Глава 3 Проблемы системы отрасли и государственно‑правовых институтов в науке советского государственного права

Собственно теоретическая разработка вопросов, связанных с проблемой системы отрасли и государственно‑правовых институтов, начинается именно в советский период развития отечественной теоретико‑правовой и государственно‑правовой мысли. И достигает серьезных успехов, неведомых в данном направлении зарубежной юридической мысли. Вместе с тем начальный этап формирования науки советского государственного права, на долю которого выпало нести все политическое и идеологическое бремя революционных событий 1917 г. и первых лет советской власти, за счет полного отказа от продолжения теоретических традиций дореволюционной науки серьезно приостановил развитие и, по сути, отбросил отечественную юридическую мысль в ее зачаточное состояние. Здесь наиболее сложным, многогранным, но крайне необходимым вопросом является рассмотрение проблем преемственности научного знания, на что, увы, так мало внимания обращают современные исследователи. Останавливаться на нем по существу у нас нет ни малейшей возможности, как нет возможности и оставить его вообще без всякого упоминания в связи с поставленными целями и задачами. В контексте проблемы преемственности мы и начнем рассмотрение концепций системы отрасли, предложенных в советский период.

Советское государственное право формировалось не на твердой доктринальной юридической почве, а на лозунгах и баррикадах в прямом смысле этого слова. Дореволюционный период на фактах своей истории доказывает, что юридическая наука, тем более отраслевая, не может возникать из ниоткуда. Советская наука попыталась доказать обратное. Государственное право начало свое развитие практически «с нуля». Юриспруденция образца 1918–1920‑х гг. (если ее вообще можно называть наукой) обратилась буквально в дореволюционное «законоискусство» и постепенно прошла те же этапы, примерно в те же сроки, наступая практически «на те же грабли», что и дореволюционная юридическая мысль. Эта первая закономерность может привести к двум различным выводам. Первый, ставший в современной науке практически общепризнанным и отстаиваемый в ряде авторитетных мнений, говорит об отсутствии преемственности в государственном праве дореволюционной и советской России¹²². На первый взгляд это так. Но не является ли лучшим свидетельством преемственности сам факт схожести путей становления и развития дореволюционной и советской государственно‑правовой мысли? При более близком рассмотрении эта выявленная закономерность говорит именно об обратном. Обратимся к фактам.

Первые работы по советскому государственному праву были весьма далеки по своим теоретическим качествам от трудов Андреевского, Градовского, Коркунова, Алексеева и др.¹²³ Что может явиться бо2льшим доказательством регресса? В абсолютном своем большинстве они были представлены отдельными брошюрами комментаторского толка, «популяризирующими» текст первой советской Конституции¹²⁴, существо новых государственных порядков. Именно необходимостью популяризации законодательства некоторые авторы склонны оправдать комментаторский дух первых работ по советскому государственному праву¹²⁵. В действительности, как представляется, ничего иного специалисты того периода в условиях теоретико‑методологического вакуума предложить и не могли. С ликвидацией «эксплуататорского государства» были ликвидированы и представления о науке.

Для работ первых советских ученых было характерным рассмотрение в одном курсе двух блоков вопросов: первый касался общетеоретических проблем государства и права в контексте марксистского учения, второй – собственно вопросов государственного устройства. Активно развивалось критическое направление юридической мысли, подменяя собой положительное рассмотрение научных проблем¹²⁶. Авторами этих работ все чаще становились политические и партийные деятели, а не профессиональные государствоведы¹²⁷. Бытовало мнение о том, что государственное право правом в действительном смысле слова не является, отношения, составляющие его предмет, в правовом опосредовании не нуждаются и т. п.¹²⁸ Логичным исходом такого рода рассуждений явилось огромное разнообразие читаемых в университетах курсов, именуемых то «Государственным устройством РСФСР», то «Публичным правом Советской республики», то «Учением о Советском государстве и Конституции»¹²⁹. В конечном счете с 1931 г. государственное право было исключено из учебных планов. Восстановление же состоялось лишь в конце 1930‑х гг.

Ученые дореволюционной закалки либо «меняли» свои взгляды и получали партбилеты, либо исключались из университетов или вообще «вставали к стенке». Среди «выживших» специалистов – единицы, на которых, собственно, и держалось классическое представление об отрасли и науке, не позволившее ей в смутное революционное время окончательно захиреть и исчезнуть в качестве самостоятельной области юридического знания¹³⁰. Так, признанная первым учебником по советскому государственному праву¹³¹, стенограмма лекций по конституционному праву профессора А.В. Малицкого 1926 г. сохранила традиционное представление о предмете отрасли, хотя и изложена с точки зрения системы несколько хаотично¹³². В методологическом плане авторы «реакционного» направления придерживались формальной догматики, за что не единожды подергались критике и гонениям¹³³. Отмечается, что до середины 1920‑х гг. университеты сохраняли статус «центров пропаганды буржуазных теорий»: в ходу была либо дореволюционная, либо переводная литература; курсы государственного права читались профессорами «царской закалки»¹³⁴. На трудах ученых – представителей «реакционного направления» в советском государственном праве в большей своей части и покоится преемственность теоретических конструкций и понятийного аппарата – суть живого гена науки государственного права. Именно в этих трудах заключался главный фактор развития науки государственного права в положительном направлении.

Хотя имеются и иные мнения. Так, профессор Н.А. Богданова видит в этом «отрицательное последствие», коим явилось непризнание советского государственного права как отрасли и науки, либо «принижение его роли, а также излишняя политизация государственноправовых дисциплин…». Вместе с тем ниже автор находит возможным указать: «…именно борьба взглядов, столкновение идей явилось важным фактором становления и динамического развития науки советского государственного права» ¹³⁵.

