Лекции по коммерческому праву, 2021/22 уч. год

Абросимова Елена Антоновна

Белов Вадим Анатольевич

Печатает Сергей Чебан (419), неполно.

Лекция от 1 сентября

Все преподаватели будут получать информацию о посещениях их студентами лекций.

Учебник под ред. Абросимовой, Белова и Пугинского, последнее 6-е издание вышло в 2021 году (Юрайт). 5-е издание – там всё есть, но нет главы про исполнение договора.

То же касается и практикума – в библиотеке только старое издание. Я сотрудничаю с издательством Юрайт.

Торговое (коммерческое) право: актуальные проблемы теории и практики под ред. Белова. Серия очерков по главным темам коммерческого права.

Учебник под ред. Комарова, Костина, Зименковой и Вершининой (МГИМО)

Учебник под ред. Д.М. Генкина – учебник 1949 года, лучший учебник

Основатель кафедры – Б.И. Пугинский, создатель теории правовых средств, т.е. рассмотрение институтов не с точки зрения логического содержания и формальной структуры, а с точки зрения тех целей, для которых они используются.

Гражданский и торговый кодекс – единый акт в двух странах: Таиланде и Бразилии. Правильное и точное название. У нас есть предмет «Гражданское и торговое право зарубежных стран» – об этом же.

Не путайте понятия и термины. Понятие – то, о чем мы говорим, о чем мы мыслим, кантовские вещи в себе; а термины – те слова, которые их обозначают.

Мне лично нравится говорить «торговое (коммерческое) право» – подчеркивается преемственность между нынешним коммерческим и прежним торговым.

В СПбГУ – кафедра коммерческого и предпринимательского права.

Юристы говорят о понятиях, а не о терминах, не о словах.

Первые лекции по торговому праву – 1873 – П.П. Цитович и Кронид Иванович Малышев.

Габриэль Феликсович Шершеневич говорил, что торговое право не может занять место гражданского права. Я бы обозначил этот взгляд теорией «черного ловеласа» – мол, никакого черного ловеласа нет, точно так же, как и коммерческого права нет, а есть только гражданское.

Другая точка зрения: есть частное право как родовое понятие, а видовые – семейное, гражданское, торговое и даже часть уголовного и уголовно-процессуального права (вспомните дела частного обвинения, соглашения о сотрудничестве и другие элементы).

Commercium – торговля – у римлян этим словом обозначались любые сделки, любая динамика в отношениях. Та торговля, которую мы будем обсуждать, у римлян называлась mercatoria.

Я могу посредничать не от своего имени, а от чужого имени и (или) за чужой счет.

1) производители

2) потребители

3) посредники в широком смысле слова (?)

4) Посредники в узком смысле слова – действующий в чужом интересе за чужой счет.

5) Следующая категория – лица, которые не торгуют и не посредники, а обслуживают денежный оборот: банки, финансовые организации, перевозчики, хранители товаров, страховщики (андеррайтеры), маркетологи, лица, которые занимаются упаковкой, доработкой или утилизацией товаров. Эта категория делится на две: те, которые обслуживают конкретную партию товаров либо в целом продажи.

6) Последняя категория – участники, которые организуют торговый оборот. Например, содержатели рынок, ярмарок, выставок, фондовые и товарные биржи.

Организация тОргов.

Торговцы покупают то, что им самим не нужно – они перепродают («чтобы продать что-то не нужное, нужно сначала купить что-нибудь не нужное») – им нужна не потребительская, а меновая стоимость.

Вторая лекция от 1 сентября

Торговцы, участники посреднической цепочки, вступают в эти отношения, движимые совершенно иным мотивом, нежели производители и потребители. Не говорят, что торговцы продают вещи, говорят, что они продают товары, причем именно во множественном числе (это типические, однородные, заменимые предметы)

Самый последовательный и адекватный торговец тот, кто не видит товара – зачем мне видеть товар, для этого нужно арендовать склад, выгрузить, загрузить.

Если товар будет ехать между одним посредником к другому – это будет очень долго и дорого, опасно для товара – между посредниками движутся только документы.

… Не просто купля-продажа, а коммерческая купля-продажа, «продажа товаров». Отгрузочная разнарядка.

Сделка с производителем запускает торговый оборот, сделка с потребителем закрывает торговый оборот.

