Глава 2 Проблемы системы отрасли и государственно‑правовых институтов в науке дореволюционного государственного права

Дореволюционная наука русского государственного права дает богатый материал для размышлений, формулирования выводов и гипотез по проблеме системы отрасли. Во многом это предопределено ее преимущественной ориентацией на изучение собственно государственно‑правовой догмы, техники и методики распределения норм государственного права по отделам, без отвлечения на теоретическую разработку системы отрасли, формулирования ее понятия и назначения. Логическим следствием такого практицизма явилось отсутствие, вплоть до работ 1860–1870 гг., четкого различия между отраслью и наукой государственного права. Не могло проводиться и различие между системой науки и системой отрасли. Образно говоря, наука и отрасль были едины: речь шла о науке, предметом изучения которой была отрасль государственного права. В этом смысле вопрос о системе отрасли может быть нами выяснен исходя из анализа подходов дореволюционных государствоведов к распределению знания о государственно‑правовых институтах по отделам своих научных работ. Явно демонстрирует это обстоятельство профессор Н.М. Коркунов, решая, по сути, вопрос о системе отрасли государственного права в параграфе под названием «Система изложения», посвященном системе учебной дисциплины³⁰. Профессор Н.А. Богданова по этому поводу справедливо указывает, что речь в параграфе идет не только о системе курса русского государственного права, но и о системе науки³¹.

Отрасль и наука государственного права, как и всякая другая юридическая отрасль и наука, обязаны своим появлением деятельности так называемых «законоискусников». Профессор Н.Я. Куприц к ним относит З.А. Горюшкина, С. Хапылева, А.П. Куницына, И.В. Васильева и некоторых других авторов³². Задачу классического «законоискусства» традиционно составляло отыскание смысла юридических норм, логики их взаимосвязи, методики толкования и надлежащего применения. Конечной же целью являлось приведение этих норм в определенную систему. Поскольку отрасль государственного права к тому времени еще не сформировалась, а законодательство представлялось калейдоскопом совершенно различных по юридической природе и предмету регулирования нормативных правовых актов, всякий «законоискуснический» труд отличался оригинальностью изложения и распределения материала. Порой система изложения доходила до полного курьеза как с точки зрения структуры, так и с точки зрения содержания. Профессор Н.М. Коркунов, явно иронизируя по поводу «Руководства» З.А. Горюшкина³³, цитирует слова П. Хавского: «Г. Горюшкин издал огромный труд сей по своей системе. Сие сочинение имеет главные разделения на четыре переплета, переплеты на главы, и далее на составы, степени, виды, отделы, разделы, статьи, знаки, буквы…»³⁴

Вместе с тем профессор Н.М. Коркунов и в трудах «законоискусников» отыскивает «лики» государственно‑правовой материи. Так, обращаясь к неизданному «Краткому руководству к российским правам» академика Штрубе де‑Пьемонта, профессор отмечает, что «к государственному праву относятся ближайшим образом две первые части, до известной степени соответствующие обычному разделению государственного права на государственное устройство и управление»³⁵. Между тем работе «не хватает общего связующего начала, могущего объяснить соотношение той и другой части»³⁶.

Критика Н.М. Коркунова разумна, но едва ли справедлива применительно к данному этапу развития юридической мысли. Отмечалось, что деятельность русских государствоведов до издания Свода законов Российской империи³⁷ существенно «затрудняла необходимость собрания и сведения в одно целое законодательных фрагментов»³⁸. Это верно. Вместе с этим маловероятно, что государствоведы того периода ощущали необходимость серьезной теоретической разработки государственно‑правовых институтов, формализации предмета и системы отрасли. Исключительная ориентация на потребности практики государственных учреждений сконцентрировала научный потенциал столичных профессоров именно на толковании (описании) и надлежащем применении действовавших в Российской империи законов. Некоторые, продиктованные практическими потребностями, законодательные обобщения «законоискусников» имели, повидимому, главным своим положительным выходом удовлетворение необходимости подготовки Свода законов. Данный вывод является гипотетическим. Подготовка Свода, осуществляемая М.М. Сперанским, велась по двум направлениям: 1) составление выписок из законов и 2) историческое и догматическое изложение законодательства³⁹. Таким образом, некоторые законоположения, включаемые в Свод, непосредственно не проистекали из действующих до кодификации законов, а явились плодом теоретических обобщений создателей Свода. Прямых свидетельств того, что М.М. Сперанский в связи с необходимостью толкования или теоретической разработки обращался к трудам «законоискусников», нам к моменту подготовки данного исследования обнаружить не удалось.