Эта преемственность методологическая, проявившая себя не сразу, а постепенно во все большей и большей мере в процессе накопления нового государственно‑правового знания. Обнаружить этот процесс можно лишь спустя не один десяток лет, лишь тогда, когда появляется возможность научно осмыслить прошлое и подвести некоторые итоги настоящего. Профессор Н.А. Богданова склонна считать это не преемственностью, а «частичным совпадением круга изучаемых вопросов, чисто внешним сходством некоторых приемов исследования, использованием в ряде случаев одинаковой терминологии»¹³⁶. Здесь, как представляется, нужно ясно отделить существенное от несущественного, материальное от формального, закономерное от случайного. А главное – определить содержание самого понятия преемственности, являющегося общенаучным.

С философской точки зрения преемственность – одно из проявлений закона отрицания отрицания и присуща всем процессам развития¹³⁷. Это важнейшая закономерность культурно‑исторического процесса, присущая и всякой науке как культурному феномену¹³⁸. Она заключает в себе два неразрывно между собой связанных аспекта: «наследования, использования накопленных прошлыми поколениями культурных ценностей и критического анализа, творческой переработки этих культурных ценностей на основе качественно нового состояния культуры»¹³⁹. Различают преемственность поступательную и инволюционную. Отличие первой от второй заключается в том, что если при поступательной преемственности наблюдаются сохранение и развитие на качественно новом уровне положительных результатов, достигнутых на предыдущих этапах, то при инволюционной, наряду с сохранением, наследованием положительного опыта, имеет место частичная утрата, отрицание достигнутых ранее результатов¹⁴⁰. Таким образом, даже при смене научных парадигм, исследовательской методологии в знании сохраняется преемственность, поскольку всякое новое возникает из опыта старого, хотя бы из его отрицания. То есть сам факт отрицания чего‑либо уже свидетельствует о преемственности.

Из приведенных выше обстоятельств, характеризующих состояние науки в период смены государственно‑правовых режимов в стране, становится ясным, что с государственным правом как с областью знания происходили вполне объяснимые вещи. Развиваясь в поступательном направлении со времен дореволюционного «законоискусства» до 1917 г., наука с изменением научной парадигмы перешла на некоторое время на инволюционный путь. С примирением старого и нового знания, угасанием критических столкновений, накоплением научных данных, полученных в рамках новой парадигмы, происходят сужение отрицательного аспекта в инволюционной преемственности и ее постепенная трансформация в поступательную. Данный процесс занял не одно десятилетие, и инволюционная преемственность в советском государственном праве на протяжении 1930–1960‑х гг. носила сложный и противоречивый характер: происходило наследование не только положительного опыта дореволюционной государственноправовой науки, но и отрицательного; в связи с этим процесс прирастания нового теоретического знания был во временно2м отношении достаточно затянут. Скажем, наука теории государства и права, обособившаяся как самостоятельная область знания только в советский период, развивалась гораздо более плавно и поступательно, во многом опережая отраслевую юриспруденцию.

Еще в 1920‑е гг. в советском государственном праве сформировалась традиция систематизировать государственно‑правовое знание сообразно композиции глав советских конституций¹⁴¹. Неудивительно в связи с этим, что первый вариант системы отрасли, предложенный наукой, исходил из полного совпадения системы отрасли с «системой» Конституции. Тогда, в связи с принятием Конституции СССР 1936 г.¹⁴² состоялось Первое Всесоюзное совещание теоретиков‑юристов, обозначившее первую историческую веху в решении проблем предмета и системы отрасли. Советское государственное право было восстановлено в качестве основного учебного курса в университетах и значилось как отрасль в системе советского права. Такие решения обязывали к написанию нового учебника по советскому государственному праву, который, собственно, не заставил себя долго ждать¹⁴³. В учебнике было предложено при построении системы государственного права опираться на композицию статей и глав Конституции и на ее же основе решать вопрос об отраслевой природе государственно‑правовых норм. При этом система отрасли предопределялась системой Конституции. Эта идея на первоначальном этапе не получила необходимой критики и стала по сути действительной и единственной научной парадигмой науки советского государственного права рассматриваемого этапа ее развития. Логическое завершение концепция системы государственного права, предложенная в учебнике 1938 г., нашла в словах академика И.П. Трайнина о том, что система государственного права «предуказана самой Конституцией»¹⁴⁴. Одна из попыток переименования отрасли государственного права в право конституционное была сделана именно академиком И.П. Трайниным¹⁴⁵ под лозунгом отождествления системы государственного права с системой советской Конституции. Лишь спустя десятилетия профессор Г.С. Гурвич назвал учебник А.Я. Вышинского красиво, точно и лаконично – «обширный комментарий к Конституции», который «надолго сообщил неправильное направление к пониманию и преподаванию государственного права»¹⁴⁶.

Причины утверждения зависимости системы отрасли государственного права от системы советской Конституции разноплановы. Во‑первых, необходимо отметить, что такая традиция не нова для отечественной государственно‑правовой мысли: дореволюционная наука в 1830–1860‑е гг. переживала схожую напасть – зависимость системы отрасли от системы Свода законов, о чем мы вели речь выше. В этом смысле ничего нового в методологическом плане учебник 1938 г. не предложил, а лишь повторил в решении вопроса о системе историю вековой давности, кстати, при схожих условиях неразвитости теоретического знания о предмете отрасли и об отраслевом делении в целом. Здесь явно проявляется всеобщий характер преемственных связей между дореволюционной и советской государственно‑правовой мыслью, воплощающих по существу логику развития нашей науки. В дальнейшем мы приведем дополнительные тому аргументы.