Спрос рождает предложение – политэкономический закон. Отсюда важный юридический вывод – стимулом к появлению торговли является платежеспособный спрос, покупатель всегда будет более в привилегированном положении, нежели продавец. У продавца всего два средства защита: 1) взыскание покупной цены; 2) возмещение мораторных убытков

Раз в год поехал в Турцию, купил барахла и продал – это не торговля. Торговля осуществляется ежеминутно.

Ius civille – право рыжеволосых квиритов, как любит говорить Татьяна Сергеевна Мартьянова. Римляне любили краситься в рыжий цвет, римляне закупали в фантастических масштабах рыжеволосы пигменты.

Лекция от 8 сентября.

Торговля в некоторые эпохи полностью соответствует предпринимательству (всё предпринимательство было только торговлей); в советскую эпоху торговля, напротив, не была предпринимательством.

Статья 2 ГК – о том, что у нас нет дуализма кодексов, на все имущественные частные отношения распространяется один кодекс

Шершеневич и другие дореволюционные авторы жили в тот период, когда торговля уже перестала быть предпринимательством, но обобщенного понятия предпринимательства еще не было. Дореволюционные авторы поэтому вместо «предпринимательства» используют термин «торговля» или «коммерция».

Николай Михайлович Серпухов написал пособие по торговому праву и впервые ввел понятие «предпринимательское право». Этот термин попытался занять в 1917 году и Август Исакович Каминка, он использовал термин «предпринимательское право» для акционерного права, но это значение не прижилось. Предпринимательское право в ряде случаев используется как синоним коммерческого права – так делается в СПбГУ, там предпринимательское право изучается под вывеской коммерческого права.

Источники права. Учебник будет источником права как дисциплины. Филологически слово источник предполагает нечто, откуда право берется; источник – не то, откуда берется право, не только сам закон. Рассуждать нужно о понятиях, а не о терминах, не о семантике слова.

Нормативные источники – для неопределенного числа лиц правила поведения; ненормативные источники – конкретные лица, конкретные ситуации, исчерпывающее применение.

Правотворчество – это слово создает впечатление, будто государство создает право, но это не так. Государство ничего не создает. Государство выделяет стороны общественной жизни и определяет, заслуживает ли эта действительность поощрения или наказания. Причем это делают не только национальные государства: государства могут договориться либо между собой (м/н договор) либо устраниться от регулирования отдельных сфер – творите сами, частные лица, такое право, какое хотите, частная автономия – отсюда источники права, которые создаются сообществами коммерсантов либо конкретными коммерсантами для своей деятельности.

Источники: государственного происхождения, межгосударственного, надгосударственного и негосударственного.

Источники – не только источники права, но и источники дисциплины, источники дисциплины, источники науки.

Воздушный кодекс – были нормы о правах «пассажиров воздушного груза» – была такая опечатка

Полное собрание законов РИ – есть в общем доступе.

Памятники русского права под ред. Юшкова

И есть менее представительный сборник Российское законодательство под ред. Чистякова

Законодательство республик в составе бывшего СССР. Очень сложно их найти, актов союзных республик нет в К+ или гаранте.

«Источники торгового права» под ред. Альфонса Эрнестовича Вормса (1914 и 1918 – два издания).

Источники гражданского и торгового права – Агарков и Вольф

http://www.worldlii.org – ссылки на сайты различных стран, где можно найти правовые акты

Единство или дуализм кодексов – на мой взгляд, этот вопрос не имеет такого уж принципиального значения.

Закон о договорах и обязательствах, 1891 г. – Швейцария. Еще раньше был закон в Индии 1872 года – закон о договорах и обязательствах (но его не упоминают, потому что это страна общего права, нет кодексов). А вот про Швейцарский закон говорят, да. Этот закон стал побочным продуктом создания швейцарского торгового кодекса – почему же не приняли торговый кодекс? Потому что в Конституции не указали, что принятие кодексов относится к компетенции Союза (следовательно, не относится) – и реально функции кодекса восполняет этот закон о договорах и обязательствах (хотя номинально кодекса нет).

Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" от 28.12.2009 N 381-ФЗ

— Закон о торговле

ФЗ от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ О защите конкуренции

«Что же такое конкурентное право?» – посмотрите эту мою статью перед лекцией по конкурентному праву

2011 № 325-ФЗ «Об организованных торгах» – по задумке законодателя был призван заменить ранее действовавший закон 1992 года о биржевой торговле

«О закупках и поставках сельхозпродукции для госнужд» 1994 года

«О закупках и поставках продукции для федеральных нужд» 1994

«О поставке продукции в государственный федеральный резерв» 1994

Почему эти законы сохранили силу несмотря на новый 44-ФЗ? Они основаны на старой парадигме: главное правильно составить закон, чтобы даже самый неисправный плохой исполнитель исполнил договор как следует. Старая парадигма менее эффективна – там по 1-2 статье о способе отбора поставщиков; основное внимание там о способах исполнения, способах обеспечения (о договоре то есть, а не способах отбора, как в новых законах, в новой парадигме).

29.12.2013 № 275-ФЗ О государственном оборонном заказе – в принципе эти виды поставок попадают под 44-ФЗ. Самое удивительное требование и самое главное – попытка государства установить контроль за расходованием государственных денег даже после того как эти деньги уже уплачены

ФЗ 22 ноября 1995 года № 171-ФЗ «О государственном регулировании и обороте этилового спирта, оборота … и ограничения употребления (распития) алкогольной продукции»

Постановление Правительства от 7 марта 1995 года № 239 «О мерах по упорядочиванию государственного регулирования цен (тарифов)» – главный источник ценовой политики. Оно работает до сих пор

Статья 422 ГК – в отдельных случаях, предусмотренных ФЗ, цена с учетом требований ФЗ; если цена не определена, то цена определяется аналогичными обстоятельствами, аналогичного рода

Постановление принято до вступления в силу части 1 ГК – чуть-чуть опоздали.

Там три списка, в этом Постановлении:

перечень продукции производственно-технического назначения, товаров народного потребления и услуг, на которые государственное регулирование цен (тарифов) на внутреннем рынке Российской Федерации осуществляют Правительство Российской Федерации и федеральные органы исполнительной власти;

перечень продукции производственно-технического назначения, товаров народного потребления и услуг, на которые государственное регулирование цен (тарифов) на внутреннем рынке Российской Федерации осуществляют органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации;

перечень услуг транспортных, снабженческо-сбытовых и торговых организаций, по которым органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации предоставляется право вводить государственное регулирование тарифов и надбавок.

Первый перечень – федеральные органы власти; второй – органы субъектов на цены (могут вводить, а могут и нет); третий – надбавки и наценки (тоже могут вводить, а могут и нет)

На самом деле понимание «могут вводить, а могут и нет» – это неправильная практика, неправильное понимание, суды читают иначе. Даже если в законодательстве Костромской области нет регулирования цен, нет акта о ценах – вы должны обратиться в органы исполнительной власти области и попросить ввести для вас цены! Где это написано – не знаю, в Постановлении этого нет. Больным местом этого Постановления являются не товары, а услуги, особенно – ж/д перевозки.

HGB ­– Германское торговое уложение ­­– 1897 г

Общегерманское торговое уложение 1861 года – ведущий коммерциалист Германии говорил, что лучше акта не может быть, там всё идеально. Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch, ADHGB) 1861 года

4 критерия

Какова главная торговая сделка для коммерсантов? Купля-продажа. Четыре варианта:

1) Французская система. Не имеют специального регулирования купли-продажи, торговые кодексы при этом могут быть и могут и не быть. Например, Россия – типичная представительница этой системы: особой торговой купли-продажи не существует, купля-продажа подчиняется общегражданским правилам. Или, например, Франция – одна норма, одна статья в 4 строчки о купле-продаже.

2) Германская система. Есть более-менее подробное регулирование торговой купли-продажи, заложенной в торговые кодексы. Особенно показательно общегерманское торговое уложение 1861 года, нормы специальные отменяют общие; нормы Гражданского уложения оказываются субсидиарно применяемы в отсутствие торговых

3) Швейцарская система. Торгового кодекса нет, нет торговой купли-продажи. Но и в гражданский кодекс правила торгового права не вносятся; для них есть отдельный закон. Нет отдельных норм о торговой купле-продаже, но нормы о купле-продаже как таковой не подчеркивают ее общегражданский характер; есть договорно-обязательственное право – которое в равной степени предоставляет свои инструменты и общегражданскому быту, и торговой организации

4) Английская система. Отдельный закон по договору продажи товаров. Общая часть торгового права может быть кодифицирована в виде отдельного закона, но ни гражданского, ни торгового кодекса нет. В советское время такую систему называли «вермишелевой» – по каждому узкому вопросу отдельный закон – этот вопрос закрыли, этот закрыли, узкое регулирование для каждого вопроса. Но ведь на деле кроме закона есть еще и право, есть прецеденты.

