Заключение, изменение и расторжение тд

Конклюдентные действия в обороте, будучи совершёнными даже в части оборота, распространяются на весь его предмет. Договор заключён на отгрузку всех 600 тонн, остальные отгружаются по заведённому порядку или обычаю оборота.

ГК в 434-438 статьях написан так, чтобы конклюдентное действие должно совершаться в отношении лица, направившего оферту. В торговом обороте это необязательно. КД может совершаться и в отношении третьих лиц, главное – известить оферента. Если меня просят отгрузить товар не покупателю, а получателю, то конклюдентные действия будут совершаться не в отношении контрагента. Если лицо не узнает – ссылаться на КД проблематично.

«Война проформ» - я, получив от потенциального контрагента оферту в виде типовой проформы, рассматриваю её, понимаю, что всё устраивает, но лучше, чтобы я применил свою – заполняю её и отправляю со своей подписью. Юридические последствия? Российский подход – никаких. За рубежом:

• «Правило нокаута» - в ТК США и Принципах УНИДРУА: договор будет считаться заключённым, но только на совпадающих условиях, несовпадающие выбрасываются столкновением проформ – стороны вступают в дальнейшие переговоры по урегулированию разногласий – протокол. Другая ситуация - договор есть, но хотелось бы дополнить… Обменялись проформами, в течение некоторого времени мы молчим. Ни одна из сторон инициативу не проявляет – какая-то из сторон заявляет о том, чтобы договориться по несовпадающим. 66 условий совпали, но 33 не совпали – если сторона акцентирует на них внимание, то заключения нет, надо договариваться.

• «Система последнего выстрела» - представлена в Венской конвенции 1980: акцепт с изменениями – новый акцепт. Если кто-то из контрагентов оставляет без ответа один из вариантов, присланных ему, то этот вариант является удовлетворяющим не только того, кто направил, но и того, кто получил, а он же не ответил, как он обычно делал. Получил – всё хорошо. Критика концепции: если придать ей характер общего правила, она будет стимулировать юридический пинг-понг: каждая сторона будет стремиться оставить последнее слово за собой. Практика показывает, что это неправда. Правило contra preferentem.

Развитие технических аппаратных средств привело к возможности заключения договора в двух интересных техниках: click-wrap (клик мышкой на кнопочку – я согласен), browse-wrap (клик на гиперссылку).

Взгляды:

• Click wrap; Browse wrap – оба означают – либеральная концепция

• Click wrap – означает заключение; Browse wrap – не означает – умеренная концепция

• Click wrap – не означает заключение; Browse wrap – означает. Белов не понимает, зачем такое

• Click wrap; Browse wrap – оба не означают – у нас господствует такая концепция.

Везде есть оговорки. Электронный ресурс должен идентифицировать того, кто кликает. Для целей торгового оборота определение личности контрагента не сильно важно. Торговцы для целей торгового оборота – всего лишь посредники. Наличие договора кликами мышкой – вопрос о намерениях, должны выполняться три условия:

1. Когда у того, кто кликает, есть возможность ознакомиться с условиями договора;

2. Когда есть чёткое представление того, что скрывается за кнопкой (юр. значение);

3. Возможность альтернативы (не только кнопки «ок», но и «выход»).

Называют необходимость существования живого контакта, устранение ошибок, сбоев, получение разъяснений, личное взаимодействие.

Недобросовестное ведение переговоров:

• предоставление контрагенту ложной информации,

• предоставление контрагенту неполной информации,

• необоснованный выход из переговоров,

• недобросовестное начало переговоров (вход в переговоры),

• нарушение конфиденциальности предоставленных в ходе переговоров сведений.

В любой из этих форм последствием такого поведения является ответственность – отрицательный договорной интерес – сумма убытков, которая определяется так: все те убытки, которые я понёс и которые не потерял бы, если бы я вообще не вступал в эти переговоры.

