Методы толкования

В немецкой теории права выделяются четыре классических метода толкования права. Критериями для интерпретации выступают: текст, история создания закона, его система и преследуемые им цели³.

Грамматическое толкование

Толкование означает прежде всего исследование текста нормы, т.е. уяснение значения слова в соответствии с его общим или специальным употреблением, в том числе использованием данного слова в конкретном законе¹. При отсутствии законодательного определения термина для установления его общего значения используются словари и общие правила грамматики².

При этом необходимо учитывать, что законодатель часто придает терминам, используемым в обыденной жизни, специальное значение. …

Кроме того, в разных или даже одном законе один и тот же термин может иметь разные значения. …

Следует подчеркнуть, что смысл одного и того же слова может варьироваться не только в законе, но и между разными людьми. К примеру, понимание того, в какое время суток начинается день или с какого количества человек можно вести речь о демонстрации, будет различным у каждого из нас. Для установления смысла подобных терминов в Германии используется метод смыслового ядра и смыслового поля³. Смысловое ядро составляют те объекты, которое однозначно подпадают под его смысл. Те же объекты, которые могут быть, а могут и не быть частью объема нашего понятия, составляют так называемое «смысловое поле» или «пограничную зону»⁴.

[…]

… мы можем сделать определенные выводы об объеме регулирования, интерпретируя сам термин, но точный объем такого регулирования только на основе значения слова у нас установить не получится. Результат зависит и от истории закона, его контекста, преследуемых законом целей и других факторов, для чего требуется использование всех доступных методов и источников².

Поэтому правило, установленное в рамках строгой позитивистской традиции, запрещающее толкование текста закона, если его текст ясен³, также известное как «In-claris-verbis» (или «Sens clair-Doktrin», или «Plain-Meaning-Rule»), в современной немецкой догматике признается большинством ученых неверным⁴. Как было показано выше, однозначных терминов не бывает, и значение слова зависит от нескольких факторов. Упор исключительно на текст закона приводит не к желаемой правовой определенности и ограничению произвола на практике, а, наоборот, к обратному эффекту, повышая формализм и статичность права. «Однозначность» конкретного термина в конкретной норме всегда является результатом толкования, в котором важную роль играют все факторы и аргументы, а не исключительно его текст⁵. Юристы не должны быть «бесчувственными машинами» в процессе интерпретации норм. Они должны действовать в духе закона, вынося решение с учетом особенностей конкретного дела, обеспечивая справедливое и разумное применение закона в данной ситуации, не ожидая разъяснений сверху или реакции законодателя по устранению возможных пробелов.

Определенную сложность при толковании представляют собой специальные термины, определение которых дается в законе. Их дефиниции часто несовершенны или законодатель иногда сам не придерживается данного определения, особенно при внесении последующих изменений в закон. Помимо этого, постоянно происходящие изменения в обществе приводят и к изменению значения существующих терминов. Поэтому установление значения термина в каждом конкретном случае должно происходить при помощи всех допустимых методов и с учетом данного законодателем определения.

Кроме того, в законе существует большое количество неопределенных понятий, например «умысел» или «недостаток», а также общих оговорок¹, например «добросовестный» или «противоречащий основам нравственности», толкование которых требует не только более точного и основательного подхода, но и оценки со стороны правоприменителя. Такая оценка возможна также с использованием всех методов интерпретации законов, а не только грамматического метода.

Таким образом, грамматический метод предоставляет нам чаще всего только первую зацепку, позволяет нам установить приблизительные границы толкования, которые требуют оценки и анализа с помощью других методов.

Исторический метод

При наличии нескольких возможных вариантов толкования логичным представляется изучение вопроса, какими представлениями руководствовался законодатель при принятии закона. Благодаря данному методу в толкование вводится исторический элемент. Изучается история принятия закона, его предшествующие редакции, исторический контекст с целью получения новой информации для выбора правильного варианта толкования².

Цели и намерения законодателя не всегда легко установить. Современный законодатель - это прежде всего парламент страны, принимающий в установленном порядке законы¹. Однозначного ответа на вопрос, чье мнение должно быть учтено и в каком объеме, в немецкой литературе выработано не было, поэтому изучаются протоколы заседаний палат или соответствующих комиссий, пояснительные записки к законопроекту и другие документы, свидетельствующие о влиянии на формулировку конкретной нормы². Мнения всех участников законотворческого процесса и депутатов, обсуждающих закон перед его принятием, зачастую не совпадают, поэтому подобные исторические исследования не всегда могут дать исчерпывающую информацию и служить неопровержимыми доводами в пользу того или иного вывода³. Кроме того, законодатель, исходя из определенной модели, иногда просто не думал обо всех вариантах, которые могли возникнуть впоследствии на практике, вследствие чего необходимая информации просто отсутствует.