Во‑вторых, профессор Н.А. Богданова справедливо отмечает, что само понимание советской Конституции, сложившееся к концу 1930‑х гг., а в конечном счете и понимание советского закона исходило из незыблемости его совершенных качеств, отступление или неучет которых воспринимались не иначе как отказ от марксистско‑ленинской идеологии. В числе таких качеств оказалась и «система» Конституции. Развенчание такого рода мифологем произошло лишь в 1960–1970 гг., в связи с развитием теории системы права, правовых норм, знания об их действии и реализации. В 1930‑е гг. политические качества советской Конституции были буквально парадигмальными для науки государственного права и превалировали над юридическими¹⁴⁷.

В‑третьих, сравнительно низкий уровень развития теории государственного права по отношению к теоретической и иной отраслевой юриспруденции¹⁴⁸. Не будет преувеличением сказать, что советское государственное право вплоть до начала 1960‑х гг. покоилось на лозунгах и баррикадах, не будучи в состоянии никак пережить революционные порывы начала века. Плачевность ситуации иллюстрируется простым примером: в 1963 и 1965 гг. в советском государственном праве появляются первые в своем роде монографии профессора В.С. Основина, посвященные государственно‑правовым нормам и государственно‑правовым отношениям¹⁴⁹, а теория права в это же самое время озадачена уже проблемами совершенно иного порядка – проблемами применения правовых норм¹⁵⁰. Иными словами, если мы разбирались, что есть предмет, то они уже выясняли, как этот предмет «работает». Теория системы отрасли не представляла научного интереса ровно постольку, поскольку наука категорически не могла определиться с пониманием предмета¹⁵¹. Увы, перешагнуть через ступень собственного развития наука ни тогда, ни сейчас не в состоянии. Причин тому целое множество. Одна из них – чрезвычайная скудность и фрагментарность конституционного законодательства того времени – у государствоведов ничего, по сути, кроме Конституции и ее «экономического базиса», не было. Какая уж тут система, если само существование отрасли под вопросом… Интересную тому иллюстрацию находим у профессоров С.А. Авакьяна и Л.А. Нудненко. Конституциями СССР и РСФСР 1936 и 1937 гг. предусматривалось положение о возможности отзыва депутата избирателями: «Других норм не имелось, да и соответствующая практика была весьма ограниченной». Законы же об отзыве депутатов высших и местных органов власти появились лишь в 1959–1960 гг.¹⁵² Однако за решением проблем государственно‑правового регулирования отзыва депутата не последовало законодательных мер, направленных на регулирование смежного с ним института отчетов перед избирателями, предусмотренного той же конституционной нормой вплоть до 1975 г.¹⁵³

Идея предопределенности системы отрасли системой советского Основного закона, возникнув на самом рассвете науки советского государственного права, продолжила свою научную жизнь в трудах профессора В.Ф. Котока, опубликовавшего в 1959 г. специальную статью, посвященную проблеме системы науки советского государственного права¹⁵⁴. В целом данная работа созвучна мыслям автора о предмете отрасли, ее регулятивных особенностях и месте в системе советского права, высказанным в том же году¹⁵⁵. Разделяя по сути идею академика И.П. Трайнина о «предуказанности» системы отрасли государственного права системой советской Конституции, ученому не удалось привести каких‑либо концептуально новых аргументов¹⁵⁶. Скорее, данная мысль воспринята им как непреложная истина. Вместе с тем данное обстоятельство не умаляет ряда положений, высказанных им применительно к системе науки. Так, отмечая несовпадение системы отрасли и системы науки, при построении последней, ученый допускает отклонение от системы Основного закона. Если система отрасли определяется системой Конституции, которая увязана с особенностями конкретного исторического этапа, то система науки отражает «особенности данного этапа, но основное внимание уделяет наиболее общим закономерностям развития государственного права»¹⁵⁷. Им констатируется, к примеру, что теория прав и обязанностей граждан является элементом содержания теории народного суверенитета, наряду с гражданством и общественным устройством. Тем более, что нормы, регулирующие права и обязанности граждан, не ограничиваются положениями главы Х Конституции СССР 1936 г.¹⁵⁸

Получается, что система науки движима объективными закономерностями развития самих общественных отношения, в то время как система отрасли остается «заложницей» композиции конституционного текста. Это явное недоразумение, думается, говорит не столько об исследовательском упущении, сколько о том, что идея производности системы отрасли от системы конституции даже в умах ее сторонников порядком «пошатнулась». Данное обстоятельство демонстрируется ходом обсуждения одноименного доклада профессора В.Ф. Котока на заседаниях Ученого совета по государственноправовым вопросам Института права АН СССР в 1959 г.¹⁵⁹ Профессор Я.Н. Уманский, указав на обозначенное выше недоразумение, заключил, что «каждая конституция, отражая особенности исторического периода, вместе с тем отражает и те закономерности, которые присущи развитию советского государственного права как отрасли»¹⁶⁰. Вот что на это ответил профессор В.Ф. Коток в заключительном выступлении: «Если система науки, учитывая особенности данного исторического периода, делает упор на общие закономерности развития советского государственного права, то система отрасли, отражая общие закономерности, делает упор на особенности данного исторического периода. Между тем Я.Н. Уманский не точно воспроизвел данное положение доклада и сделал неверный вывод, будто бы система науки противопоставляется системе Конституции. Речь идет о гармоническом развитии системы Конституции и системы науки. Следует различать систему отрасли права и систему науки, но вместе с тем система науки не может в определенной степени не отражать систему отрасли права»¹⁶¹. Витиеватость мыслей В.Ф. Котока не мешает посредством нехитрых логических операций прийти к выводу, что автор сам опроверг тезис, высказанный им в докладе и впоследствии опубликованный в указанной выше статье.