Весомый вклад в дело систематизации государственных законов и обособление догмы государственного права внес профессор И.В. Васильев, систематически изложивший начала русского государственного права – существо верховной власти и права состояния – сначала в речи 1824 г.⁴⁰, затем, двумя годами позже, в своем первом учебнике⁴¹, который, по меткому замечанию А.В. РомановичаСлаватинского, был назван первым учебником русского государственного права⁴². По сути профессор Московского университета очертил этими двумя разделами границы главнейшего отдела в системе государственного права, позже названного юридическими позитивистами правом государственного устройства.

Действительную заслугу «законоискусников» составила, разумеется, не система изложения материала, а методология, которой они пользовались при изучении и комментировании законоположений. Сугубо практические цели могли быть достигнуты лишь посредством применения догматических и логических приемов при толковании и применении норм законов, что создало благоприятную почву для последующей собственно научной разработки государственно‑правовой проблематики в формально‑юридическом духе. В этом смысле традиция юридического позитивизма (если ее можно было тогда так называть), привнесенная на российскую почву в 1830‑е гг. профессорами Г. Эверсом и К.О. Дюгамелем из германской юриспруденции, нашла для себя благодатные национальные условия. Основываясь на принципиальном методологическом сходстве, можно предположить, что предтечей позитивистского направления в русском государственном праве явилось именно «законоискусство», кстати, также западное по происхождению.

Исторически первый вариант систематизации государственноправовых норм, несомненно, принадлежал авторству дореволюционных позитивистов. Основанием такой системы выступало деление материального предмета отрасли на два отдела: государственное устройство и государственное управление. К первому из них относились нормы, регулирующие материальные государственные установления (взаимоотношения государства и подданных), ко второму – нормы, устанавливающие механизм реализации государственных установлений. В науке конституционного права такой подход был назван по имени своего автора «системой Дюгамеля»⁴³. Впервые он нашел свое выражение в уже упомянутом нами учебнике по государственному праву 1833 г.⁴⁴ Интересно то, что, несмотря на очевидную к тому времени новизну методологических подходов автора учебника к определению и предмета, и системы русского государственного права, в рецензии на книгу значилось: «Ученые не найдут в ней ничего для себя нового»⁴⁵. Как бы то ни было, германская государственноправовая традиция была воспринята русскими государствоведами, и система Дюгамеля воспроизводилась в учебниках по государственному праву и лекционных курсах еще многие десятилетия. В большей или меньшей степени она стала ведущей парадигмальной посылкой для всех последующих представителей юридического позитивизма в отечественном государственном праве: профессоров А.Д. Градовского, Н.М. Коркунова, Н.О. Куплеваского, Н.К. Нелидова, М.И. Свешникова, В.И. Сергеевича, В.В. Сокольского, И.Е. Энгельмана. Не оставила эта система равнодушными и некоторых сторонников методологии социологического позитивизма. Так, профессор Б.Н. Чичерин строил свой лекционный курс по государственному праву 1861 г., по существу, в соответствии с системой Дюгамеля⁴⁶.

Вместе с тем система Дюгамеля длительное время оставалась лишь формальным «путеводителем» для авторов учебных курсов в деле распределения материала по двум основным разделам – государственному устройству и государственному управлению. Теоретическое осмысление она получила только спустя сорок лет в трехтомном труде профессора А.Д. Градовского⁴⁷. И вот в чем здесь дело. Издание в 1832 г. Свода законов Российской империи открыло новый этап в развитии догмы, что не могло не сказаться на становлении государственного права как отрасли права и области научного знания. По сути, в данный период впервые получает решение вопрос о предмете и системе отрасли⁴⁸. Если до Свода, в отсутствие систематизированного законодательства, ученые были относительно свободны в поисках содержания и системы государственного права (если его можно было тогда так называть), то с изданием Свода наметилась новая закономерность – наука в вопросе системы отрасли и ее предмета стала чрезвычайно зависима от распределения томов Свода. В отсутствие стройной доктрины государственного права наука, покоившаяся в течение столетия на методологии «законоискусства», не смогла сразу предложить ничего лучшего, чем простое комментирование Свода, компиляция его статей, «не возводя их к общим началам и научным построениям»⁴⁹. Так, профессор К.О. Дюгамель, формально восприняв германскую модель системы государственного права, подразделявшую его на право государственного устройства и право государственного управления, по существу, не рассматривал данные отделения теоретически – как подотрасли или институты (выражаясь современным языком), а лишь описывал их нормативное содержание сообразно системе и формулировкам Свода⁵⁰. То есть исследовательская методология «законоискусников» осталась нетленной, пусть и в иных формальных рамках. Собственно и вопрос о предмете отрасли решался исключительно в пределах установления относимости того или иного тома Свода к государственному праву. Теоретического содержания категория предмета, разумеется, не имела.