Помимо истории создания закона требуется учитывать и последующее развитие права и общества, так как происходящие изменения влияют и на интерпретацию правовой нормы. Наиболее ярко данное изменение можно проследить на примере толкования общих оговорок, требующих обязательной оценки со стороны интерпретатора⁴. На их значение влияют не только их место в законе и цели, преследуемые законом, но и господствующие в обществе в момент интерпретации нормы общеправовые и моральные принципы. То, что считалось недобросовестным 20 лет назад, сегодня или завтра может соответствовать представлениям морали и справедливости. …

Систематический метод

Общие положения. Систематический метод толкования основывается на тезисе, что система норм права должна быть свободной от противоречий и каждая норма должна гармонировать со всей системой⁵. Поэтому в рамках систематического метода нужно выбрать тот вариант толкования, при котором норма будет лучше всего гармонировать с другими нормами¹. Полученный результат при этом не нужно переоценивать. Если в конце XIX в. в рамках «юриспруденции понятий»² в немецком праве под такой системой понималась статичная пирамида из определений, правил и исключений, то на сегодняшний день система права представляет собой подвижную конструкцию, состоящую из ценностей и принципов, где всегда есть место для оценки полученного результата³. Поэтому, забегая вперед, необходимо подчеркнуть, что в современной немецкой теории систематический метод не носит доминирующего характера.

[…]

Специальные правила толкования. В немецкой теории также существуют несколько специальных правил систематического толкования, которые известны и на постсоветском пространстве, но их применение и понимание не всегда совпадают с немецкой методикой, поэтому остановимся на них подробнее.

Исключения не подлежат расширительному толкованию. Первое из них говорит, что установленные в законе исключения или исчерпывающие перечни должны толковаться узко¹. Подобные обоснования результатов толкования можно также часто встретить в российской литературе² или решениях суда³. Однако необходимо отметить, что немецкая методика отрицает данное правило во всей его абсолютности, указывая на то, что исключения в рамках их цели не только могут толковаться расширительно, но и даже быть доступны аналогии⁴.

Во-первых, в каждом конкретном случае необходимо прояснить вопрос, является ли рассматриваемое правило действительно исключением⁵. Ведь не любому законодательному ограничению должно автоматически приписываться свойство исключительности. Формулировка закона служит лишь одним из факторов для определения исключения, но не единственным В большей степени должно быть исключение по сути⁶. Для этого необходимо очертить систему законодательного решения, очертить контуры концепции, а уже после этого установить наличие «исключения из правила» в рамках данной концепции.

Во-вторых, законодатель при создании исключений и исчерпывающих списков может так же неточно выразиться, как и при создании других законов, поэтому корректировки данных неточностей не только допустимы, но и желательны.

С учетом сказанного необходимо признать, что для исключений действуют все методы толкования⁷. Рассматриваемое правило должно пониматься в том смысле, что с помощью толкования принципиальное решение законодателя не должно быть сведено к нулю⁸. Если этого требует, например, цель закона, то отдельные понятия могут толковаться расширительно или быть доступны аналогии, что в российской теории нередко отвергается¹.

[…]

Преимущество специального закона перед общим. Следующее правило говорит о преимуществе специального закона перед общим (lex specialis derogat legi generali).

На постсоветском пространстве данное правило часто не действует в отношении кодексов, и в литературе, например, часто говорится о приоритете Гражданского кодекса перед другими специальными законами, хотя кодексы принимаются в форме «обыкновенных» законов². Некоторые страны даже закрепили правило о преимуществе кодексов в специальных законах о нормативно-правовых актах¹. Такую тенденцию можно объяснить отсутствием в начале становления рыночной экономики достаточного количества законов, соответствующих новым требованиям времени. Кроме того, со времен СССР существует опасность, что с помощью других нормативных актов с одинаковой правовой силой, но принимаемых не парламентом, а другими органами, логическая система кодекса будет нарушена и, по сути, сведена к нулю². Не вдаваясь в дискуссию о целесообразности сохранения данного принципа в современном законодательстве постсоветских стран, хотелось бы привести аргументы в пользу обратного правила, которое действует в Германии.

Правило, устанавливающее преимущество специального закона перед общим, объясняется прежде всего юридической логикой: в специальном законе многие проблемы находят более точную проработку, и, следовательно, в них более точно и конкретно выражается воля законодателя³. Кроме того, иная последовательность ведет к риску, что специальный закон никогда не будет применяться. При следовании данному правилу, наоборот, будет действовать специальный закон без опасности, что какая-то не урегулированная в специальном законе проблема останется без решения, так как существует общее правило⁴.

Необходимо отметить, что указанный принцип о приоритете специального закона тоже не должен пониматься абсолютно⁵. При его применении требуется установить с учетом преследуемых законами целей, идет ли речь о действительно специальном законе. Специальным можно признать только такой закон, который наряду с условиями применения общего закона содержит как минимум одно дополнительное, специальное условие⁶. …

Преимущество закона, принятого позже. Принцип преимущества изданного позднее закона перед ранее изданным законом (lex posterior derogat legi priori) также известен на постсоветском пространстве¹. Как и с первыми двумя правилами, необходимо иметь в виду, что рассматриваемое правило не обладает исключительным характером. Для его действия требуется установить, хотел ли законодатель с помощью новой нормы полностью заменить существующую (потому что только в этом случае можно вести речь о преимуществе нового закона) или, может быть, только в какой-либо части, что приведет к противоположному выводу, при котором обе нормы сохранят свое действие².