В мыслях профессора В.Ф. Котока есть еще один крайне значимый момент, на который нужно обратить внимание. Оставаясь на пусть и «пошатнувшихся», но все же аксиоматических позициях по вопросу системы отрасли, он дал крайне продуктивное обоснование объективного характера системы науки, ее независимости от юридических рамок советского Основного закона. Именно эта обоснованная мысль, с одной стороны, породила указанное выше недоразумение, с другой – создала благоприятную почву для собственно теоретического решения вопроса о системе отрасли. Иными словами, система науки, скорее, освободилась от «конституционных уз», что, при признании ее органической взаимосвязи с системой отрасли, не могло впоследствии не сказаться на необходимости теоретической разработки последней. Сказанное не означает, что идея производности системы отрасли от системы Конституции перестала существовать как некий научный идеал, где все ясно, понятно и объяснимо. Так, даже пятнадцать лет спустя профессор М.Г. Кириченко утверждал производность системы отрасли государственного права от системы конституционного законодательства, которое «служит ему источником, возникает раньше того, как складываются представления об отрасли права, лежит в основе отрасли и предопределяет систему ее. Так, система Конституции СССР 1936 года служит основой системы советского государственного права как отрасли»¹⁶². Система отрасли для данных авторов превратилась в научное знание аксиоматического характера, ничего общего с теорией, которую надобно доказывать, не имеющего. Собственно и развенчание этой аксиомы связано с накоплением именно теоретического знания о системе отрасли. Нам остается теперь понять, как это происходило в рассматриваемый исторический период.

В науке высказано мнение, что первой попыткой отхода от системы Конституции явился учебник по советскому государственному праву под редакцией И.П. Трайнина и И.Д. Левина, увидевший свет в 1948 г.¹⁶³ Указанные выше соображения изначально вызывают сомнения в самой возможности такого отхода, если учесть методологическое состояние советского государственного права на данном этапе развития. Ознакомление с этим трудом такие сомнения подтверждают. При изменении последовательности изложения материала авторы исходили исключительно из методических соображений, не претендуя на изменение самого методологического подхода к решению вопроса о системе отрасли. Все государственно‑правовые институты в нем раскрыты в строгом соответствии с «утвержденным» конституционным перечнем¹⁶⁴. Да и сам академик Трайнин в 1939 г. писал, что система отрасли «предуказана» системой Советской Конституции. Однако даже за изменение последовательности изложения материала авторы учебника были обвинены в «антипатриотическом допущении противопоставления системы курса советского государственного права системе Советской Конституции», а сам учебник лишен министерского грифа¹⁶⁵.

В действительности концептуальное, методологическое изменение представлений о системе отрасли стало возможным лишь с развитием представлений о предмете отрасли. Тенденция к сужению предмета государственно‑правового регулирования, обозначившаяся в советской науке, по мнению некоторых авторов, уже к началу 40‑х годов ХХ в.,¹⁶⁶ созвучна логике развития дореволюционной государственноправовой мысли на сей счет. Данное обстоятельство явно демонстрирует закономерность уточнения предмета государственно‑правового регулирования за счет его сужения в целях отграничения от иных областей права. Сообразно этому процессу, так же как и в 1860‑е гг. начинали звучать голоса против системы Дюгамеля, представителями «узкого» подхода в советском государственном праве был заявлен концептуально иной взгляд на систему отрасли государственного права. Собственно с этого момента и можно вести речь, во‑первых, об эволюции предметного понимания системы отрасли в институциональное и, во‑вторых, о выделении данного вопроса в относительно самостоятельную область знания.

Первые, крайне робкие новации в подходе к пониманию системы отрасли государственного права можно обнаружить в мыслях профессора С.С. Кравчука, высказанных им в 1955 г.¹⁶⁷ Новизна данного подхода проистекает из оригинального обоснования и решения ученым вопроса о предмете отрасли. Впервые в науке советского государственного права предмет отрасли исследуется не посредством описания соответствующих глав и статей Конституции, а через юридический анализ государственно‑правовых отношений¹⁶⁸. Далее, в исследовании вопроса о видах государственно‑правовых отношений, ученый на основании их юридических признаков (субъектов и их прав и обязанностей) приходит к логичному выводу о наличии четырех групп: отношения, в которых одной из сторон выступает народ непосредственно или в лице государства или государство в целом, другой стороной в них могут быть государственные органы или граждане;

отношения, в которых сторонами выступают субъекты Федерации и Федерация; отношения между государственными органами; отношения между государственными органами и гражданами¹⁶⁹. В итоге вырисовываются четыре государственно‑правовых института, о которых, разумеется, Степан Степанович напрямую не сказал ни слова: институты государственной власти, государственного устройства, системы органов государственной власти, государственного управления. В связи с этим мы не можем до конца согласиться с мнением академика О.Е. Кутафина о том, что ученый безапелляционно выступал за единство системы Конституции и системы государственного права¹⁷⁰. Дополнительным тому аргументом являются и слова профессора С.С. Кравчука о том, что система Конституции составляет «основу» системы государственного права¹⁷¹, но не исчерпывает ее¹⁷². Именно в этих самых строчках было обосновано предметное и методологическое единство отношений, составляющих общественное устройство и правовой статус личности, в рамках первой названной С.С. Кравчуком группы. Этот подход получил легальное оформление в Конституции СССР 1977 г.,¹⁷³ в которой глава о правах и обязанностях советских граждан следует сразу за общественным устройством.

Вслед за С.С. Кравчуком в дискуссию включился профессор Г.С. Гурвич¹⁷⁴. Громогласно критикуя позицию С.С. Кравчука, Г.С. Гурвич приходит в статье 1957 г. к тем же по сути выводам. Он так же обстоятельно обосновывает необходимость изменения подходов к пониманию предмета и системы отрасли, выступает за сужение предмета и предлагает в качестве центрального государственноправовой институт государственной власти¹⁷⁵.