Биржевые торги – ФЗ об организованных торгах. Общий смысл заключения договоров с помощью организаторов – заставить участников торгов взаимодействовать не друг с другом непосредственно, а с третьим лицом. Организаторы собирают заявки, сопоставляют по ценовым параметрам, объявляют курсовую цену, по которой будет удовлетворено наибольшее количество заявок. Участник проверяет и ожидает платежа или поставки.

Смарт-контракты – роль организатора выполняет техническое приспособление (робот или программа). Система рассылает уведомления, соответствующие состоянию контрагентов. Заключение договора – процесс трансформируется из юридического в технический. Есть социальное взаимодействие с разработчиком, с тем, кто предложил данную систему.

Дальше от С. Чебана:

Личность владельца IP адреса должно быть установлено либо через личный кабинет на ресурсе. Предполагается, что именно этот владелец был за компьютером, а не другие «неизвестные лица» сели на ваше место и там что-то пощёлкали. Даже если это так и вам это удастся доказать – это ваши проблемы. Не надо пускать за свой компьютер других лиц или сообщать им логин-пароль.  

Личность важна именно для лиц, с которыми связывается реальное исполнение; кто их свел – это не так важно, их может свести даже аппаратно-программные средства, смарт-контракты – личность посредника может быть важна. Второй момент – это вопрос о намерениях, когда выполняется три условия: 1) у того, кто кликает, есть возможность ознакомиться с условиями договора; 2) юридическое значение клика должно быть обозначена; 3) у пользователя должен быть выбор: не только «принять», но и «отменить», раньше знаете как писали в первых ЭВМ? Abort. Сейчас отказались от этого, конечно. Если три условия выполняются, можно говорить о наличии намерения заключить договор. Получается что-то вроде конклюдентного действия.  

Возможно грубое, неосторожное поведение – нажимаешь на кнопку, а потом блокируешь свой лицевой счет. Это как если ты скажешь «ой, у меня вылилось кофе на компьютер и нажалась кнопка enter», либо, допустим, кот прыгнул на компьютер. 

Обычно называют необходимость т.н. «живого контакта» – с оператором, который может всё разъяснить. 

Чаще всего должна существовать возможность облечения договора в традиционную бумажную форму, может быть, возможность распечатки договора. Если речь идет о договоре, который предполагает денежный платеж, должна существовать возможность получения товарного чека.  

Вот эти все условия – актуальны для «умеренной» концепции. Их соблюдение является желательным, но несоблюдение не должно влечь незаключение договора. 

 

С. Михалков «Как мужик корову продавал» – агрессивные переговоры, тупо обманул покупателя.  

….. 

Чем более существенным для договора условие является, тем более существенным является соглашение по нему – хотя это определяется в каждом случае индивидуально. … закончились переговоры, не закончились, достигнуто соглашение или нет – неважно, за этим нет юридического значения, пока не согласованы все условия договора; как только мы придаем значение преддоговорному процессу … 

 

Торги. Бывают обязательные (223 и 44-ФЗ). … Общий смысл биржевых торгов – заставить участников взаимодействовать не друг с другом, а с биржей. Организаторы торгов собирают заявки, определяют ту цену, при которой будет удовлетворено наибольшее количество заявок, исходя из этой цены каждый участник ожидает, будет удовлетворена его заявка или нет. Кто именно будет осуществлять платеж – будет определено во время урегулирования взаимных обязательств (т.н. клиринга) 

клиринг - определение подлежащих исполнению обязательств, возникших из договоров, в том числе в результате осуществления неттинга обязательств, и подготовка документов (информации), являющихся основанием прекращения и (или) исполнения таких обязательств; 

неттинг - полное или частичное прекращение обязательств, допущенных к клирингу, зачетом и (или) иным способом, установленным правилами клиринга; 

 

Заключить договор можно и односторонним действием. Про односторонний отказ пишут довольно много, одностороннее изменение договора – тоже, а вот про одностороннее заключение договора – редко бывает. Генеральный рамочный договор – ежемесячно покупатель направляет продавцу заявки; в момент получение продавцом заявки считается заключенным договор на поставку продукции, волеизъявление продавца не имеет никакого значения, даже если он эту заявку не подписывал – у вас генеральный договор такой, что ваше согласие по каждой заявке не нужно. 