Толкование в соответствии с Конституцией. Одной из разновидностей систематического толкования является толкование в соответствии с Конституцией (verfassungskonforme Auslegung).

В основе данного метода лежит идея о том, что в существующей иерархии законодательных актов нижестоящие нормы не должны противоречить вышестоящим, иначе они признаются ничтожными. Такие же правила действуют и во всех странах постсоветского пространства.

В немецкой теории и практике Конституция и основные права человека занимают особое место. В отношении толкования законодательных норм это проявляется в том, что при наличии нескольких вариантов интерпретации нормы, один из которых ведет к противоречию с нормой Конституции, должен быть выбран тот вариант, который позволит сохранить действие нормы³. Если же с помощью толкования не удается найти никаких вариантов толкования, которые бы устраняли противоречие с Конституцией, то такую нижестоящую норму следует признать ничтожной. Абсолютная граница такого толкования пролегает там, где полученный результат интрепретации нормы попадет в прямое противоречие с текстом закона и однозначно установленной волей законодателя⁴.

Например, в § 70 УПК Германии установлено, что в случае отказа от дачи присяги без наличия установленного законом основания для такого отказа на такое лицо может быть наложен штраф или к нему применен арест. Установленный текст присяги до внесения в 2004 г. в закон изменений был составлен исключительно с религиозной формулой. В то же время в абз. 1 ст. 4 Основного закона Германии закреплена свобода вероисповедания, которая включает в себя свободу не исповедовать никакой религии¹. Параграф 70 УПК Германии предусматривал основания для освобождения от дачи присяги с религиозной формулой для лиц другого вероисповедания, но не для лиц, не исповедующих никакой религии, поэтому возник вопрос о противоречии § 70 УПК Германии Основному закону. По решению Конституционного суда Германии в этом случае норма должна была истолкована в соответствии с Конституцией таким образом, что под таким «законодательным основанием» должна пониматься сама абз. 1 ст. 4 Основного закона Германии и освобождать от дачи присяги по мотивам неисповедования какой-либо религии. В данном случае Конституционным судом Германии был выбран тот вариант толкования термина «законодательное основание», при котором норма не прекратила своего действия².

Рассматриваемый способ толкования действует и для норм гражданского права. Ярким примером такого толкования можно назвать признание в гражданском праве так называемого «общего права личности» (allgemeines Persönlichkeitsrecht). Не закрепленное в Основном законе, оно было изначально выведено Конституционным судом Германии из права на общую свободу действий (абз. 1 ст. 2 Основного закона Германии) и права на защиту достоинства человека (абз. 1 ст. 1 Основного закона Германии) и призвано защищать сферу частной жизни человека в публичном праве³. При создании ГГУ в конце XIX в. законодатель не имел представления о необходимости защиты такого права в гражданских правоотношениях. Более того, до решения Конституционного суда данное право более полувека не защищалось в ГГУ. Сегодня защита нарушений данного права происходит, помимо прочего, и в рамках абз. 1 § 823 ГГУ. Как мы уже упоминали выше, согласно данной статье возмещению подлежит ущерб, возникший, помимо прочего, в результате посягательства на «иное право» лица. Под «иным правом» при этом понимаются исключительные и абсолютные права⁴. Интерпретируя понятие «иного права» в соответствии с Конституцией, в судебной практике и доктрине было признано, что общее право личности в силу его исключительного характера должно признаваться в качестве «иного права» и подлежать защите согласно абз. 1 § 823 ГГУ⁵.

В последующих решениях Конституционного суда метод толкования в соответствии с Конституцией получил свое дальнейшее развитие. Конституция образует определенную систему ценностей¹ и принципов² в государстве, которые должны учитываться и при толковании нижестоящего права, так как все законы в определенной степени конкретизируют эти положения³. Поэтому из нескольких вариантов толкования должен выбираться не просто тот вариант, который не противоречит Конституции, а вариант, который в наибольшей степени содействует реализации положений Конституции, способствуя созданию единого правопорядка⁴. Поэтому толкование в соответствии с Конституцией служит тому, чтобы перенести эти ценности и принципы в обычное законодательство⁵.

Особую сложность данный вид толкования представляет в частном праве. Согласно господствующей в немецком праве теории, основные права человека в отношениях между частными субъектами действуют опосредованно⁶ (Drittwirkung der Grundrechte)⁷. В связи с этим реализация конституционных положений и установок осуществляется с помощью толкования неопределенных понятий и общих оговорок⁸.

Например, в практике возник вопрос, может ли наимодатель отказать нанимателю в установке спутниковой антенны на стене дома для просмотра телевизионных программ на родном языке. Согласно предл- 2 абз. 1 ст. 535 ГГУ наимодатель обязан передать вещь нанимателю в состоянии, пригодном для оговоренного пользования. С учетом возникающего нарушения внешнего вида здания такую обязанность в принципе надо отклонить. С другой стороны, каждому человеку согласно абз. 1 ст. 5 Основного закона Германии гарантируется свободный доступ к источникам информации. Чтобы наниматель мог вообще реализовать свое право, ему требуется установить антенну на свой дом, поэтому из-за отсутствия другой возможности получения данной информации понятие «состояние, пригодное для оговоренного пользования» в ст. 535 ГГУ должно толковаться в соответствии с Конституцией таким образом, что к такому состоянию должна относиться и возможность получения телевизионного сигнала на иностранном языке, включая при необходимости установку телевизионной антенны на стене дома¹.