Следует, вместе с тем, обратить внимание на формально скупое, но теоретически емкое указание профессора К.О. Дюгамеля на то, что «управление государственное в строгом смысле… не составляет государственного права (выделено мной. – К. К.); но важно потому, что объясняет механизм, посредством которого государственные установления осуществляются в государственном быту»⁵¹. Из выделенного фрагмента явствует, что, вопреки бытующему представлению о двухэлементной «системе Дюгамеля»⁵², автор недвусмысленно дает понять, во‑первых, мысль о несовпадении системы отрасли/ науки и системы учебного курса, во‑вторых, о непринятии им германской модели системы применительно к системе отрасли/науки и, в‑третьих, о целях введения раздела о государственном управлении в учебник государственного права.

Другие государствоведы периода 30–50‑х годов XIX в. отказались даже от формального восприятия системы Дюгамеля, продолжая работать в жанре законоучителей начала позапрошлого века. Государственное право в таких трудах было представлено лишь отдельными разделами или главами. С токи зрения системы изложения материала они строились в соответствии с расположением томов Свода законов⁵³. Следует, между тем, заметить, что данные работы к собственно государственно‑правовым исследованиям в понимании того времени относить нельзя. Целью их являлось не изложение курса государственного права как отрасли или относительно автономной области знания (как в книге К.О. Дюгамеля), а последовательное рассмотрение и комментирование всего Свода российских законов, создание некоего «путеводителя» для целей практического использования. Кстати говоря, работу 1845 г. М.М. Сперанский – один из авторов Свода – писал не по собственной инициативе (как всякий учебник), а по поручению императора Николая I⁵⁴.

Таким образом, до 1860–1870‑х гг. система Дюгамеля воспринималась как некая более‑менее удобная форма, в отделения которой можно вместить нормативное содержание отдельных томов Свода, относимых авторами к государственному праву. Система государственного права, с одной стороны, была подчинена воспринятой германской юридической традиции, с другой – в систематизации материала внутри двух упомянутых отделов была зависима от строения Свода. В конечном счете такие методологические «тиски» сыграли свою окончательную роль: наука сначала обратилась вспять – в сторону «законоискусства», но позже, с либерализацией и реформированием государственно‑правового режима в стране в 1860–1870‑е гг., с приростом теоретического знания, «вырвалась» к новым исследовательским рубежам.

Предпосылки такого прироста были заложены еще во времена Николая I. В связи с этим интересно отметить мнение профессора Н.М. Коркунова о том, что Свод законов сыграл и положительную роль для науки государственного права: «…изучение его в то время сделалось легче, доступнее… Свод законов представлял богатое собрание материала, всем доступное. Вместе с тем подготовлялось историческое изучение и понимание русского права…» Профессор ссылается здесь на тот факт, то еще в николаевское время, в период подготовки Свода, «было послано несколько молодых людей в Берлин, где они под руководством Савиньи приготовлялись к юридической профектуре… Новое возрождение юридической науки на западе не могло не отразиться и у нас. Все это делает понятным, что преобладающим направлением среди юристов того времени должно было явиться направление историческое» ⁵⁵.

И действительно, исследование вопроса о системе отрасли государственного права напрямую предопределено необходимостью накопления теоретического знания о предмете отрасли, формальнодогматическим рассмотрением отдельных государственно‑правовых институтов, развитием исторической, догматической и сравнительноправовой методологии в науке. Это положение явно демонстрирует последующее развитие дореволюционной государственно‑правовой мысли. Всякий новый труд воплощал расширение исследовательской методологии: «Русское государственное право» профессора И.А. Андреевского написано с использованием теоретических, сравнительных и, преимущественно, исторических методов⁵⁶; расцвет формально‑юридической методологии связан с именами профессоров А.Д. Градовского и Н.М. Коркунова⁵⁷; профессором А.В. Романовичем‑Славатинским был введен комплексный историко‑догматический метод⁵⁸. Развитие методологии науки государственного права по двум направлениям – социологического и юридического позитивизма – обусловило формирование двух теоретических школ, по‑разному решавших вопрос о предмете и в конечном счете – о системе отрасли. Вместе с тем государствоведы были едины в главном: в выборе общей парадигмальной основы теоретических исследований – полного отказа от копирования наукой системы Свода законов. Важно заметить, что ученые периода 1860–1890‑х гг. отрицали не столько саму систему Дюгамеля, сколько ее структурно‑содержательную зависимость от Свода. Наука начала рефлексировать по поводу своей собственной системы, впервые была осмыслена эволюция методологии от комментаторского и описательного «законоискусства» к теоретическому позитивизму. Важно заметить, что учеными конца XIX в. были поименованы те губительные изъяны, к которым приводила связанность науки государственного права «системой» Свода. Во‑первых, такой подход к системе отрасли и науки стал «тормозом» для их успешного развития и привел «к полному упадку догматической разработки русского государственного права»⁵⁹. Во‑вторых, он делал невозможными какие‑либо теоретические обобщения, сводя материал к пересказу содержания Свода законов⁶⁰. В‑третьих, копирование системы Свода препятствовало научному осмыслению государственного права как самостоятельной отрасли и области научного знания, поскольку в Своде содержались законы, относимые не только к государственному праву⁶¹. В‑четвертых, система Свода бесконечно устарела и не могла уже удовлетворять ни требованиям теории, ни потребностям практики⁶².