Я посчитал, сколько стран придерживаются каждой системы

1) 64 страны

2) 59 стран

3) 16 стран

4) 87 стран

5 стран-исключений: Камбоджа и Судан (элементы швейцарской и французской систем); Конго и Сенегал; Сейшельские острова (франко-германская система)

Обычаем признается сложившееся и широко применяемое правило поведения. Слова «делового оборота» убрали из определения». Насчет обычаев делового оборота – они точно источники гражданского права; насчет всех остальных обычаев или местных обычаев – про них законодатель решил ничего не писать, но когда они понадобится, про них могут упомянуть: например, имя, фамилия, отчество – если законом или национальным обычаем не определено другое. Следовательно, любой обычай – источник гражданского оборота.

Лекция от 15 сентября

Изначально статья 5 соответствовала реальной жизни, потому что обычаи изначально – не просто обычаи, а обычаи торгового оборота. Обычаи иных сфер деятельности встречаются, но считать их источниками гражданского права оснований нет (хотя исключения есть – для некоторых целей можно считать источниками не только обычаями торгового оборота). Из статьи 5 ГК убрали «торгового оборота», оставили просто «обычаи».

Почему редко встречаются упоминания обычаев, в том числе в учебниках гражданского и торгового права? Обычаи существуют на уровне подсознания, для того чтобы их применить, нужно отрефлектировать то, что нужно сделать; но если вы начнете думать, рефлексировать о том, как вы ходите, вы не сможете ходить, а если не думать о том, как ты ходишь – то тогда можно ходить нормально. Так и обычаи живут не тогда, когда государство сказало «по этому вопросу можно применять обычаи, я разрешаю». Обычаи существуют тогда, когда они применяются. Сами участники общественных отношений не осознают, что они действуют по обычаю; коммерсанты редко вам скажут, что действуют так потому, что так предусмотрено Гражданским кодексом. Скорее всего, вам скажут: «мы всегда так делаем, так привыкли» – это обыкновение делового оборота, с конкретным контрагентом; а если вам ответят: «все так делают» – это обычай.

«Так принято в обороте» – это констатация торгового обычая.

С.Ю. Филиппова в нашем учебнике писала мнение: торговые обычаи перестают быть торговыми обычаями, как только они фиксируются на бумаге – этого мнения придерживается Софья Юрьевна, она объясняет это тем, что как бы вы тщательно не пытались выразить то, что происходит в торговом обороте, все равно она вызывает разночтения. Как только мы запишем, как должно делать – мы оставим варианты для толкования; в то время как торговый обычай – он всегда однозначен, не допускает иного толкования; правило письменное же создает почву для разночтений.

Сферой существования обычая является реальность, реальная практика; обычай – всегда представление о чем-то прошлом или настоящем, но не о будущем. Как оно в будущем будет происходить – это отдельный вопрос, к обычаю отношения не имеющий. Важное качество обычая, отличающее обычай от всех норм права – все нормы права ориентированы на будущее, на неопределенное число раз применение. Обычай существует не потому, что его записали на будущее, а потому, что сообразно с ним раньше поступали и поступают теперь. В странах англосаксонского права встречается обычаи «с незапамятных времен» – имеется в виду сто лет назад. Некоторые пишут, что незапамятная древность ­­– это со времен Вильгельма Завоевателя.

Постановка вопроса о том, чтобы применять обычай в суде – эта постановка вопроса шаткая. Потому что обычай – для реальной жизни, и он может измениться.

Лев Иосифович Петражицкий «Введение в науку политики права» – рассуждает про обычай, сразу суживает свою деятельность до торгового обычая. Единственное, что доплывает до законодателя и суда – это торговые обычаи, а не обычаи у крестьян. И вот Петражицкий пишет, что в судах споры по поводу обычая – это капля в море, и то они попали в суд только потому, что отношения не стали развиваться согласно обычаю.

1900 – Александр Серафимович Невзоров составил самый известный сборник торговых обычаев, преподавал в Тарту. Посещал биржи, объездил Поволжье и пособирал по 12-13 центрам торговые обычаи. «Биржевые обычаи» – значит, обычая, собранные биржей, а не действующие на бирже. Сборник Невзорова – что-то вроде русского инкотермса.

Обычай делового оборота – для всех коммерсантов, нормативное значение; обычай – не просто правило поведения, а единственное, четко определенное, не допускающее споров правило.