Во избежание недоразумений необходимо отметить, что подобное решение в указанном примере не приводит к установлению общего правила в пользу нанимателя на установку спутниковой антенны. Оно лишь показывает, что при толковании суд должен учитывать и закрепленные в Конституции права сторон на собственность (наймодатель) и на получение информации (наниматель). В каждой конкретной ситуации суд должен противопоставлять права наимодателя и нанимателя и находить оптимальный вариант решения конфликта именно в рассматриваемой ситуации, изучив, помимо прочего, иные возможности получения информации на родном языке без обязательного ограничения прав наимодателя. С учетом развития информационных технологий и возможностей получения телевизионной картинки, в частности через Интернет, решение схожего конфликта может привести к противоположному результату.

Телеологическое толкование

Общие положения. Четвертым методом толкования права является телеологический (греч. Телос - «цель», «смысл»), при применении которого толкование закона происходит в соответствии с преследуемой им целью². Простой на первый взгляд метод толкования требует при своем применении особого внимания.

Если цель нормы однозначно установлена, то и проверка полученного результата толкования на его соответствие цели не представляет большой сложности. Например, рассмотрим надпись на двери магазина, запрещающую вход в магазин с собаками. Возникает вопрос о допустимости посещения магазина с другими домашними животными. Ответ будет отрицательным, если преследуемой целью такого правила является соблюдение санитарно-гигиенических требований, которые будут нарушены при посещении магазина с другими домашними животными. Если же мы установим, что хозяин магазина повесил данное объявления с целью недопущения именно собак (допустим, из-за своей нелюбви к ним), то и ответ на поставленный вопрос будет утвердительным.

На этом простом примере толкования волеизъявления мы видим, что его результат полностью зависит от установления преследуемой цели, которую в рассматриваемом примере мы можем узнать непосредственно от собственника магазина. В ситуации с установлением целей закона определить адресата для подобного вопроса не так просто. Какие именно документы являются выражением воли законодателя: размышления депутатов парламента, принимающих закон, или участников, разрабатывавших его проект, или мнение профильного комитета парламента, через который проходит проект, или пояснительная записка к проекту?¹ Зачастую закон преследует не одну, а несколько целей, что делает процесс толкования еще более сложным и требующим соответствующего обоснования.

Рассмотрим теории по установлению целей закона.

Теории по установлению цели закона. В немецкой теории в первую очередь выделяются два основных подхода к вопросу определения целей закона: субъективный и объективный.

Субъективная теория. Так называемая теория субъективного толкования призывает ориентироваться при установлении цели закона исключительно на историческую волю и умысел законодателя². Законодатель преследует в момент создания закона совершенно определенные цели в определенной исторической парадигме, выбирая между различными вариантами решения проблемы, поэтому данная воля законодателя должна быть определяющей при толковании права³. Правоприменитель становится «думающим помощником законодателя»⁴.

Противники данной теории указывают в первую очередь на то, что адресата закона можно связать его текстом, а не какими-то другими материалами о принятии закона⁵. Кроме того, часто просто невозможно найти соответствующие документы о том, какую именно цель преследовал законодатель при установлении данного правила, или такие документы просто недоступны, поэтому установление цели (а с ним и телеологическое толкование) невозможно будет применить⁶

Объективная теория. Представители объективной теории предлагают выводить преследуемую законом цель из самого закона в момент его применения¹. Воля же исторического законодателя либо не должна учитываться совсем², либо должна восприниматься с учетом особенностей настоящего времени³. Каждый закон после своего принятия начинает жить собственной жизнью, которая распространяется и на правоотношения, упущенные или не урегулированные в процессе законотворчества. Правоприменитель должен быть освобожден от представлений исторического законодателя, так как социальные структуры и отношения находятся в постоянной динамике вследствие политических, социальных, экономических, правовых и фактических изменений в обществе. Если же оставить происходящие с момента принятия закона перемены без внимания, то это приведет к его «окаменению», в то время как правоприменитель должен толковать закон в соответствии с ценностями, действующими в момент разрешения спора. В противном случае уменьшается акцептирование данной нормы в качестве масштаба человеческого поведения и правопорядка в обществе⁴.

Основным аргументом против данной теории является прежде всего нарушение принципа разделения властей и принципа законности, ведь в демократическом государстве именно законодательной власти передана монополия на принятие законов, поэтому правоприменители должны быть связаны представлениями законодателя и применять нормы права в установленном законодателем порядке⁵. Если же данную волю проигнорировать, то существует опасность, что она будет заменена волей правоприменителя⁶. Кроме того, крайние варианты объективной теории очень либеральны в отношении текста закона и при поиске пробелов, что приводит при применении закона к непредсказуемости результатов⁷.

Современная теория. Каждая из представленных теорий кладет в свою основу противоположные критерии для установления преследуемых законом целей. Современная теория пытается объединить два этих подхода¹, устанавливая примерно следующие правила для определения целей закона.