Что же касается самой системы Дюгамеля, то наука государственного права на данном этапе столкнулась с куда более серьезным недоразумением, нежели привязанность этой системы к Своду. Недоразумение это методологического порядка, проистекающее опять же из обстоятельства безоговорочной рецепции германской государственно‑правовой традиции. Дело в том, что в германской юридической науке само разделение государственного устройства (Staatsverfassung) и государственного управления (Staatsverwaltung) применялось не к государственному праву в строгом смысле этого слова, а ко всему публичному праву. Ввиду этого раздел государственного управления включал в себя все направления управленческой деятельности государства, регулируемые как государственным, так и административным, и финансовым, и так называемым военным, и судебным правом. Вопросы же государственного права в узком смысле слова исчерпывались содержанием отдела государственного устройства. На это прямо указывает профессор Н.О. Куплеваский. Вот что он пишет по этому поводу: «Разделение публичного права или государственного права в обширном смысле на государственное устройство, или государственное право в тесном смысле слова, и государственное управление (выделено мной. – К. К.) – введено в науку немецкими учеными, которые занимались разработкой немецкого положительного права в начале XIX столетия». При этом автор ссылается на работу профессора Круга 1806 г. “Uber Statsverfassung und Staatsverwaltung” ⁶³. Не удивительно, что ту же мысль можно встретить и у профессора Н.М. Коркунова: «Но там (в немецкой науке. – К. К.) если разделяют изложение на учение об устройстве и учение об управлении, то под управлением разумеют всю деятельность государства и потому в учении об управлении излагают все то, что у нас составляет содержание особых курсов полицейского права»⁶⁴.

Такой подход к определению круга отношений, подлежащих регулированию нормами отдела государственного устройства, входил в противоречие с уже оформившимся к тому времени в отечественной юридической науке размежеванием отраслей публично‑правового цикла. Содержательные пересечения становятся очевидными, если указать хотя бы на то, что в университетах в качестве основного курса читалось полицейское право.⁶⁵

Однако ввиду методологического дефицита данная проблема до 1860‑х гг. оставалась вне поля зрения ученых. Думается, именно по этой причине расширительного понимания система Дюгамеля в германском исполнении так хорошо «ужилась», наложилась на систему Свода, заключавшую в себе исчерпывающий публичноправовой нормативный состав. По этой же причине законоучитель М.М. Сперанского 1845 г.⁶⁶ и ряд подобных книг других упоминавшихся нами авторов‑«законоискусников», изданных до Свода, относились профессорами Н.М. Коркуновым⁶⁷, А.В. РомановичемСлаватинским⁶⁸ и другими к литературе по государственному праву. Именно поэтому в качестве исторически первого варианта системы русского государственного права Н.М. Коркунов называет не систему Дюгамеля, а систему Свода законов⁶⁹. И все это только потому, что до И.А. Андреевского под государственным правом, подобно немецкой науке, разумелось все публичное право. Вот главный камень преткновения.

В свою очередь ход развития русской науки по пути обособления различных областей публичного права обязывал ученых‑государствоведов к уточнению рамок предмета государственного права и, соответственно, его системы. Развитие науки полицейского (административного) права их прямо к этому подталкивало. В решении этого вопроса, как представляется, следует различать два направления, до известной степени обособленных сообразно различию методологии исследования.

Как говорилось ранее, позитивистское направление в русском государственном праве распадалось на две ветви – юридическую и социологическую, – по‑разному решавшие вопрос о предмете отрасли. И те и другие в видении системы отрасли в большей или меньшей степени опирались на систему Дюгамеля. Вместе с тем подходы к структуризации нормативного массива внутри отделов имели методологические различия. Серьезность вопроса обязывает нас подробно на нем остановиться.