С этих первых двух статей, собственно, и берет свое идейное начало «узкий» подход к определению предмета и системы отрасли государственного права. Его апофеозом, бесспорно, является позиция профессора А.И. Лепешкина, заявленная на заре 1960‑х гг. Ученый изначально и напрямую исходил из того, что «полное отождествление предмета государственного права с системой Конституции, прежде всего, привело к тому, что определение советского государственного права, его понятие стали отождествлять с понятием и определением самой Конституции»¹⁷⁶. Этот подход, рожденный на этапе становления науки советского государственного права трудами академиков А.Я. Вышинского и И.П. Трайнина, породил «необоснованное расширение предмета советского государственного права путем включения в него не свойственных этой отрасли норм и принципов», что является «одной из основных причин отставания теоретической разработки проблем государственного права…»¹⁷⁷. Именно в широком подходе к определению предмета отрасли наконец был увиден и теоретически обоснован весь корень зла.

Ученый максимально сузил предмет государственного права, относя к нему исключительно политические общественные отношения, что уже изначально вело к невозможности использования как отправной точки отсчета системы Конституции, поскольку не все ее нормы, по мысли автора, являлись государственно‑правовыми. В построении системы отрасли ученый исходил из уже заявленной профессором Г.С. Гурвичем идеи центрального института государственной власти, дифференцируя общественные отношении сообразно организационным и территориальным формам ее реализации. Так, по организационному критерию выделяются институты народовластия, системы органов, основных прав и обязанностей граждан; по территориальному – институт государственно‑территориального устройства. Ярким свидетельством институционального взгляда на систему отрасли является отказ от выделения в системе институтов общественного и государственного устройства, нормы которых, относимые, по мнению ученого, к государственно‑правовым, распределялись в перечисленные четыре института отрасли¹⁷⁸.

Важно также отметить, что профессором А.И. Лепешкиным была предпринята, по сути, первая попытка теоретического обоснования определения понятия системы отрасли государственного права и назначения категории государственно‑правового института¹⁷⁹. «Под системой советского государственного права следует понимать систематику государственно‑правовых норм по отдельным государственно‑правовым институтам ввиду специфики содержания регулируемых ими общественных отношений, норм, последовательно расположенных внутри данной отрасли права в зависимости от их значения в регулировании тех или иных видов общественных отношений, возникающих в сфере организации деятельности политической власти, осуществления гражданами СССР и органами государства функций государственной власти»¹⁸⁰. При этом в качестве причины, вызывающей необходимость систематизации норм, ученый называет многообразие комплекса отношений, составляющих предмет отрасли¹⁸¹. Из этого можно сделать вывод о том, что единственным критерием институционализации А.И. Лепешкин видит предмет государственно‑правового регулирования. Хотя это не приводит его к отрицанию необходимости использования методологических начал в правовой институционализации. Ученый, подобно большинству авторов того времени, признавая за предметом ведущее значение в обособлении правовых общностей, дополнительно использовал и методологический критерий. По крайней мере это касается обособления самой отрасли государственного права¹⁸².

На отрицании системы Конституции построили свою позицию по вопросу системы отрасли профессора И.Е. Фарбер и В.А. Ржевский¹⁸³. Это, однако, не позволило им продвинуться дальше в решении проблемы – предметный подход к определению понятия государственноправового института по сути нивелировал все системные отклонения от советского Основного закона¹⁸⁴.

Некоторое изменение методологического угла зрения на проблему системы отрасли и государственно‑правовых институтов демонстрирует позиция профессора В.С. Основина, изложенная в его докторском исследовании¹⁸⁵. Во‑первых, ученый прямо увязал проблемы системы отрасли с вопросом о классификации государственно‑правовых норм¹⁸⁶. Это, в свою очередь, должно было привести к невозможности следования логике расположения глав в Конституции СССР 1936 г. Тем более, что сама система отрасли определялась как научное построение, определяющееся системой общественных отношений, составляющих предмет отрасли¹⁸⁷. Во‑вторых, профессор предложил (пожалуй, впервые в советской науке государственного права) предметно‑методологическое понимание государственно‑правового института. Институт, по его мнению, представляет собой «совокупность норм государственного права, имеющих один объект правового регулирования и по их юридическому содержанию (выделено мной. – К. К.) представляющих единый комплекс».¹⁸⁸ В‑третьих, ученый интегрировал государственноправовые нормы в пять государственно‑правовых институтов, составляющих систему советского государственного права: общественное устройство, основы правового положения личности, национальнотерриториальная организация государства, система органов государственной власти (включая выборы!), система и основы правового положения общественных организаций¹⁸⁹.

Из приведенной системы видно, что она весьма близка к логике конституционного текста и в той же мере далека от поддерживаемого профессором В.С. Основиным мнения о двуединой структуре предмета отрасли, заключающего как отношения, образующие общественное устройство, так и отношения, складывающиеся в сфере организации и деятельности представительных органов государственной власти и связанных с ними форм непосредственного народовластия¹⁹⁰. Если первый блок предмета институционализирован в первом и, быть может, втором государственно‑правовом институте, то второй блок оказался попросту размытым. Предложенные им теоретические выкладки, таким образом, оказались им же самим не востребованными.

Примерно в таком же ключе рассуждал и профессор Б.В. Щетинин¹⁹¹. Ученый весьма прозорливо для своего времени определил систему отрасли государственного права как некоторый «способ связи» (выделено мной. – К. К.) государственно‑правовых норм, обусловливающий существование государственного права как самостоятельной отрасли права и его качественные отличия от иных отраслей¹⁹². Понимая, по‑видимому, всю формальность такого определения, автор далее пишет, что «процесс дифференциации и интеграции правовых норм… развивается в соответствии с присущими ему особенностями и довольно сложен (выделено мной. – К. К.)»¹⁹³. Иными словами, что система есть способ связи – это мы знаем, а что представляет собой собственно сам способ связи – науке неизвестно. При этом профессор справедливо сетует на то, что в современной ему литературе разработка вопроса о системе отрасли в основном сводится к перечислению важнейших групп государственно‑правовых норм, что, однако, не исчерпывает ни самой сути вопроса, ни существа отрасли государственного права¹⁹⁴. Эти положения недвусмысленно демонстрируют два обстоятельства: во‑первых, формальное отношение ученых к проблемам системы отрасли, не обремененное сколь‑нибудь серьезными теоретическими выкладками; во‑вторых, научное предвидение глубины и масштаба затрагиваемого вопроса.