Изучение истории принятия закона и установление целей, преследовавшихся историческим законодателем, являются обязательными для интерпретации норм, так как данная воля законодателя является тем объективным фактором, который не может быть проигнорирован правоприменителем. При определении целей закона мы должны ориентироваться и на результаты, полученные с помощью других методов толкования. Сознательно расставленные законодателем приоритеты и произведенная им оценка ценностей при разрешении конфликта должны учитываться при толковании. Законодатель ориентируется в процессе создания закона на представления своего времени, а они являются динамичным фактором, меняющимся с течением времени². Поэтому правоприменитель должен проверить цели закона на их актуальность и, соответственно, обязательность с учетом современной ситуации, адаптируя их в определенных границах к условиям настоящего времени³. Если же установление преследуемой законодателем цели невозможно ввиду отсутствия необходимых материалов именно по данной норме или их противоречивости, а также в случае существенного изменения той ситуации, в которой принимался закон, то данная цель должна выводиться из самого закона.

Важной составляющей современного подхода является установление противостоящих в рамках принятого регулирования интересов, которые также оказывают влияние на результат толкования. Правоприменитель должен выяснить, какие интересы преследуются сторонами в конкретном случае и как законодатель решил данный конфликт интересов, какому из этих интересов он отдал предпочтение или какой баланс между ними он нашел, выбирая тот вариант, который способствует наиболее полной реализации данной цели.

В результате телеологического толкования можно получить несколько возможных решений, между которыми приходится выбирать, что привносит в процесс толкования определенный элемент неоднозначности и спорности. С другой стороны, данный метод привносит новые аргументы для выявления противостоящих интересов и определения преследуемого законом баланса между ними.

[…]

Методы толкования, выходящие за пределы текста нормы. Как мы уже отмечали выше, одной из задач толкования права является его совершенствование². В законотворческой деятельности часто встречаются случаи неудачной реализации законодательной воли, которые требуют корректировки в процессе правоприменения. Допустимость такой корректировки закона связана с наличием в праве недостатков в формулировке закона или его концепции, в то время как конфликты в процессе применения права необходимо устранять, не дожидаясь действий законодателя. Поэтому правоприменитель не может быть ограничен представленными выше классическими методами толкования, и у него должны быть возможности для выхода за пределы смыслового поля использованного законодателем термина, которое, в свою очередь, представляет собой границу классических методов толкования. Необходимость этого обосновывается прежде всего положениями Основного закона Германии.

Во-первых, согласно абз. 3 ст. 20 Основного закона Германии исполнительная и судебная власть в процессе правоприменения связаны не только законом, но и правом. Данная норма подчеркивает не только отрицание узкого позитивизма, но и тот факт, что право не состоит исключительно из писаного права¹. Поэтому правоприменители должны иметь в виду, что существующее право охватывает помимо законов и установленную Конституцией систему ценностей, которая должна находить свое отражение при решении конкретных дел с возможностью при необходимости выходить за пределы текста закона и оценивать полученный результат на его соответствие господствующим ценностям². Хочется подчеркнуть, что к получаемым при этом результатам предъявляются более строгие требования относительно их методического обоснования, чем к случаям классического толкования права в рамках смыслового поля нормы³.

Во-вторых, в абз. 1 ст. 3 Основного закона Германии закреплен принцип равенства всех перед законом. В соответствии с ним не допускается без наличия на то особого основания по-разному решать по существу схожие случаи, и одинаково - не похожие друг на друга случаи⁴. Категории споров обладают своей индивидуальностью и спецификой, в связи с чем и решение должно приниматься с учетом данной уникальности, поэтому у правоприменителя в соответствии с принципом равенства должна быть возможность реагировать на уникальность возникшего конфликта.

Таким образом, исполнительная и судебная власть в своих решениях должны руководствоваться в первую очередь законом, но не слепо, а разумно претворять в жизнь принятое законодателем решение определенного конфликта интересов и иметь для этого возможность выхода за пределы его текста.

Телеологическая редущия и телеологическое расширение. Такими методами, в частности, являются телеологическая редукция и телеологическое расширение. Телеологические расширение или редукция применяются в тех случаях, когда требуется выйти за пределы смыслового поля. Такая потребность появляется, если в сравнении с преследуемой целью текст закона сформулирован неточно, а мы в результате толкования приходим к выводу, что определенная категория случаев должна подпадать или не подпадать под его действие. Важно отметить, что указанные методы необходимо отличать от ограничительного и расширительного толкования, которые охватывают исключительно толкование понятий в пределах смыслового поля толкуемой нормы⁵.

Телеологическая редукция. Телеологическая редукция используется, если спорная норма не должна применяться к определенной категории дел, так как в противном случае установленная законодателем цель не будет находить своей реализации¹. Другими словами, при сравнении текста закона с преследуемой целью устанавливается, что закон был сформулирован шире, чем нужно.

