Лекция №2. 08.09

Соотношение понятий «коммерческое» и «предпринимательское» право.

Торговля и коммерция – область отношений, куда входит торговля – части более широкого понятия предпринимательства.

Торговля искони была первой и единственной сферой, где устанавливались капиталистические отношения. Но она не всегда была предпринимательской – СССР.

1. Явление изменчивое.

2. То, что торговля – часть предпринимательства – издержка из ГК – идея отсутствия дуализма кодексов – «один на всех». Содержательный аспект определению в ст. 2 не сильно уделяли. Нынешнее определение предпринимательства нивелирует содержательные аспекты.

Насколько начала коммерции призваны регулировать другие области предпринимательства? ПП – вопрос о том, насколько начала коммерческого права применимы в смежных областях деятельности.

Дореволюционные авторы жили и творили в тот период, когда торговля уже перестала быть единственной областью предпринимательства, но обобщённого понятия выработано не было. И «торговля» использовалась как синоним «предпринимательства» – «система торговых действий» Шершеневича. «Курс торгового права» 1908 – «торговое право подчинило себе и добывающую промышленность и почти подчинило себе сельскохозяйственную».

Термин «предпринимательское право» введён в 1900 Н.М. Серпуховым. А.И. Каминка – «Основы ПП» 1917 – обозначал ПП как корпоративное право («акционерное»).

Торговое право – фрагменты частного куска ПП.

Шествие торгового права не ограничивалось ПП, оно влезло и в гражданские отношения. Институты изменил процесс коммерциализации ГП, процесс наводнения его принципами, нормами и институтами, свойственными торговому праву. И брачные договоры сегодня заключаются исходя из чисто коммерческих отношений – отказ от наследства в пользу родственников.

Источники коммерческого права

Внешние формы выражения правовых норм.

Источники права, науки права – поставляют материал для изучения + содержат в себе итоги научного изучения соответствующей области права.

«Внешние формы» и «источники» – как относятся? Белову не очень нравится слово «источник» - откуда нечто берётся. Филологически оно предполагает нечто, откуда право берётся – «из закона»? Это ошибочное представление. Внешние формы выражения действующего права и называют источниками.

В учебнике классификация по критерию нормативности и ненормативности.

• Нормативные – в равной степени для заранее неопределённого круга лиц и случаев применения.

• Ненормативные – для определения прав и обязанностей конкретных лиц, рассчитанные на исчерпывающее число случаев применения.

Государства могут юридически оценивать сообща в виде МД, а могут и вообще самоустраниться от регулирования сфер социальных отношений.

Нормативные:

• Нормативно-государственные (ЕС, ВТО – по функциям наднациональна, но по структуре межгос).

• Нормативно-негосударственные

• Нормативно-межгосударственные.

Ретроспективный и перспективный взгляд – изучение предполагаемых и ранее предполагавшихся источников. Проект Торгового уложения РИ 1814 – то, что он не стал законом, - историческая случайность – в некоторых частях был просто переписанным французским Торговым уложением. После победоносного завершения Отечественной войны царская власть не могла позволить себе принимать на вооружение что-либо французское.

Зная факторы развития, можно управлять развитием – потворствовать или сдерживать. Важно изучение источников не только в статике, но и в динамике. Важен и географический характер.

Нормы материального торгового права – адресованные самим участникам отношений. Рядом стоят два очень важных массива:

1. Нормы процессуального характера (адресованы частным лицам в той мере, в которой частные лица участвуют в процессе), суд (арбитражный/гражданский/третейский – первый массив.

2. Коллизионное коммерческое право – указывающее на компетентный правопорядок (МЧП).

Если круг источников столь широк, затруднительно даже просто перечислить источники. Тогда что можно указать? Указать на технологии поиска.

• Нормативные акты – справочные правовые базы + официальные издания.

• Нормативные акты бывшего РСФСР и СССР – в системах есть, но легко найти в интернете.

• Нормативные акты бывшего РИ – существовало «Полное собрание законов РИ» - в оцифрованном виде на сайте РНБ, РГБ и ресурса «Руниверс.ру».

• Более старые – сборник под ред Юшкова и Чистякова.

• Законодательство республик в составе бывшего СССР – малый тираж, в К+ нет.

• Законодательство дальнего зарубежья – в России слабо доступно. Были сборники переводов иностранных авторов на русский язык. «Источники торгового права» под ред. А.Э. Вормс – два издания в 1914 и 1918.

• Вышел из печати первый (и единственный) выпуск сборника Агаркова и Вольфа – «Источники иностранного торгового права» 1933. Единственная русскоязычная публикация американского единообразного закона о продаже товаров 1906, шведского закона от 1905, итальянского торгового кодекса 1902 г.

• www.worldlii.org – куча гиперссылок на веб-ресурсы с законодательством государств: правительственные сайты + частные.

Основной источник торгового права – ГК РФ.

А будет ли у нас торговый кодекс? Нужно или не нужно это делать? Этот вопрос не имеет принципиального значения, которое ему многие придают. В равной степени успешное законодательство есть и которое имеет единый кодекс, и которое основывается на дуализме, и которое вообще не имеет кодексов гражданского и торгового, и которое предусматривает вместо обычного ГК отдельно стоящего закона о договорах и обязательствах. Исторически договорное и обязательственное право появилось не в связи с гражданско-правовой потребностью, а с торговой. В 1881 году закон о договорах и обязательствах приняла Швейцария, ещё раньше – в 1871 – Индия. Что подтолкнуло швейцарцев принять отдельный закон? Он оказался побочным продуктом создания швейцарского торгового кодекса. Пока работали над проектом, приняли новую Конституцию, а про торговый кодекс не написали в рамках компетенции Союза – и ТК переименовали (реальная замена) в закон о договорах и обязательствах.

Правом предопределяются кодексы.

Некодифицированное законодательство

Закон «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в РФ» №381- ФЗ, 2009.

• Устанавливает ряд ограничений на публичное осуществление торговой деятельности, но охватывает только одно звено – отношение между торговым посредником и ритейлерами – розничными торговыми сетями. Это звено отношений, которое является последним звеном в торговле – заканчивает торговый оборот и превращает его в потребительский оборот. Законодатель уделяет ему большое внимание, поскольку торговые сети обладают значительными возможностями и преимуществом. Условия об «откатах» душат поставщиков розничной торговой сети и производителей, особенно тех же с/х. Где задействована с/х продукция – производители и поставщики таких товаров находятся всецело под влиянием розничных торговых сетей, законодатель попытался этому помешать – этому и посвящён весь закон.

• Законодатель пошёл по неудачному пути: он ввёл целый ряд запретов – нельзя издать товары в розницу по договору комиссии, обязательно продать. Поспешные и непродуманные ограничения и запрещения.