Очевидная «мягкость» формулировок, даваемых системе отрасли и государственно‑правовым институтам указанными авторами, вполне объяснима перечисленными выше причинами. К ним следует еще добавить несколько подтверждающих фактов. Первый из них – все эти авторы находились в научном меньшинстве. Уже в 1959 г., по итогам состоявшегося обсуждения в ИГП АН СССР¹⁹⁵, стало очевидным, что традиционная, лишь с косметическими поправками, всем и каждому понятная позиция В.Ф. Котока находила больше сторонников, чем «мудрствования» А.И. Лепешкина, предлагавшего свернуть все и вся и поставить науку на концептуально иные рельсы. Позднее такие обсуждения прошли во всех научных юридических центрах страны с такими же примерно результатами¹⁹⁶.

Второе обстоятельство сводится к тому, что центральной проблемой научного обсуждения стала не сама система отрасли государственного права и уж тем более не государственно‑правовой институт, а соотношение самой отрасли и ее системы с системой Конституции. При этом в обсуждение включались как те, кто придерживался последней, так и те, кто ее отрицал. Важно заметить, что до таких «наукоемких изысков» не доходила ни одна отраслевая юридическая наука. Цивилисты, к примеру, никогда всерьез не брались за проблему соотношения Гражданского кодекса и гражданского права, ибо понимали, что вещи разнопорядковые сравнению не подлежат. В науке же советского государственного права в связи с этим «всплыла» другая проблема, о которой стоит сказать отдельно.

Наличие крайних позиций по вопросу о предмете отрасли, который по сути и обсуждался в процессе сравнения государственного права и советской Конституции, закономерно привело главных оппонентов, профессоров В.Ф. Котока и А.И. Лепешкина, в дискуссии 1971 г. к мысли о необходимости разграничения предметов конституционного и государственного права. Сразу следует оговориться, что под государственным правом в данный период не разумелось все публичное право, как, к примеру, в германской государственноправовой традиции и в определенной мере в отечественной дореволюционный мысли. Здесь под государственным правом понималась та область общественных отношений, что составляет собственный предмет государственного права – властеотношения, притом связанные с организацией и функционированием институтов непосредственного и представительного народовластия. Так, профессор В.Ф. Коток указал, что в силу «усилившейся за последнее десятилетие дифференциации в системе права… пробивает себе дорогу такая отрасль юриспруденции, как право народного представительства, которое можно было бы условно назвать «государственным правом»¹⁹⁷. При этом профессор остался на прежних позициях в понимании предмета конституционного права, т. е. по сути вышел с А.И. Лепешкиным на компромисс. Попутно им выяснилась и специфика метода конституционно‑правового (конституционного) регулирования – это метод общего закрепления и общего регулирования¹⁹⁸. Разумеется, мы имеем дело с классическим вариантом экстраполяции специфических черт норм конституции на конституционно‑правовые нормы в целом и, как следствие, на метод конституционно‑правового регулирования. Тем самым ученый окончательно определился с тем, что конституционное право – это «право конституции».

В некотором смысле позиция профессора А.И. Лепешкина приблизилась к высказанным мыслям. В статье 1971 г. он предложил выделить категорию «конституционных отношений» как отношений, возникающих на основе норм конституции и имеющих различную отраслевую природу¹⁹⁹ (выделено нами. – К. К.). Иными словами, в отраслевой природе конституционному праву в интерпретации профессора В.Ф. Котока он все же отказал. Государственно‑правовые отношения, по мысли автора, образуют понятие более узкое и составляют предмет государственного права²⁰⁰. Позднее идея разграничения отраслей конституционного и государственного права была развита профессором В.О. Лучиным. Разделяя мысли своего учителя профессора В.С. Основина о двухблочном характере предмета государственного права, ученый заявил, что специфика этих двух блоков общественных отношений обусловливает их системообразующее значение и создает предпосылки для размежевания конституционного и государственного права на две отрасли. Логика размежевания у него та же, что и у В.Ф. Котока: к конституционному праву относится все то, что связано с «основами» и «общим нормированием», к государственному – конкретное регулирование властеотношений.

Мы бы не коснулись данного эпизода из истории науки советского государственного права, если бы он не имел своим следствием рождение конструкции так называемого «конституционного института» как элемента системы изобретенного конституционного права или, проще говоря, самой Конституции. Под конституционным институтом в рамках заявленного подхода обыкновенно понимаются «устойчивые группы конституционных норм, имеющие единый предмет регулирования»²⁰¹. Профессор Н.А. Михалева указывает также на такой фактор институционализации конституционных норм, как «объективные закономерности экономического и политического развития советского общества»²⁰². Развивая данную концепцию, профессор В.О. Лучин приходит к выводу, что конституционные институты образуются на основе предметной специфики, требующей, по его мнению, отдельного правового режима. В свою очередь «обособление конституционных институтов отражает специализацию, “разделение труда” между отдельными нормами»²⁰³.

С одной стороны, данные авторы допускают экстраполяцию признаков государственно‑правового института на институт конституционный; с другой – все они в решении вопроса о «системе конституционных институтов» следуют именно логике конституционного текста²⁰⁴. Хотя идея разграничения отраслей конституционного и государственного права на практике не была, да и не могла быть реализована без переосмысления всей теории системы права, удвоение категориального аппарата в государственном праве все же произошло. Это, наверное, самое главное практическое следствие затеянного в 1970‑е гг. спора.

