответствующих, уже всем хорошо известных и понятных юридических форм – правовых институтов. Конституционному праву известны ситуации, когда характерные черты предмета правового регулирования той или иной правовой общности составляют особые субъекты отношений. В данном случае их (субъектов) доктринальный статус выступает в качестве идеальной юридической конструкции, способствующей интеграции соответствующих конституционно‑правовых норм в единую институциональную общность. Такой подход к категории конституционноправового статуса действительно нуждается в серьезной научной разработке, возможно, в рамках отдельного диссертационного исследования, и безусловно даст свои положительные результаты. Нужно только помнить, что не вся конституционно‑правовая материя подлежит постатусному членению.

Можно привести еще с десяток аргументов «за» и «против» статусных концепций системы отрасли конституционного права. Единственное, что нужно констатировать с уверенностью, – это еще одна «дюжина ножей в спину» хрестоматийным, банальным и бестолковым комментаторским системам, открывающимся «основами конституционного строя»³⁰².

В науке конституционного права постепенно вырабатывается убеждение об относительности системы одноименной отрасли права. В 1977 г. профессор С.А. Авакьян справедливо утверждал и показал на примере, что в зависимости от критериев классификации «одни и те же государственно‑правовые нормы можно включать в разные институты»³⁰³. Речь здесь идет о применении разных критериев дифференциации и интеграции норм в институты и, соответственно, о различных возможных вариантах системы отрасли. Получается, что тот или иной вариант системы предопределяется практическими целями ее исследователя, правотворца или правоприменителя.

Профессор А.Н. Кокотов, утверждая многофункциональность конституционно‑правовых норм, полагает, что «в разных своих проявлениях они включаются в разные структурные подразделения названной отрасли, следовательно, между отдельными составными частями конституционного права нет жестких границ»³⁰⁴. Даже сама «система Конституции» при близком рассмотрении является стабильной «формой» с очень подвижным содержанием. Об этом свидетельствует хотя бы сам факт наличия «института» основ конституционного строя, аккумулирующего в себе все последующие «конституционные» институты.

Профессор В.О. Лучин, например, замечает, что исследование конституционных институтов возможно под различными углами зрения, признавая тем самым альтернативность всяких классификаций. Так, с точки зрения структурно‑функциональных критериев можно вычленить такие институты, как гласность, общественное мнение, референдум, конституционная ответственность³⁰⁵.

Академик О.Е. Кутафин, предлагая в своей монографии стройную систему конституционно‑правовых институтов, видимо, не претендует на ее полную безотносительность. Об этом говорят два обстоятельства: автор относит к числу конституционно‑правовых институтов, во‑первых, институт основ конституционного строя, во‑вторых, институт гражданства³⁰⁶. Quasi‑институциональная природа первого института уже была предметом рассмотрения в данной работе и, как выяснилось, никакой конструктивной критики не выдерживает. Наряду с этим, не вызывает никаких сомнений, что элементами содержания института гражданства являются нормы ст. 6 Конституции РФ, которые формально‑юридически составляют основы конституционного строя России, хотя в науке на сей счет и ведутся дискуссии.

Идея относительности системы отрасли конституционного права отстаивалась и нами в ряде работ³⁰⁷.

Едва ли на сегодняшний день можно со всей определенностью утверждать и теоретически обосновывать относительность системы отрасли конституционного права единственно исходя из посылки об относительности всякой классификации. Покоящееся на этом утверждении предположение о взаимопроникновении институтов выборов президента и самой президентуры теоретически разрешимо за счет признания первого подинститутом избирательного права. Ведь в действительности в данном случае речь идет об избирательных отношениях, собственно к конституционно‑правовому статусу президента не принадлежащих, но предопределяющих его возникновение. То же самое касается и института гражданства, уже отстоявшего свой самостоятельный институциональный статус в системе отрасли, не будучи относимым ни к основам конституционного строя, ни к правовому статусу личности.

Дело здесь в том, что предлагаемый в литературе «критериальный плюрализм» применительно к дифференциации и интеграции конституционно‑правовых норм в правовые общности далеко не всегда оказывается практически значимым. Всем ясно, что тасовать нормы можно сколько угодно с равным положительным эффектом, но в том ли смысл? Думается, нет. Смысл у всех наших теоретических выкладок один – исключительно практический. И в наибольшей степени достижению практических целей способствует старый добрый предметно‑методологический критерий, уже давно воспринятый и апробированный юриспруденцией, как теоретической, так и отраслевой. Именно он заставляет думать о том, какое отношение выборы президента имеют к его статусу, и заставляет потом признать, что те принципы и юридические начала, на которых эти отношения строятся, есть принципы и начала избирательного права, и отношения здесь избирательные и никакие иные. Действительно, взаимосвязи между реально существующими общественными отношениями крайне разноплановы: с одной стороны, отношения по поводу выборов имеют своим результатом юридический факт возникновения статуса того или иного выборного должностного лица, с другой – это избирательные отношения. И это не должно вызывать каких‑либо недоразумений, ведь предмет нашей отрасли един, он однороден в своем существе, несмотря на свою формальную широту и наличие разных видов. Единственно это должно лишь ставить нас перед вопросом: какие связи отношений между собой являются юридически и институционально значимыми, а какие – имеют общее юридическое начало и впоследствии обретают единую юридическую конструкцию.