[…]

Телеологическое расширение. В случае же с телеологическим расширением текст статьи должен применяться к той категории случаев, которые хотя и не подпадают под ее буквальный текст, но должны подпадать под ее действие, учитывая преследуемые законом цели¹. Необходимо заметить, что некоторые авторы выделяют данный метод как один из подвидов применения права по аналогии², но нам бы хотелось подчеркнуть, что в данном случае речь идет не о правоотношениях, не урегулированных в законе, а об отношениях, которые с учетом преследуемой этим законом цели должны были быть урегулированы, но были упущены законодателем. Другими словами, телеологическое расширение имеет место в тех случаях, в которых воля законодателя получила недостаточно точное выражение в тексте закона, а в случае с аналогией такая воля законодателя просто отсутствует³.

[…]

Применение права по аналогии. Следующим методом по устранению пробелов в праве является применение законодательства по аналогии. При этом различаются известные и на постсоветском пространстве⁵ аналогия закона и аналогия права⁶.

Что касается аналогии закона, то ее понятия в российской и немецкой методике в целом совпадают. Под ней понимается применение нормы права к схожей, не урегулированной в законе ситуации¹ …

Под аналогией права в российской теории понимается применение общих начал и смысла законодательства при отсутствии нормы, регулирующей сходные правоотношения³. В немецкой методике под аналогией права понимаются случаи развития из нескольких норм общего принципа или идеи, действие которых распространяется на неурегулированную, но схожую ситуацию⁴, т.е. общие идеи и принципы понимаются весьма конкретно, а не настолько глобально, как в российском праве. Примерами аналогии права могут послужить выведение частичной правоспособности плода в утробе матери из норм права, защищающих интересы неродившегося ребенка до его рождения⁵…

Кроме того, нам бы хотелось в первую очередь остановиться на условиях применения права по аналогии. Во-первых, это отсутствие запрета на аналогию, который известен в первую очередь уголовному праву и праву об административных правонарушениях. Во-вторых, требуется установление пробела в регулировании, который не был умышленно оставлен законодателем в процессе создания нормы, т.е. пробел был не замечен им и не входил в план законодателя относительно регулирования данной проблемы (planwidrige Regelungslücke)⁷. Во-вторых, требуется найти законодательную норму, регулирующую схожие с неурегулированным конфликтом интересы с учетом преследуемых данной нормой целей, или вывести из других норм права общую идею или принцип, которые сравнимы с возникшей ситуацией¹.

Возвращаясь к использованному примеру о введении в круг объектов, защищаемых абз. 1 § 823 ГГУ, «общего права личности»², следует отметить, что в практике возникла необходимость его защиты не только в виде возмещения ущерба, но и с помощью других форм. Учитывая тот факт, что законодатель конца XIX в. не видел необходимости в защите данного права (неумышленный пробел в законодательстве) и схожести ввиду абсолютного характера права собственности и «общего права личности», данный пробел в регулировании был устранен путем распространения действия § 1004 ГГУ, согласно которому собственник может требовать устранения и прекращения нарушений его права собственности, не связанных с лишением владения, по аналогии и на защиту «общего права личности»³.

Логические приемы толкования. В немецкой науке и практике распространены некоторые логические приемы, которые были известны дореволюционной и советской науке⁴, но не получили, в отличие от Германии, такого широкого распространения на постсоветском пространстве. В связи с этим остановимся на них подробнее.

При этом их нужно отличать от известного современной теории государства и права на постсоветском пространстве логического метода толкования, относительно которого нет единства понимания, так как, по мнению одних авторов, он представляет собой одну из разновидностей грамматического толкования в виде логического анализа текста закона⁵, а по мнению других, он больше напоминает разновидность систематического толкования⁶, но в любом случае не направлен на устранение пробелов в законодательстве.

В немецкой методике большинство из указанных приемов применяются, как и в случае с аналогией, к конфликтам, не урегулированным в законе, и предполагают наличие пробела. Такими логическими формами являются выводы a fortiori, е contrario и ad absurdum.

Вывод а fortiori. Так называемый «тем-более-аргумент» (Erst-Recht-Schluß) представляет собой особый случай применения права по аналогии. Указанный логический прием существует в двух формах: что доказано в отношении меньшего, должно тем более действовать в отношении большего (a minore ad maius); и, наоборот, доказанное для большего должно действовать и в отношении меньшего (a maiore ad minus). Для использования указанного метода необходимо установить наличие пробела, определить сходство обстоятельств неурегулированного конфликта и найденной нормы, а также обосновать достижение преследуемой нормой цели и при применении к неурегулированному конфликту.

[…]

Вывод е contrario. Вывод от противного (argumentum е contrario) является противоположностью аналогии. С его помощью устанавливается, в каких случаях действие нормы не должно распространяться на ситуации иные, чем те, которые предусмотрены в законе¹. Другими словами, если законодатель намеренно не урегулировал какой-либо случай или не упомянул какое-либо условие, то оно не может быть введено с помощью аналогии. Подобное «квалифицированное молчание законодателя» может быть чаще всего установлено путем исторического и систематического толкования.