Определение будущих условий единичных договоров могут быть отданы на усмотрение продавца: допустим, я продам макароны, сухари, хлеб – неважно, что ты мне поставишь, я всё это продам. Так что предмет обозначаем очень общим – «хлебобулочные изменения». Лично я видел вообще в договоре «товары народного потребления» – а какие, не конкретизировалось. Действия покупателя по оплате счета – акцепт. Одностороннее усмотрение продавца заключается в направлении счета на оплату.  

Суды могут выносить решения о понуждении к заключению договора. Судебный пристав будет накладывать на вас штрафы за неисполнение судебного акта (больше одного раза неисполнение – уголовное преступление). Ну да, злостное уклонение – отсидел год, но ведь договор от этого не становится заключенным. Сейчас законодатель признал, что суд понуждает к заключению договора, и договор заключен. Решающая роль остается именно за судебным актом.  

Встречаются ситуации, когда заключение торгового договора становится обязательным хотя бы для одной из сторон. Для этой же стороны будет обязательным принятие каких-то мер для заключения договора. Необязательно, чтобы это было именно согласие на тех условиях, которые предложили. Но само обсуждение должно начаться. Я должен отозваться на это предложение в строго определенный срок, под угрозой применения санкций. Вторая отличительная черта – преддоговорные споры, они подведомственны арбитражному суду.  

Если мы заключаем обычный договор, проводим переговоры день, неделю, месяц – и решают рассмотреть спор в суде.  

 

Изменение и расторжение договора – см. учебник. 

Договоры, даже не будучи расторгнутыми, могут исчерпать себя. Если договор исполнен -соглашения о расторжении или прекращении не заключается. Всё, что было ими предусмотрено, было сделано, иные действия в договор не вносятся… принцип экономии юридических ресурсов. Если нечто, создаваемое с помощью права, не является необходимым, то это просто признается не существующим. Если мы исчерпали договор, будем считать, что он просто утратил силу без особого на то акта расторжения. 

Изменение и расторжение договора в одностороннем порядке в торговом обороте еще более исключительное явление, чем в обороте гражданском. Если есть надежда, что договор может быть исполнен, нужно его лелеять, взращивать, сохранять – а надежда эта сохраняется всегда, пока не начат процесс банкротства. Международный коммерческий арбитраж скорее всего не встретит радостно ваше желание расторгнуть договор при первой же возможности – вас спросят, не пытались ли вы урегулировать спор.  

 

Исполнение торговых договоров. В предыдущих изданиях этой темы нет, только в последнем. 

Торговые договоры в строгом смысле слова, то есть с участием посредника, который даже не увидит товары.  

Договоры пишутся так, как полагается по ГК, делается так, как полагается по обычаям, которые есть в обороте. Не всегда они расходятся с ГК – да, есть коммерсанты, которые имеют дело с реальными товарами, но это ничтожно малая часть коммерсантов; на деле большая часть коммерсантов совершают сделки с товарами, не соприкасаясь с ними. 

Почему не было соответствующей главы в предыдущем издании учебника и в предыдущем издании практикума 

Мы говорим то об исполнении обязательств, то об исполнении договоров. Есть ли разница? С точки зрения гражданского права правильно говорить об исполнении обязательств. Даже когда он употребляет выражение «об исполнении договоров» – имеется в виду «исполнение обязательств». У меня есть статья об этом в Вестнике гражданского права. Но коммерческое право должно предложить иной взгляд на этот вопрос. Коммерческие договоры – не только юридические факты, и уж тем более создают, изменяют и прекращают только лишь обязательственные отношения 

В ГК – покупатель (получатель). В договоре поставки никакого получателя не упоминается, и вдруг в отдельных нормах о договоре поставке – минимум десятка два раз упоминается получатель. По договору вроде как никто, но тем не менее это такая фигура, которая берется даже без его участия. Необязательно покупатель, ведь он может быть посредником, поэтому пишем «получатель».  

 

Дальше снова от меня (тот же кусок, только в полном варианте):