В значительной степени этому способствовала разработка Конституции СССР 1977 г., а равно и последующие конституционные реформы. Данные события прямо сказались на повышении исследовательского внимания к проблемам разработки системы конституции и конституционных институтов. Изменился, таким образом, сам вектор научного интереса советских авторов: теория конституции и ее системы стала привлекать ученых значительно больше теоретических вопросов самой отрасли. Вместе с тем необходимо отметить, что понятия конституционного института и государственно‑правового института никогда не противопоставлялись. Вся разница между ними сводилась лишь к широте нормативного охвата: если первый охватывал только конституционные нормы, то второй – и нормы текущего конституционного законодательства²⁰⁵. То есть, исследуя конституционные институты, авторы говорили и о государственно‑правовых. Хотя сама система отрасли при таком подходе оказывалась в зависимости от значительно более разработанной системы советского Основного закона.

Некоторые ученые, как это ни удивительно, в сравнении системы конституции с системой отрасли находили определенный положительный эффект. Так, профессору Б.В. Щетинину удалось красочно противопоставить сравниваемые явления: систему советской Конституции, в противовес системе отрасли, он определил как «логически связанное расположение статей (норм) по главам», обусловленное внешними по отношению к самому государственному праву факторами²⁰⁶. Пожалуй, это первое в науке упоминание о том, что система Конституции вовсе системой не является, речь идет о композиции нормативного материала и не более. В недостатки же современной ему теории системы отрасли он вменил, в том числе, неучет «исторического пути развития системы государственного права, поскольку последняя приспособлена к системе действующей Конституции»²⁰⁷. А Конституция «отражает далеко не все группы норм»²⁰⁸.

Однако теоретическому рассмотрению данной проблемы будет посвящено последующее изложение. Сейчас же отметим, что государственное право в сравнительно небольшой степени испытывало рефлексы проблем, дискутируемых в теории права. Это, видимо, во многом определяло порой крайне оригинальную постановку проблем либо не менее оригинальные решения проблем уже известных. Так, с появлением в научном кругозоре вопросов соотношения системы права и системы законодательства, в государственном праве была поднята проблема соотношения системы отрасли с системой конституционного законодательства, правда лишь на уровне статей²⁰⁹. И опять‑таки не без курьезов: Н.Н. Хороший полагал, в частности, что система государственно‑правового законодательства состоит из институтов и норм права²¹⁰…

К середине 1980‑х гг. в науке сформировалось некоторое убеждение относительно нетождественности системы отрасли и системы Конституции. Профессор С.С. Кравчук в учебнике 1985 г. указал: «…система государственного права органически связана с системой Конституции… но полностью не совпадает с ней. Поскольку Конституция… является основным источником государственного права, она юридически отражает объективно сложившуюся систему этой отрасли»²¹¹. Однако обстоятельного теоретического обоснования, увы, данный подход не получил. И главная тому причина – неразработанность категории государственно‑правового института.

Исследовательский интерес к различным правовым общностям в государственном праве начал проявляться в 1970‑х гг. Именно в этот период приобретает некоторую динамику государственно‑правовое законодательство, активизируется законотворческая деятельность Советов, да и практики накопилось достаточно много. Все это безусловно способствовало исследованию отдельных групп отношений не просто в аспекте их государственно‑правового регулирования отдельными нормами, а в аспекте установления механизма такого регулирования в рамках системы норм. Одной из первых работ, предметно касающихся проблемы государственно‑правового института, явилась статья профессора С.А. Авакьяна, вышедшая в 1977 г.²¹² В ней автор, опираясь на труды теоретиков права, назвал правовой институт «юридической категорией, позволяющей связать реальные сферы общественных отношений и право»²¹³ и на примере Советов доказал эту мысль. В этой простой и понятной формуле кроются сущностная характеристика всякой институциональной общности и ее практическое назначение. Именно институт способен обеспечить относительно завершенное государственно‑правовое регулирование определенной группы однородных отношений. Именно в рамках института возможно преодоление пробела в правовом регулировании, что не под силу отдельной норме.

Достигаются эти качества за счет правильно определенной критериальной основы институционализации. По мысли ученого и распространенным в то время научным убеждениям, основным признаком института является предмет государственно‑правового регулирования. Однако, ощущая недостаточность такого показателя, автор по сути соглашается с методологической идеей профессора А.Д. Градовского: «…в содержании правового института (речь идет о государственно‑правовом регулировании. – К.К.) всегда надо видеть воплощение руководящих политико‑правовых принципов (идей), в соответствии с которыми происходит воздействие права на соответствующую область общественных отношений»²¹⁴. А ведь всем давно известно, что правовой принцип есть концентрированное выражение такого юридического признака, как метод. Не зря ученым была использована категория «содержания» правового регулирования. В социальной действительности родовые общественные отношения могут быть едиными, что вовсе не означает их единства «в глазах» права. В юридическом смысле отношения едины не по социальной сфере своего распространения, а по содержанию правового регулирования. И здесь без метода уже никак не обойтись.

О необходимости применения методологического критерия в процессе правовой институционализации косвенно упоминал ряд авторов²¹⁵. Прямо об этом заявил, пожалуй, лишь профессор О.С. Иоффе²¹⁶. Достаточно «прохладное» отношение к данной правовой категории в советской науке объясняется парадигмальным убеждением советских юристов в надстроечном характере права и всего юридического: отношения регулируются конкретным методом не потому, что это вытекает из логики права, а потому, что отражает социальноэкономическую сущность самих отношений. Однако юридическую суть явления не выхолостить никакой идеологией. Институт нужен не для того, чтобы был, а для того, чтобы «работал», чтобы право «работало». Недаром еще в 1956 г. Л.И. Дембо отметил, что институт есть «совокупность норм, очерчивающих определенное типизированное правоотношение (выделено нами. – К. К.)»²¹⁷.