Именно в этой плоскости сохраняются проблемы. Мы не всегда методологически верно устанавливаем эти связи, поскольку небрежно или даже легкомысленно порой относимся к необходимости жесткого понимания и соответствующего применения предметнометодологического критерия к конституционно‑правовым нормам. Структурно‑функциональный критерий, несколько напоминая предметно‑методологический, пока должного обоснования не получил, а в функциональной части, как представляется, критики не выдерживает. Тот же институт конституционной ответственности, ввиду отсутствия единых юридических оснований ее наступления, юридических последствий, субъектного состава и т. д., едва ли институтом может именоваться. Видимо, стоит вести речь о самостоятельных институтах отрешения от должности, роспуска представительного органа и т. д. в зависимости от избранного исследователем критерия институционализации.

В действительности, теоретическое обоснование относительного характера системы отрасли, как представляется, должно исходить из решения вопроса о возможности или невозможности вхождения одной и той же нормы в разные институты отрасли. Здесь, конечно, не обойтись без специальных исследований конституционно‑правовых норм и их классификаций. Однако уже сейчас очевидно, что такие «универсальные» нормы в конституционном праве есть. Отрицая теорию функциональных конституционно‑правовых институтов, мы не отрицаем и даже настаиваем на наличии в конституционном праве функциональных норм, имеющих равное регулятивное значение для всех или ряда конституционно‑правовых институтов. Их примерами могут служить, если можно так выразиться, «безобъектные» субъективные конституционные права, такие как право на объединение³⁰⁸. Последнее «работает» во всех сферах общественной жизни, и закрепляющее его правило присутствует в институтах избирательного права, идеологического многообразия, местного самоуправления, в некоторых институтах народовластия и т. д. То же касается и права на свободу мысли и слова³⁰⁹, имеющее универсальное значение для ряда институтов конституционного права. Функциональное значение³¹⁰, по‑видимому, имеет и ряд основ конституционного строя, таких как принцип разделения властей, принцип республиканской формы правления и т. д. Но все эти изыски пока только ждут своего теоретического обсуждения и, надеемся, решения.

Очевидно также то, что относительность системы отрасли конституционного права, не интерпретируемая как возможность различных институциональных классификаций, ни в коей мере не подрывает системного единства и стабильности самой отрасли. Напротив, единство отраслевого предмета и метода, наличие ряда функциональных (общих) правил должны поддерживать системные взаимосвязи между конституционно‑правовыми институтами, обеспечивать их согласованное, гармоничное функционирование. Доказательство тому – проведенное историко‑теоретическое исследование. Конституционному праву давно известен центральный институт, составляющий основу отрасли, – институт государственной власти. Известны и сопутствующие ему институты экономической системы, социальной организации государства, государственного устройства и т. д.

Главным теоретическим постулатом данного подхода к системе отрасли является вывод об ее зависимости от реально сложившихся и надлежаще теоретически обоснованных конституционно‑правовых институтов и о взаимных связях между ними. Именно в этом контексте система отрасли имеет относительный характер. Она не может быть задана «сверху» конституцией или развитием законодательства, она может быть задана только взаимосвязанными, взаимообусловленными конституционно‑правовыми институтами, дающими исчерпывающее правовое регулирование отношений, составляющих предмет отрасли. В этом смысле система отрасли конституционного права может быть определена как ее признак, воплощающий логику предметно‑методологической взаимосвязи конституционноправовых норм, внешне выражающуюся в их дифференциации и интеграции в конституционно‑правовые институты, которые в своем единстве и взаимодействии обеспечивают завершенное правовое регулирование общественных отношений, составляющих предмет отрасли конституционного права.

Из приведенных рассуждений становится очевидным еще одно. Система отрасли может обсуждаться на должном теоретическом уровне лишь тогда, когда будет выяснена институциональная природа отдельных групп норм. Иными словами, на настоящем этапе необходимо отказываться от абстрактной систематизации нормативного массива на уровне отрасли. Понимая логику становления и развития системы отрасли конституционного права, целесообразно направить усилия исследователей на выявление институциональной природы отдельных групп отношений, составляющих предмет отрасли, на установление взаимных связей между этими группами. Дедуктивные умозаключения о природе вещей должны обосновываться индукцией. Лишь тогда, думается, станет возможным не просто определить понятие системы отрасли, но и установить ее действительное содержание. Прав профессор Н.В. Витрук в своем предостережении от «свободного» конструирования подотраслей и институтов конституционного права, исходя из субъективных предпочтений и желания подчеркнуть значимость той или иной рассматриваемой темы исследования»³¹¹. Однако если учесть, что исследовательские «излишества» – исключительно вопрос добросовестности каждого конкретного автора, от решения которого даже в самом худшем случае теоретическое знание ничего не потеряет, как и не приобретет, то в условиях свободы доказывания институциональной природы отдельных групп норм и развенчания вековых мифов о системе отрасли теория последней только приобретет. Не на исследовательской ли свободе всегда покоился источник развития государственно‑правовой мысли? Или на сводах законов и конституциях? Решать только нам – исследователям.