Можно сказать «торговый обычай», но никто никогда не говорит «деловое обыкновение», всегда говорят «деловые обыкновения» – потому что их как минимум два. Один и тот же вопрос может иметь единообразное решение, тогда это будет обычай; один и тот же вопрос может иметь несколько разных решений – и тогда это будет деловые обыкновения, и то, какое будет применяться – это будет зависеть от договоренности сторон.

Венская конвенция: обычаи должны быть известны коммерсантам, иначе на них нельзя ссылаться.

Деловые обыкновения применяются к отношениям сторон, когда стороны один из вариантов поведения выдернули и стали применять – по сути, оно после этого становится условием договора. Англичане говорят customs and usages – первое похоже на наш обычай, а второе – на деловые обыкновения. У немцев есть единое понятие, которое объединяет обычаи и деловые обыкновения – это понятие «обычное право».

Деловые обыкновения – не источник права, потому что источник должен быть рассчитан на неопределенный круг адресатов, неограниченное применение; если мы признаем деловые обыкновения источниками права, то мы признаем, что источники права могут быть и ненормативными.

В типовую проформу попал обычай делового оборота, пока деловая проформа не подписана, то это только деловые обыкновения. Свод деловых обыкновений составляет стандартную форму. И продавцы составляют стандартные договоры, и покупатели очень часто имеют в своем распоряжении свои стандартные проформы, которые они предлагают на подпись своим продавцам.

Многочисленные типовые или модельные контракты. Нормальные классические типовые проформы договоров, например, купли-продажи товаров – вносите туда свои данные, а всё остальное уже написала Международная торговая палата.

Наверное, типовые проформы можно было бы признать самостоятельные источниками права, но откуда они берутся? Не из головы же. Собираем информацию, систематизируем те случаи, которые чаще всего встречаются.

Акты ЧПУ – частноправовой унификации – систематизировать и расставить то, как оно обычно бывает. Задача Кодекса тоже состоит в этом: сначала общая информация, затем на ее основе логически общее правило. Задача Кодекса – объединить максимально большое количество видовых правил в одно родовое – это техника кодификации; а есть обратная ей техника унификации – унидруа, например, или модельно-правовые контракты.

NLM – New Lex Mercatoria – акты частноправовой унификации. Не всеми признается, что суть метода заключается именно в этом, нередко его путают с кодификацией и даже простой систематизацией. Сборник обычаев Невзорова – с точки зрения некоторых авторов это будет актом ЧПУ (собрал и изложил, как частное лицо); кто-то пишет, что законы древних греков – это тоже акты унификации – скорее это все-таки были сборники торговых обычаев.

Если обобщили и дали родовое правило – это уже кодификация.

Коммерсанты часто вывешивают прейскуранты, прайс-листы, ФАС напоминает о необходимости публиковать свои торговые политики, чтобы было прозрачно, понятно, почему одному контрагенту одну цену назначили, а другому другую; чтобы контрагенты не были в неведении.

Коноссамент – продвинутые перевозчики дают увеличительные стекла, чтобы можно было прочесть всё, потому что там кегль 1 или 2.

Если в договоре есть оговорка считать … – оговорка в тексте договора о том, что эти правила применяются. Если оговорки нет, то это не значит, что правила не применяются. Открытый вопрос для курсовых.

Своды лучший практик – мало про это пишут, но тоже пишут, Панарина защищала у нас в 2016 году диссертацию. Задумывалось это явление «Своды общих практик» как техническое руководство к действию; вопросы – как это делать удобно и рационально с чисто технической точки зрения.

В публичном праве есть административные регламенты – своды технических практик: как нужно документ составить, как его начать, как его надо закончить – технические моменты, но не дай Бог должностному лицу не соблюсти этот технический момент. И вот это что-то похожее на «своды лучших практик». Откуда берутся юридические нормы там? Источники права поневоле, не целенаправленно созданные, а в силу не очень осторожного отношения по таким вопросам. Либо это вообще не надо признавать источниками права (потому что источники права должны быть чем-то осмысленным); либо ставим на последнее место в иерархии источников (перед аналогией закона и аналогией права).

Континентальная практика – закон имеет верховенство над судебной практикой; общее право – без применения судом закон будет мертвой буквой, всё зависит от исполнения закона, а это находится в руках судьи. Закон имеет некое верховенство, но только в том виде, в котором его применили судьи.