Профессор Н.Я. Куприц указывает, что социологический позитивизм как направление в русском государственном праве складывается к 80‑м годам XIX в., хотя истоки его можно усмотреть в работах Чичерина, Сергеевича, Нелидова⁷⁰. Полагаем, что формирование школы социологического позитивизма можно отнести к более раннему периоду времени. Основоположником ее, видимо, следует признать профессора И.А. Андреевского. Об этом свидетельствуют подходы ученого к определению понятия государства и предмета государственного права, что подтверждается методологией исследования государственно‑правовых явлений⁷¹. Относительно методологии нужно особо заметить: историзм в исследованиях был характерен и для юридического, и для социологического направлений. Вопрос в том – в какой степени. Для школы социологического позитивизма на этапе ее становления историческая методология была единственно продуктивной и явно преобладающей над теоретическими и догматическими методами; позднее историзм дополняется собственно социологическими методами. Для юридического направления ситуация обратная: исторические методы всецело подчинены догматической разработке государственного права и выполняют служебную роль. В этом заключается единственно видимая научная разница между этими двумя направлениями в русском государственном праве.

Суть подхода социологических позитивистов⁷² к вопросу о системе государственного права сводилась к качественно иному пониманию предмета отрасли⁷³. Будучи солидарными с юридическими позитивистами в вопросе о том, что предметом государственного права является само государство⁷⁴, представители социологического позитивизма мыслили его не как юридическую абстракцию (объект или отношение), а как вполне реальную социальную организацию, наделенную качествами субъекта права, складывающуюся из трех основных , элементов: населения, территории и власти⁷⁵. Взаимные отношения этих элементов и составляют, по их мнению, содержание предмета государственного права. При этом презюмировалось: «…отношения государственных элементов вытекают из общественной (социальной) природы человека, как требование его нравственного закона, как необходимые и единственные условия его человеческого развития и утверждения»⁷⁶. Государство, таким образом, мыслилось как явление историческое, объективное, национальное. Характерно что, многие авторы данного направления ссылаются на мысль Гегеля о том, что государство – явление объективно существующее, а не идеальное⁷⁷.

Взгляды социологических позитивистов на систему отрасли и науки покоились на определении понятия государства: вокруг его элементов производилась группировка нормативного материала отдела государственного устройства. Это общее место для всех представителей социолого‑позитивистского направления. Отдел государственного управления уточнялся обыкновенно посредством предметного «урезания»: из него исключались вопросы полицейского и ряда других публичных отраслей права. Структурно же отдел государственного управления либо выделялся отдельно наряду с государственным устройством, либо нормативное его содержание включалось в учение о власти (в подраздел государственного устройства). Методологически для школы социологического позитивизма было характерным широкое использование исторического и социологических методов. Этим был обусловлен избыток исторического материала в литературе данных авторов, многочисленные социальнополитические отступления, делаемые зачастую в ущерб формальнодогматической разработке курсов. Учитывая хотя бы эти скудные методологические посылы, можно заметить, что система Дюгамеля для изложения предмета в таком понимании становилась несколько неудобной. Разберемся теперь в деталях.

Первой работой по государственному праву, вышедшей после длительного «молчания» науки 1840–1850‑х гг., был труд профессора И.А. Андреевского⁷⁸. Вопреки бытующему мнению о том, что данный ученый отвергал систему Дюгамеля⁷⁹, нужно сказать следующее: Андреевский не использовал эту систему только для изложения своего курса, но никак не отрицал ее в качестве системы отрасли и науки. Вот его слова: «Существо такого различия начал государственного права, делаемого немецкими публицистами, яснее представляется для изучающего государственное право (выделено мной. – К. К.) при отдельном и точном рассмотрении вопроса о правительстве и вопроса о народе…»⁸⁰ Таким образом, профессор прибегнул к деструктуризации знания исключительно в педагогических целях, но не более. Последние сомнения развевает включение автором в книгу «О правительстве» третьего раздела – «Об управлении», – по содержанию и структуре схожего с отделением II в книге К.О. Дюгамеля, с исключением из него вопросов полицейского, военного и судебного права⁸¹.

На наш взгляд, именно в содержании третьего раздела учебника профессора И.А. Андреевского и состоит его ценный вклад в развитие системы Дюгамеля и всего знания о системе отрасли. По сути, автор впервые после Дюгамеля, пусть достаточно робко, без догматической и институциональной разработки, но все же очертил границы предмета государственного права за счет адекватного сужения круга вопросов, относимых к разделу государственного управления. Во‑первых, ученый высказался за исключение судебной деятельности из предмета, «требующего, по его выражению, отдельного, специального рассмотрения в курсе судебного права»⁸². Во‑вторых, являясь лектором по курсу полицейского права в Петербургском университете, автор с необходимой определенностью разграничил предметы государственного и полицейского права⁸³. Раздел же государственного устройства был разложен автором на учение о верховной власти, учение о законодательстве и учение о народе (так и не вышедшее в качестве второго тома курса)⁸⁴. Вместе с тем автор не рассматривает эти подразделы как юридические институты, не выявляет их взаимные связи, от чего такое разделение носит по большей части формальный характер. Аналогичной позиции по вопросу о системе отрасли и науки придерживается и профессор А.Л. Блок⁸⁵, поэтому на его работах мы останавливаться не будем.