Методологических проявлений в институте множество. Это и основополагающие нормы‑принципы, о которых говорит большинство авторов. Это и специфическая юридическая конструкция, отражающая логическую норму и типичную структуру построения юридических взаимосвязей между субъектами в рамках «типизированного» или «основного» правоотношения²¹⁸. Это и методологическая дифференциации правоотношений на основные (основное) и производные²¹⁹. Однако характерно, что все эти выводы были сделаны не наукой советского государственного права, а в теории права и цивилистике. Нами они были даже не в полной мере восприняты и осмыслены. Схематизм государственно‑правовых определений правового института превышает все допустимые пределы. Чтобы не быть голословными, обратимся к строкам С.В. Федорова, написанным уже в 1983 г.: «Государственно‑правовой институт – это совокупность взаимосвязанных правовых норм, регулирующих какие‑либо группы общественных отношений в рамках предмета данной отрасли, объективно требующих обособленного урегулирования и воплощающих определенные политико‑правовые принципы, действующие в процессе осуществления государственной власти»²²⁰.

В заключение необходимо сделать методологически важный вывод для последующего исследования проблем современного понимания категорий института и системы отрасли. Между государственным правом и правом гражданским, а равно и теорией права в подходах к определению данных категорий существует концептуальный разрыв²²¹. Имеет ли такая ситуация право на существование? Нет, ведь и конституционное, и гражданское право – явления однопорядковые. Это отрасли права, которые иначе как через систему институтов пониматься не могут²²². В противном случае нужно не примерять «корове кавалерийское седло», а честно признать, что конституционное право – это конституционная метафизика, к отраслевой юриспруденции не имеющая ровным счетом никакого отношения. Тогда действительно лучшим выходом является предложение профессоров А.И. Лепешкина, А.Х. Махненко и Б.В. Щетинина о разделении конституционного и государственного права, где первому отводится метафизическая роль, второму – функциональная²²³. Ведь от всех конституционных мудрствований реальный предмет, нуждающийся в отраслевом государственно‑правовом регулировании, не исчезнет. Отрасль права останется отраслью права, а не будет адаптироваться к метафизическим претензиям отдельного, хотя и ведущего в системе образования. А вот специальность 12.00.02 «конституционное право; муниципальное право» вполне может в очередной раз утратить самостоятельный статус.

Подведем промежуточный итог.

В советский период в науке государственного права сформировались два противоположных направления в понимании системы отрасли государственного права. Первое²²⁴ «привязывало» систему отрасли к системе советской Конституции, порой с некоторыми методическими вариациями. В рамках данного направления государственноправовые институты воспринимались как более или менее дробные блоки норм, увязанных между собой общей сферой регулируемых общественных отношений. Методологический (собственно юридический) критерий правовой институционализации представителями данного подхода отрицался. Система отрасли, таким образом, мыслилась авторами «сверху вниз»: какова система конституции, такова и система отрасли государственного права. Самостоятельного исследовательского интереса данная проблема для первой группы авторов не представляла.

Второе направление²²⁵ покоилось на мысли о том, что система отрасли государственного права не может быть зависима от композиции конституционных глав. Данная группа авторов в исследовании вопроса исходила из правовой природы регулируемых государственным правом отношений, их юридической специфики. У Кравчука это посубъектная дифференциация, у Гурвича и Лепешкина – объектная (государственная власть и формы ее осуществления). Здесь центральным являлся вопрос не о системе как таковой, а о государственноправовом институте, т. е. первичном элементе, из взаимодействия которых система образуется. Данные авторы, таким образом, в решении вопроса о системе отрасли шли «снизу» – от института. Несмотря на то, что система отрасли государственного права как завершенная теория в рамках второго направления (а равно и первого) разработана не была, данными учеными были сделаны выводы, имеющие существенное теоретическое значение для современной науки. Обозначим некоторые наиболее важные из них.

Во‑первых, представителями второго направления (Г.С. Гурвич, С.С. Кравчук, А.И. Лепешкин, Б.В. Щетинин и др.) был теоретически обоснован центральный, исконный институт отрасли государственного права – институт государственной власти, без которого сама отрасль утрачивает всякий смысл, как трудовое право без института трудового договора, а гражданское – без институтов вещного и обязательственного права.

Во‑вторых, А.И. Лепешкиным была обоснована теоретическая несостоятельность выделения в системе отрасли институтов общественного и государственного устройства, нормы которых распределяются по иным отраслевым институтам. Таким образом, выявлена та методологическая, сущностная разница, что проводит водораздел между пандектной структурой конституции как нормативного акта и институциональной системой отрасли государственного права как отрасли права. Те же мысли высказал и Б.В. Щетинин, специально обосновавший разнопорядковый характер данных явлений.

В‑третьих, система отрасли была впервые определена не как механическое разделение норм по отделам (институтам), а как способ связи государственно‑правовых норм, обусловливающий существование государственного права как самостоятельной отрасли права и его качественные отличия от иных отраслей (Б.В. Щетинин). Иными словами, впервые признано, что система отрасли является неотъемлемым ее атрибутом.

В‑четвертых, С.А. Авакьяном была обоснована мысль о практическом назначении государственно‑правовых институтов, являющихся связующим звеном между реальными общественными отношениями и их отраслевым правовым регулированием. Также ученым было доказано, что в основе всякого государственно‑правового института непременно лежит определенный правовой принцип – суть методологическое начало, обусловливающее юридическое единство регулируемых в рамках данной правовой общности отношений.

Наконец, в‑пятых, С.А. Авакьяном была доказана и показана на примере относительность всяких внутриотраслевых классификаций: в зависимости от критериев классификации одни и те же государственно‑правовые нормы можно включать в разные институты. Из этого, видимо, следует, что в зависимости от критериальной основы выделения институтов можно получить совершенно разные варианты систем отрасли государственного права. Однако об этом далее.