… иерархия НПА

Национальные законы. Специально торговых законов у нас нет, специально торговых норм очень мало. Ну, их довольно много, но в сравнении с остальным массивом законодательства, их мало. А есть законы из смежных отраслей (например, законы регулирования производственной деятельности)

Кроме специальных законов, есть еще и специальные нормы особого порядка (торговые обычаи, например) – как их соотнести с общими законами? Как решить этот вопрос? В разных странах по-разному. В Германии – ст. 1 ГГУ – как ни странно, торговые обычаи отодвигают гражданские законы на второй план. Англия вообще не различает закон или обычай, главное, насколько специальна норма. Ну и французский подход – неважно, специальная или общая норма, важно – что это закон! Значит он важнее обычая. У нас именно такой подход.

Любые торговые нормы все-таки должны отодвинуть нормы общего порядка.

После законов я бы поставил именно договоры, заключаемые коммерсантами. Все, что находится внутри закона – находится в распоряжении коммерсантов, которые сами творят своё право.

В общегражданском быту участвуют такие лица и организации, которые субъектами права не признаются – например, семья. Госдума или Федеральное собрание – они субъектами права не являются, однако имущество имеют, они получают это не сами, а с помощью хозяйственных управлений (являющихся бюджетными учреждениями). Участники оборота есть, а субъектов права может и не быть. Перед нами не просто общегражданский быт, перед нами торговый оборот.

Само торговое право и очень многие понятия, связанные с торговым правом – это понятия не абсолютные, а функциональные, относительные. Субъекты торгового права – тоже понятие функциональное. Когда материальные блага становятся товаром – когда они уже отчуждены от производителя, но еще не ушли в розничную торговлю или потребителю – тогда они перестанут быть товарами.

Иметь право заниматься торговлей и реально ей заниматься – это не одно и то же. Пока у вас просто написано, что вы имеете право заниматься торговой деятельностью, но реально ей не занимаетесь – вы не субъект торгового права (но субъект гражданского); когда уже начинаете заниматься торговлей – становитесь субъектом торгового права (функциональное понятие).

Имеют возможность заниматься торговой деятельностью все субъекты гражданского права. Возможность заниматься торговой деятельностью президентским указом (еще до 1995 года) была признана элементом общей гражданской правоспособности. А уже затем Гражданским Кодексом в 1995-м году – регистрационный принцип, уклон в сторону предпринимательской правоспособности.

Пока мы не занимаетесь торговлей, торговое (коммерческое) право вам не нужно. Такой смысл есть тогда, когда вы занимаетесь торговым правом как коммерцией, причем желательно, чтобы вы занимались торговлей не как одной из видов деятельности – а как минимум преимущественно перед другими видами деятельности – тогда вы субъект торговой деятельности. В этом проявляется функциональность понятия.

Субъекты

Сами торговцы (продвижение товаров от производителей к потребителям)

Торговое посредничество (на чужой счет, в чужом интересе, от чужого имени)

Лица, содействующие торговли

Организаторы торгового оборота

Сами торговцы, коммерсанты, купцы – занимаются торговлей в строгом смысле слова: занимаются продвижением товаров от своего имени, на свой счет, на риск, под свою ответственность, на свой страх. Коммерсанты – лица, принимающие на себя риски.

Маленькая стоимость активов при больших оборотах – это признак коммерческого предприятия, это настоящие торговые предприятия.

Критерий экономической концентрации – самый первый показатель – размеры активов, второй показатель – размер оборота, объем выручки. Что это за показатель такой? Предназначен как раз для торговцев, у торговцев небольшие активы, небольшое имущественное обзаведение, но большая выручка (большие объемы).

Практика не отрицает возможности, чтобы лицо занималось одновременно и торговлей, и чем-нибудь другим

Если я торгую без регистрации – это административная или уголовная ответственность, но это не отменяет того, что я субъект коммерческого права. У некоммерческих организаций торговля если и есть, то это не основной вид деятельности. То же самое и публично-правовые образования – нет государств, у которых основным видом деятельности была торговля (может быть, кроме Нидерландов в 15-16 вв.).

Посредники, которые действуют в чужом интересе – риски могут быть раскинуты в различных пропорциях между посредником и тем, в чьем интересе он действует.

Чем больше посредник соглашается рисков (а значит, и прибыли) посредник соглашается на себя принять, тем больше у него и свободы, самостоятельности.