Близок к профессору И.А. Андреевскому по взглядам на предмет и систему государственного права В.В. Сокольский⁸⁶. Автор, используя в качестве основного историко‑генетический метод исследования⁸⁷, различает государственное право в широком и узком смыслах⁸⁸. В широком смысле государственное право, подобно германской традиции, включает в себя все публичное право, в том числе и государственное право в узком смысле, состоящее из государственного устройства и управления. Предметом изложения автор избирает исключительно государственное право в узком смысле слова, излагая свой курс в четырех частях, первые три из которых составляют содержание государственного устройства (сообразно трем элементам государства), последняя часть посвящена государственному управлению.

Такого же подхода к структуризации государственно‑правового знания придерживается и профессор А.С. Алексеев, производящий деление всего курса на две части – государственное устройство и государственное управление. Первая часть охватывает собой вопросы статусов народа, публичной власти и территории государства. Во второй части рассматриваются вопросы «подчиненной администрации»⁸⁹.

Наряду с учеными, принявшими систему Дюгамеля и адаптировавшими ее к собственным представлениям о предмете отрасли и науки, в направлении социологического позитивизма можно назвать и авторов, формально от нее отказавшихся. Среди них – профессор Н.К. Нелидов. Он рассматривает государственное право в качестве одного из отделов социологии, называя весь цикл наук о государстве политикой⁹⁰. Государственное устройство и государственное управление различаются как дифференцированные предметы, на которые обращена деятельность «государственного начала» (государственной власти. – К. К.)⁹¹. Отсюда «деятельность государственного начала, обращенная на собственную организацию», составляет право государственного устройства – суть государственное право в его понимании⁹². Все становится на свои места, когда выясняется, что включает автор в структуру государственного устройства (государственного права): второй частью в ней значатся «второстепенные органы государственного начала» – пусть в очень усеченном виде, но все же отдел государственного управления⁹³. Формально растворяет отдел государственного управления в государственном устройстве и профессор А.В. Романович‑Славатинский⁹⁴. Хотя в большей степени в этом вопросе ученый все‑таки зависит от системы Свода (и это в 1886 г.!)⁹⁵.

Собственно теоретическая и догматическая разработка системы отрасли и науки была проведена дореволюционными юридическими позитивистами. И прежде всего здесь следует обратиться к трудам профессора А.Д. Градовского. Ученый в своем видении системы государственного права отталкивается от подхода профессора К.О. Дюгамеля, различая два основных отдела устройства и управления. Вместе с тем именно Градовский первым предложил их полноценное формально‑догматическое обоснование в своих «Началах русского государственного права»⁹⁶. Учитывая, что сам профессор К.О. Дюгамель не относил раздел государственного управления «в строгом смысле» к государственному праву, а ввел его в свой учебник лишь из практических соображений⁹⁷, логичнее ее называть «системой Градовского», поскольку именно последний воспринял ее как методологическую парадигму структуризации как догмы, так и научного знания в области государственного права. Профессор Н.М. Коркунов в рецензии на данную работу указывал, что труд А.Д. Градовского суть «первая, действительно научная обработка русского государственного права», ознаменовавшая концептуальный отход от законоискуснической описательности и комментаторства⁹⁸. Градовский первым, «не ограничиваясь историческими разъяснениями отдельных институтов, дал им теоретическое юридическое освещение, осмыслив их как юридические институты, а не как исторические факты вообще»⁹⁹.

Значительным шагом вперед в науке было введение Градовским категории юридического института в государственном праве. Дело в том, что ученый впервые подошел к феномену системы отрасли не «сверху», как то делалось традиционно через предметное распределение норм по отделам, а «снизу» – посредством интеграции норм в институты государственного права и уже затем составления целостного представления о системе. Такой подход покоится на строгом следовании автором формально‑догматической методологии, обязывающей сводить разрозненные юридические правила к известному теоретическому началу. Выведение Градовским этих теоретических начал (суть принципов) и позволило ему различать отдельные государственно‑правовые институты и ввести, выражаясь современным языком, наряду с предметным критерием институционализации отрасли методологический. Ведь принципы, как известно, есть первейшее формальное выражение метода правового регулирования. Разумеется, профессор А.Д. Градовский не предлагает нам таких прямых теоретических выкладок. Он не дает даже определения предмета государственного права, не говоря уже о системе. Изложенное – плод наших историко‑теоретических измышлений, – тем не менее позволяет судить о том, что для Градовского система государственного права стала не предметной, а институциональной. Таковой она явилась в науке впервые.