[…]

Вывод ad absurdum. Следующей логической формой является вывод ad absurdum, который, в отличие от представленных выше методов, не проверяет условия применения нормы, а сравнивает последствия применения различных вариантов толкования, опровергая допустимость найденного варианта толкования через неприемлемость возникающих последствий³. Данный прием исходит из того, что любой закон направлен на установление разумного и справедливого правопорядка, поэтому любые противоречащие справедливому правопорядку или здравому смыслу результаты должны быть отвергнуты. При использовании этого метода правоприменитель должен спроецировать предлагаемый вариант толкования на типичные абстрактные случаи и проанализировать те последствия для практики, к которым приводит такая интерпретация¹. При получении «абсурдного» результата от такого варианта толкования необходимо отказаться².

Большое значение при обосновании данного вывода имеют условия его применения: во-первых, обоснование того, почему полученный результат является неприемлемым; во-вторых, обоснование того, что полученный результат является единственно возможным итогом применения спорного варианта толкования к обстоятельствам абстрактного спора. Необходимо установить, насколько предложенные обстоятельства спора действительно могут иметь место на практике и нет ли возможности избежать этого результата с помощью других методов, например телеологической редукции³. В противном случае данный прием сведется к простой демагогии. Важно показать, к каким негативным последствиям приведет такое толкование конкретно, а не удовлетвориться простой ссылкой на абстрактные интересы.

[…]

Точность результатов. В заключение хотелось бы отметить, что точность получаемых результатов при применении логических приемов зависит прежде всего от того, насколько хорошо были проработаны условия их применения. Если же они должным образом установлены, то само применение не готовит особых проблем. Учитывая тот факт, что при разработке таких предпосылок, в том числе с помощью других методов толкования, часто используются оценочные элементы, и полученные с помощью логических приемов результаты далеко не всегда являются однозначными и единственно верными. В то же время они помогают правоприменителю уяснить, какие именно элементы ему нужно установить для постижения содержания нормы или ее правильного применения¹.

Метод сравнительного правоведения

В качестве еще одного метода толкования права нередко предлагается метод сравнительного правоведения, т.е. изучение решения возникшей проблемы в правовых системах других стран². Оценка такого метода неоднозначна.

Высшие суды Германии неоднократно в своей практике прибегали к этому методу³. Подобный анализ опыта других стран при толковании национального права использовался, однако, для представления зарубежного опыта с целью обогащения аргументации и поддержания вывода, полученного с помощью представленных выше методов⁴.

Представляется, что сравнительное правоведение в большей степени может использоваться при поиске решений для устранения абсолютных пробелов в праве, вызванных отсутствием какого-либо законодательного регулирования, т.е. в таком случае сравнительный анализ выполняет в определенной степени ту же роль, что и для законодателя при издании закона⁵. Если законодатель уже предпринял законодательные шаги по урегулированию какой-либо проблемы, то предпочтение должно отдаваться традиционным методам толкования в рамках принятого закона. В противном случае это может привести к игнорированию нормы национального права в пользу кажущегося предпочтительным решения зарубежного законодателя, что противоречило бы принципам законности и разделения властей⁶.

Соотношение методов толкования

В ходе представления методов толкования мы подчеркивали, что почти все методы известны и на постсоветском пространстве. Однако нам бы хотелось остановиться на вопросе их соотношения.

Однозначного мнения по поводу соотношения методов толкования в Германии нет. Немецкая наука и практика исходят из того, что изначально все методы толкования должны использоваться в равной степени¹. Недопустимо выборочное использование только того метода, который больше подходит под желаемый результат².

Текст закона является отправной точкой любого толкования, и устранение неясностей текста является основной целью данного процесса. Как было отмечено выше, законодатель, формулируя ту или иную статью закона, использует общие слова и термины, смысл которых может меняться в зависимости от обстоятельств, контекста и расстановки акцентов в споре. Система законодательного акта и история его принятия могут оказать помощь в выборе такого варианта толкования, который позволит определить место нормы в законе для того, чтобы нормы не противоречили друг другу и образовывали единую систему. Нельзя забывать и необходимость согласования результата толкования с нормами, стоящими выше в иерархии источников права. Полученные выводы необходимо соотнести с преследуемыми законом целями, установленными в соответствии с представлениями законодателя.

Если по итогам применения всех методов однозначного результата получено не было, то в соответствии с господствующим мнением³ в таком случае необходимо отдать предпочтение тому варианту, который в наибольшей степени способствует реализации целей закона, т.е. именно результатам телеологического толкования при наличии сомнений должно придаваться решающее значение. При этом границей толкования для правоприменителя выступает выбранное законодателем решение конкретного конфликта интересов, которое не может быть преодолено с помощью толкования⁴. При несоблюдении данного правила это приведет к замене воли законодателя на волю интерпретатора, нарушая тем самым принцип разделения властей. Кроме того, последовательная реализация воли законодателя служит установлению правовой определенности и обеспечению равенства всех перед законом⁵. Именно в свете преследуемой законом цели можно понять недостачно точно выраженное законодателем правило.

Подобное значение телеологического толкования подчеркивает еще одно существенное отличие немецкого права от методики толкования права на постсоветском пространстве. Необходимость проверки полученного результата толкования на его соответствие целям закона была также известна в советском праве¹, но телеологическое толкование не рассматривалось как стандартный метод интерпретации правовых норм². Похожая тенденция сохранилась и в настоящее время, когда телеологическое толкование либо вообще не упоминается в качестве способа толкования³, либо ему не уделяется достаточного внимания по сравнению с другими методами⁴.