Торговый посредник – всегда посредник в продаже товаров, продвижении их для потребителя. Масштаб такой, что я нанимаю торгового агента, или комиссионера – для продажи товаров – я его нанял для торгового посредника. Мне нужен помощник не в продаже товаров, но в покупке – и я нанимаю комиссионера чтобы он покупал товары – это будет не торговый посредник, а общегражданский посредник. Торговый же посредник – это всегда посредник в продаже товаров, но не в покупке; его задача – всегда продвигать товар к потребителю.

Значительное количество посредников выделяется. Поверенные. Действуют на основании договора поручения с доверителем. ГК, договор поручения – в чужом интересе, на чужой счет, но еще и от чужого имени. Я сижу, ничего не делаю, но в то же время обрастаю правами и обязанностями, кто-то реализует мою правосубъектность. К такому посреднику нужно иметь очень-очень большую степень доверия. Редко бывает «торговое поручение» – редко встречается, обычно это из гражданского оборота.

Другой вариант – за чужой счет, в чужом интересе – но права и обязанности вешаются на самого торгового посредника по общему правилу, а не на принципала.

Классический пример – посредники-комиссионеры, действуют за чужой счет, в чужом интересе, в чужом поручении. Но разбираться контрагент будет именно с ними самими, а не с комитентом, «хотя бы комитент был назван комиссионером» – так формулирует ГК.

В ГК не очень ясно написано, от чьего имени действует агент – практика показывает, что это определяется агентским договором. Если я нанимаю агента для покупки товаров – это гражданское право, а не торговое. Торговый агент – это если я его нанимаю для продвижения товаров. А вторая очень важная грань – от чьего имени действует агент – в торговом обороте агент может действовать на свое усмотрение (как посчитает нужным) – либо от имени принципала по доверенности, либо в его интересе, на его счет, но не от его имени.

Франчайзи (не знаю, как правильно ударение поставить) – лица, реализующие договор коммерческой концессии. Франчайзер – тот, кто осуществляет исключительные права. Макдональдс – пусть потребитель думает, что он пришел в тот же макдональдс, что в Америке, а не в ООО Ромашка.

…. Покупатель растаможивает товар, уплачивает пошлину… это международная комиссия – или консигнация.

Трейдеры – чаще всего это брокеры, дилеры, дистрибьютеры, но применительно к определенным рынкам: дилеры – автомобили, рынок металов – трейдеры. Чаще всего это может быть договор комиссии или агентирования. Иногда можно встретить наименование трейдер для тех, кто действует в своем интересе и за свой счет – и его все равно называют трейдром.

Ретейлер – будьте к тому, что к вашим поставщикам будут применяться законы о …

Экспедиторы – не организуют продажи товаров, но отвечают за обслуживание, могут заключить договор перевозки, могут … традиционно выделяются тоже как торговые посредники – обратите внимание, лицо называется посредником, когда лицо обеспечивает транспортную, а может и складскую составляющую. Меня нельзя назвать перевозчиком, я не лицо, содействующее торговле; я – экспедитор – обслуживаю уже состоявшуюся продажу (взаимодействую со складом и т.д.), я тоже включен в категорию торговых посредников.

Случайный посредник. В учебнике он называется маклером либо сводчиком. Лицо, которое просто сводит стороны друг с другом. Их посредничество случайно в том смысле, что оно одноразово и единократно. В общегражданской жизни типичный случайный посредник – это риелтор.

Лица, которые помогают обслуживать состоявшуюся продажу – морские посредники, морские агенты, страховые посредники. Это классификация торговых посредников или перечень? В учебнике говорится, что это перечень. Мне кажется, что перед нами нормальная классификация, просто она многоступенчатая:

первая классификация – вопрос о взаимоотношениях посредника и принципала: если он продает товары, которые до продажи принадлежат принципалу, то перед нами зависимый посредник; есть и такие посредники, которые сначала покупают покупают эти товары (но не в общегражданском праве покупают как собственность, а приобретают товар для строго определенных целей: строго для перепродажи, причем может быть в определенном регионе, определенным посредникам – все что можно делать с товарами определяет бывший собственник). Это т.н. независимый посредник, он всё время оглядывается на договор, который он подписал.

Вторая классификация – во имя реализации товара либо ради обслуживания уже состоявшейся купли-продажи (тогда я экспедитор, морской посредник, морской агент и др.)