Интересно то, как профессор приходит к выделению институтов в государственном праве. Выделяя, например, в структуре государственного устройства институт «учение о законе», автор дифференцирует его нормативный состав на три группы правил: «учение о порядке составления и обнародования закона», «учение о силе закона» и «учение о действии закона»¹⁰⁰. При этом каждый из подинститутов (по терминологии Градовского получается именно так) также имеет свое теоретическое начало – «цель», вокруг которой и происходит группировка норм. Таким началом для «учения о порядке составления и обнародования закона» являются условия, при которых «распоряжение, исходящее от государственной власти, может иметь обязательную силу закона»¹⁰¹. Для «учения о силе закона» – условие отмены закона только таким же законом¹⁰². И так далее. Получается достаточно развернутая институциональная сетка, умещаемая в два традиционных отдела государственного устройства и управления.

За счет институционализации Градовский приходит и к уточнению предмета государственного права. Автор теоретически обосновал содержание отдела государственного управления. Если государственное устройство заключает в себе учение о самом существе «верховных прав», то государственное управление есть «учение об осуществлении верховных прав… и тех целей государства, к достижению которых оно стремится»¹⁰³. Во‑первых, профессор объединил в отделе управления вопросы осуществления прав как исполнительной власти, так и власти законодательной, поскольку Россия являлась монархией неограниченной. Вместе с этим были исключены вопросы судебного права. Во‑вторых, Градовский разграничил здесь предметы полицейского и государственного права. Первое, по его мнению, должно рассматривать «учение об осуществлении государственных целей… с точки зрения практических мер и способов», необходимых для их осуществления. «Государственное же право… не говорит, однако, о практических мерах к их осуществлению. Оно имеет в виду: во‑первых, распределение этих задач между разными государственными установлениями и, во‑вторых, организацию установлений, соответствующую предположенным целям»¹⁰⁴. Наконец, теоретическим построением, в соответствии с которым автор производил дифференциацию и интеграцию норм раздела государственного управления, явилась конструкция государственной должности¹⁰⁵.

Труд профессора А.Д. Градовского был продолжен его учеником – Н.М. Коркуновым. Помимо первого обстоятельного разбора всех известных к тому времени науке государственного права подходов к систематизации отраслевого нормативного массива и государственно‑правового знания, ученый предложил собственное видение системы отрасли, науки и дисциплины¹⁰⁶. Интересен тот факт, что, обстоятельно критикуя систему Дюгамеля, Н.М. Коркунов, по сути, ей же и следует¹⁰⁷. Он предлагает выделить в государственном праве общую и особенную части. К первой относятся вопросы государственного устройства (по Дюгамелю), разделенные на четыре блока, три из которых посвящены элементам «юридического отношения государственного властвования»¹⁰⁸: субъектам, объектам и содержанию; последний (в системе – первый) заключал в себе «общую характеристику государственного строя»¹⁰⁹. Особенная часть составлялась из «частных проявлений государственной власти», к коим относились отделы верховного управления, подчиненного управления, местного самоуправления и обеспечения законности управления¹¹⁰.

В отличие от А.Д. Градовского, положившего в основу систематизации отдела государственного устройства идею законности, Н.М. Коркунов предложил распределять нормы по институтам сообразно юридической конструкции «отношения государственного властвования» посредством выделения основных ее элементов: субъектов государственного отношения – монарха и подданных, его объектов – власти, ее функций и органов, и содержания – прав и обязанностей монарха и подданных. Здесь ученик, по сути, следует подходу учителя, заявленному им в «Началах…», но, что важно, идет дальше и дает обстоятельное теоретическое обоснование такому распределению нормативного материала. Что касается отдела государственного управления, то Н.М. Коркунов здесь следует системе Градовского, но опять‑таки отталкиваясь от несколько иных теоретических оснований. Принцип государственной должности, как и принцип законности в государственном устройстве, профессор опускает и дифференцирует институты исключительно исходя из разграничения целей и форм государственной деятельности¹¹¹. Вот что он пишет: «Государственное право имеет дело не с содержанием государственной деятельности, не с интересами, осуществлению которых служит государственная власть, а с формами, в каких выражается распоряжение властью, ее направление к служению тем или другим интересам. Поэтому и система особенной части государственного права должна быть основана не на различии содержания, а на различии форм государственной деятельности»¹¹². Посредством дифференциации форм государственной деятельности профессор выделяет четыре института – верховного управления (включая законодательство), подчиненного управления, местного управления и обеспечения законности управления.

