3. Компетенция компетенции

Во всех союзных государствах признано в качестве основного начала, что формальное и материальное распределение компетенции может быть изменено в пользу той или другой части, т.е. либо в пользу власти союзного государства, либо — отдельного государства, и притом в порядке, указанном в союзной конституции. Это называется компетенцией компетенции союзного государства.

Во всяком случае компетенция компетенции имеет известные пределы, так, например, в Бразилии она не может изменить ни республиканской формы союзного государства, ни равного представительства отдельных государств в сенате (ст. 90, п. 3). Во всех конституциях союзных государств границами компетенции служат известные права отдельных государств: это не так называемые права сочленства, т.е. права, предоставленные всем государствам-членам как непосредственное следствие конституции союзного государства, но так называемые особые права, т.е. определенные права отдельных государств в их отношении к совокупности государств-членов, образующих союзное государство; права эти суть исключение из правила, и притом в пользу отдельных государств-членов. Они проистекают не из конституционного положения сочленства, но основаны на особых юридических титулах, в частности, на договорах. Такие особые права встречаются как в народно-суверенных (например, Аргентина, ст. 104), так и в монархических союзных государствах, будь они парламентарными (см. Канада, ст. 24, особые права в пользу Нового Брауншвейга; Австралия, ст. 95, особые права для Западной Австралии) или конституционными (например, Германская Империя...). Такие права могут быть изменены компетенцией компетенции только при согласии отдельных государств, коим эти права принадлежат.

(С. 88-96)

КОНСТИТУЦИОННО-ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ

СПОСОБОВ И ПОРЯДКА ФОРМИРОВАНИЯ

ГОСУДАРСТВЕННЫХ ОРГАНОВ

В. ОРЛАНДО

ПРИНЦИПЫ КОНСТИТУЦИОННОГО ПРАВА. М., 1907

Юридическое основание избирательной функции

После того, как мы рассмотрели представительство в самом себе и в отношениях между избирателем и избранником, нам остается определить субъективное основание права, в силу которого оно осуществляется, т.е. юридическое основание избирательной функции. Одна теория, процветавшая во Франции в эпоху так называемого доктринерского либерализма, хотела ввести различие в термины, утверждая, что, когда гражданин вотирует, он не осуществляет право, а выполняет функцию. Мы с недоверием относимся к юридическому доказательству, опирающемуся на простую антитезу слов. В конечном результате, что достигается этими различениями? Разумеется, осуществление публичного права всегда подчинено условиям, которые делают из него сложную функцию, но именно из того, что в этом характерная черта всех публичных прав и слова право и функция — соотносительные термины, следует, что указанная выше фраза представляет не антитезу, а лишь повторение того же самого под двумя различными формами. Во всяком случае, вопрос лишь переставляется, а не разрешается, так как всегда зададут новый вопрос: какового же основание этой функции?

Другая школа исходит из теории народного суверенитета (в радикальном смысле) и тесно связана с теорией законодательного мандата... Как палата представляет всю нацию, так избиратели, внесенные в списки, представляют всех других граждан в силу молчаливого мандата. Прибегают к юридической фикции, но фикция эта не оправдывается ни необходимостью, ни практической пользой, так как сама эта фикция не могла бы объяснить основания, в силу которого такой мнимый молчаливый мандат должен осуществляться известным классом граждан. Вопрос, следовательно, и в этом случае не решается.

Два решения преобладают теперь в современных школах. По одному, право вотума есть естественное право. Научный метод, усвоенный нами, дает нам аргумент и против этой теории. Идея естественного права (очень спорная даже в области частного права), очевидно, не имеет места в области политических прав, имеющих историческое основание... Нельзя поэтому видеть в праве вотума, предполагающем правительственную форму, очень недавнюю в истории человечества, такое право, без которого история человеческой личности была бы неполной. На это, быть может, ответят, что вопрос идет не только об избирательном праве, но вообще об участии граждан в управлении государственными делами. Мы, прежде всего, возразим, что здесь вопрос в том, как найти специфическую основу избирательного права; кроме того, при органическом понимании современного государства невозможно допустить, чтобы гражданин имел право автономное и независимое от самого государства и был, следовательно, выше государства. Другая теория, пользующаяся в настоящее время большим успехом в Италии, находит юридическое обоснование избирательного права в соотношении между публичными правами и обязанностями... Гражданин, говорят, несет по отношению к государству очень тягостные повинности: он доставляет ему средства экономического существования; он жертвует ему на военной службе своей личной свободой и иногда даже своею жизнью; справедливо поэтому, чтобы государство, в обмен на эти жертвы, допустило его участвовать непосредственно своим вотумом в управлении государственными делами. Эта теория нам кажется заключающей ложную и скудную в то же время идею государственных обязанностей. Обязанность нести повинности, которая падает на гражданина в отношении к государству, вполне независима от какого бы то ни было соотношения: это настолько верно, что обязанность эта одинаково падает на граждан как при деспотическом, так и при свободном правительстве. Указанная теория необходимым образом ведет к выводу, который, против воли ее сторонников, заключает в себе прекращение всякого социального сожития, так как ставит политическое повиновение в зависимости от одобрения (как бы оно косвенно ни было) законов и должностных лиц со стороны граждан. Верно лишь то, что публичные права суть также и публичные обязанности, и обратно: военная повинность, которая чувствуется как тяжкое бремя и за которую требуется компенсация, в различных конституциях была верховным политическим правом, от которого зависело качество гражданина и ранг, занимаемый индивидуумом в государстве.

Что касается нас, нам кажется (и это будет наша теория по этому вопросу), что усилия, которые были сделаны, чтобы приписать избирательному праву специфический характер, были вполне бесплодны. Избирательное право, в самом деле, имеет природу, общую всем политическим правам, т.е. основание его существенно-историческое. Необходимым образом оно связано с гармоническим развитием политических учреждений данного народа и, в частности, с представительной формой, основу которой оно составляет. Как политическое право оно принадлежит не человеку, а гражданину; оно имеет свой источник и свои границы в государственном праве, которое одно его дарует и его регламентирует.

Принципы, установленные в предшествующих параграфах, позволяют легко решить вопрос о том, возможно ли сделать вотум обязательным, наказывая, как проступок, уклонение от голосования... С юридической точки зрения, мы не видим препятствий к тому, чтобы избиратели были принуждены голосовать; это было бы согласно соответствию, которое мы нашли между публичными правами и обязанностями. Так, признается, что нельзя отказываться без основательной причины от исполнения обязанностей присяжного заседателя, хотя составлять часть жюри есть право для граждан. С политической точки зрения, мы разрешили бы вопрос в противоположном смысле. Польза от реформы очень сомнительна. Избиратель, вотирующий насильно, чаще всего будет избирателем, вотирущим плохо.

(С. 58-67)