Право и правовая философия

В заключение необходимо отметить, что толкование права неразрывно связано с теми представлениями о праве, которые господствуют в обществе⁵. Право как регулятор человеческих отношений - такой же комплексный институт, как и сами регулируемые отношения. Поэтому методика права отражает, в свою очередь, уровень правовой науки и ее философию. Методика и философия находятся в постоянном взаимодействии друг с другом. Право в целом и методика в частности отражают те представления, которые господствуют в обществе, поэтому толкование одной и той же нормы может привести к совершенно разным результатам в разных исторических и культурно-правовых контекстах.

И если на постсоветском пространстве нередко ориентируются на текст закона⁶, что свидетельствует о сохранении традиций советского позитивизма¹, то немецкая наука и практика ориентируются на юриспруденцию ценностей (Wertungsjurisprudenz)². Уходящая своими корнями в юриспруденцию интересов (Interessenjurisprudenz)³, современная теория также исходит из того, что в основе каждого правового вопроса лежит конфликт интересов. В процессе создания права законодатель не только выясняет субъективные интересы сторон, но и производит оценку полученного решения, отдавая предпочтение тому или иному решению в рамках закона.

Такая позиция отличается от господствовавшей в XIX в. в Германии «юриспруденции понятий» (Begriffsjurisprudenz), согласно которой нормы права выводяться из логически согласованных друг с другом понятий, находящихся в закрытой и беспробельной системе⁴. В процессе правоприменения не должны были приниматься во внимание ни урегулированные этим правом социально-экономические отношения, ни оказывающие на человеческое поведение ценностные представления⁵. Пришедший на смену юриспруденции понятий в начале XX в. «юридический позитивизм» (juristisches Positivismus) признавал в качестве источника только принятые государством нормы права, содержание которых не требует никакой проверки, поэтому правоприменитель должен был исключительно руководствоваться данными законами без возможности оценить полученный результат на предмет соответствия каким-либо принципам и идеалам⁶.

Необходимость же такой оценки особенно четко видна при толковании так называемых неопределенных понятий и общих оговорок, например «добросовестности» или «целей, заведомо противоречащих основам правопорядка и нравственности». Любая попытка дать определение данных терминов, насколько это вообще возможно, потребует для выявления основных признаков оценки со стороны правоприменителя. Без нее понятие не только останется нераскрытым, но и не позволит применить себя к конкретному случаю. В процессе применения таких норм всегда должны быть произведена оценка поведения сторон, которая возможна только с привлечением ценностных критериев. Например, ответить на вопрос, противоречит ли договор о сдаче номера в гостинице незамужней паре основам нравственности, невозможно без оценки данной ситуации с точки зрения господствующих в обществе ценностей. В обществе с очень консервативными ценностями ответ будет отрицательным, а с либеральными - положительным. Так в 1975 г. участковый суд г. Эмдена вынес решение о признании такого договора недействительным в силу противоречия добрым нравам (§138 ГГУ)¹, хотя на сегодняшний день уже сама постановка подобного вопроса вызовет только улыбку. Поэтому правоприменительную деятельность нельзя понимать как автоматизированный процесс, результат которого может быть выведен из статичной системы понятий и норм, к чему стремились и юриспруденция понятий, и юридический позитивизм, а в первую очередь как деятельность, носящую оценочный характер.

Такая позиция вовсе не означает, что правоприменитель должен руководствоваться исключительно собственным чувством справедливости или этическими представлениями. В первую очередь в целях повышения степени признания принятого решения и обеспечения равенства закона он должен обосновать свое решение с помощью объективных критериев, в том числе опираясь на систему закона и его текст². Но он также должен установить, какие интересы стоят за данной нормой и каким образом они соотнесены законодателем между собой³. Полученный результат он должен оценить на основе господствующей в обществе системы ценностей и основополагающих принципов, находящих свое отражение в первую очередь в Конституции и принципах права. Образующаяся система носит при этом не статичный, а открытый характер, где требующие конкретизации интересы, ценности и принципы постоянно взаимодействуют, дополняя и одновременно ограничивая друг друга. Выявлению таких взаимодействий и служит методика толкования, позволяя реализовывать преследуемые законом цели и гибко реагировать на возникшие спорные ситуации.

Следование исключительно букве закона приводит к прямо противоположному эффекту, не создавая единого и равного для всех правового пространства, а делая судью неспособным вынести адекватное решение в делах, которые не подпадают под известные схемы⁴, что ведет, в свою очередь, к отторжению проигравшей стороной вынесенного решения. Так как все государства бывшего СССР провозгласили своей целью создание правового государства и объявили человека и его права высшей ценностью, действительное утверждение данных ценностей в качестве основополагающих в практике применения права будет способствовать развитию права в большей степени, чем слепое следование букве закона¹. Методика же может служить тем механизмом для подчинения такого процесса объективным критериям, повышения качества принимаемых решений и усиления правовой дискуссии, в частности, между теорией и практикой.