Во взглядах профессора Н.М. Коркунова на систему отрасли и науки есть еще один интересный момент. Заключается он в том, что содержание отдела государственного устройства составляет, по мнению ученого, общую часть русского государственного права. В известной мере эта идея созвучна позиции профессора И.А. Андреевского, согласно которой общей частью охватывается рассмотрение «главных существенных оснований государства»¹¹³, особенной – «те законные начала, на основании которых проявляется деятельность верховной государственной власти»¹¹⁴. Русскому государственному праву такой подход к определению общей части как правовой общности доселе был неизвестен. Традиционно к общему государственному праву относили то, что составляет собственно теорию государственного права – общие начала, характерные для государственного быта европейских стран¹¹⁵. И такое его понимание имеет свое сугубо практическое основание. Дело заключается в том, то с 1848 г. в России приостановилось преподавание зарубежного государственного права. И курс теории государственного права, широко преподававшийся, кстати, в германских университетах как часть общего учения о государстве, оказался наиболее годен для донесения до отечественного студенчества знаний о государственно‑правовых институтах Европы, восполняя, таким образом, информационный вакуум николаевского времени¹¹⁶. Представление же об общем государственном праве как о системе норм, распространяющих свое действие на все частные государственно‑правовые институты, как о некоей правовой общности стало складываться, как видим, лишь к концу XIX в. Между тем следует заметить, что данные подходы не пересекаются и не исключают друг друга, поскольку первый из них касается системы науки и учебной дисциплины, второй же носит исключительно нормативный характер и применим исключительно к системе отрасли. Единственное негативное следствие такой ситуации сводится к создавшейся в науке терминологической путанице, наблюдаемой, увы, по сей день в беспредметных спорах о том, быть ли общей части в конституционном праве или не быть. Но об этом позже. Здесь же только особо отметим то, что предложение о структуризации нормативного массива отрасли на общую и особенную части и его теоретическое обоснование прозвучали из уст И.А. Андреевского и Н.М. Коркунова еще в дореволюционной науке. В структуру общей части, по их мнению, укладывался отдел государственного устройства.

К началу ХХ в. позитивистская юридическая мысль пришла к практически современному пониманию предмета и системы государственного права. Во‑первых, тенденция к сужению предмета отрасли привела к отказу от выделения государственного управления в самостоятельный отдел. Во‑вторых, теоретически было обосновано содержательное несоотвествие термина «государственное право» в его германском понимании фактическому нормативному содержанию отрасли, и все чаще она стала именоваться правом конституционным, регулирующим исключительно вопросы государственного устройства, либо государственным правом в узком смысле слова¹¹⁷. В‑третьих, на этой почве происходит сближение обоих направлений позитивизма в вопросе предмета и системы отрасли.

Профессор Н.О. Куплеваский в своей работе 1902 г. прямо заявляет, что государственное право следует различать в широком и узком смыслах. Ученый не отказывает нормам, регулирующим государственное управление в их государственно‑правовой природе, а предлагает понимать более широко само государственное устройство: «Организация и общие формы деятельности государственных органов принадлежат к праву государственного устройства, или, проще говоря, к государственному праву»¹¹⁸. Все остальное суть «принципы и правила… которым эти органы должны в своей деятельности следовать, составляет предмет административного и судебного права»¹¹⁹.

Профессор Ф.Ф. Кокошкин на страницах своих лекций по общему государственному праву рисует стройную картину дифференциации правовых норм и отношений на основные и производные¹²⁰. Руководствуясь этой логикой, к государственному праву, именуемому им конституционным, автор относит исключительно основные нормы, определяющие, во‑первых, содержание основных юридических отношений между государством и подданными – их взаимные права и обязанности; во‑вторых, нормы, определяющие территорию (право подданства, сословий), и, в‑третьих, нормы, устанавливающие состав, устройство, предметы ведения и формы деятельности непосредственных (высших) органов государства¹²¹. Сообразно этому автором строится институциональная система отрасли, состоящая из трех основных отделов.

Итак, в трудах юридических и социологических позитивистов дореволюционная наука государственного права вплотную подошла к теоретической постановке вопросов предмета и системы отрасли. Формально догматический и теоретический методы исследования утвердились в качестве основных, направляя юридическую науку на путь размежевания с социологией, политикой и историей. Было выработано твердое разграничение феноменов отрасли права, соответствующей ей науки и учебной дисциплины. Размежевание предметов отраслей публично‑правового цикла обусловило эволюцию знания о системе отрасли от предметного к институциональному. Происходит трансформация мышления из дедуктивного к индуктивному. Наконец, появляется, пусть в зачаточном виде, конструкция государственно‑правового института, аккумулирующего вокруг определенного юридического начала – принципа соответствующий нормативный состав.