Если я торгую от своего имени и на свой счет – я очень часто совмещаю эту деятельность по нашей практике с чем-то еще другим: производством, чаще всего. Но если я посредник ­– то на практике я занимаюсь только посредничеством и ничем другим. Это не есть требование закона (хотя для некоторых посредников есть такие требования: брокеры, дилеры; страховые посредники занимаются только этим и ничем другим именно в силу прямого требования закона). Это фактическая особенность, но есть ли юридическая особенность? Если я классический торговый посредник, который занимается только этой сферой деятельности – это значит, что я профессионал. Торговый посредник нанимается не тогда, когда нужно просто продать товар в другом городе по доверенности – тогда это будет общегражданский посредник: у него будет написано в доверенности четко, что он должен сделать, а чего делать не должен. К торговому же посреднику я обращаюсь не просто как к помощнику, а как к наставнику – помоги мне распродать партии таких товаров на раз; не говори мне в чем секрет – просто распродай партию моего товара. Теперь уже я не могу ему указывать, что делать, а он будет мне указывать что делать, чтобы эта партия распродалась – ЗНАЧИТЕЛЬНАЯ САМОСТОЯТЕЛЬНОСТЬ ТОРГОВОГО ПОСРЕДНИКА – это ЧЕРТА торгового посредничества.

… маленький след о коммерческой комиссии в Гражданском кодексе; след, указывающий на главное отличие на торговое посредничество от общегражданского – смысл торгового посредника – в продвижении товаров самостоятельно. Разумеется, всё это определяется договором, но презумпция здесь нужна, что главный – не принципал, а торговый посредник. Где заканчивается самостоятельность посредником? Распределение рисков, бремени, ответственности и прибыли тоже – чем больше рисков, тем больше и самостоятельности

Лица, содействующие торговли. Третья глава учебника специального параграфа этим лицам не уделяет. Она просто называет их, а затем перечисляет. Почему такое невнимание к этим лицам? Откуда оно берется? Если внимание уделять, то третья глава раздуется.

Маркетинговые агентства, лица, оказывающие рекламные услуги, те, кто оказывают продвижение конкретных партий товаров; платежные организации, кредитные организации, страховые организации.

Организаторы торгового оборота – в учебнике очень много как раз, Абросимова занимается этой темой. Пока они не занимаются одним из четырех видов деятельности – они не субъекты торгового права. Если эти четыре субъекта завяжем в один узел – имя ему будет «субъекты торгового права». Что будет их всех объединять? Все те действия, которые совершают любые участники – оказывают влияние не только для них самих, но и для третьих посторонних лиц. Последствия – для меня и для моего контрагента – это гражданско-правовой подход. В торговле же я создаю права и обязанности не только и не столько для себя, сколько для посторонних лиц. В гражданском праве тоже попадаются договоры в пользу третьих лиц.

Я бы мог пропустить товар и через свои руки, если бы посредник взялся еще и за сохранность товара. Нормальный классический посредник товаров никогда в глаза не видит, он видит их описание, образцы, но не сами товары.

Я, посредник, говорю производителю: мы напишем в договоре, что ты мне передаешь товар, но на деле я не буду этот товар даже видеть и получать (мне некуда его девать) – это ради соблюдения требований ГК – заключим такой договор, но на деле неизвестно когда еще появится покупатель.

Реальный производитель товаров и отгрузит тебе эти товары.

Гражданское право говорит, что производитель и потребитель никак юридически не связаны, нет взаимных прав и обязанностей – коммерческое право ответит, что взаимные права и обязанности у такого производителя и потребителя есть (хотя договор через посредника). Подписывая договор с посредником, производитель отписывается, что он потребителю ничего грузить не будет – он будет грузить некому третьему лицу; точно так же потребитель расписывается, заключив договор с посредником, что получать будет он сам у производителя. Право собственности переходит с момента передачи вещи; в английской системе права – с момента достижения соглашения.

Там, где передаются вещи, там нет договора; а где есть договоры, там …

Три компонента для того, чтобы быть торговым посредником:

1) способность к тому, чтобы приобретать и распоряжаться чужими товарами. Я производитель, физически товары никому не отчуждал. Посредник, опираясь на тот договор, который он заключил с производителем, продает товары, которые ему не принадлежат, другому посреднику. Та ситуация, которая имеет место в торговом обороте, в ГК вообще не описывается. По договору передается как бы возможность распорядиться чужим правом собственности – посредники передают друг другу эту возможность распоряжения чужим товаром

2) способность к установлению обязательственных отношений между третьими лицами. В гражданских правоотношениях такой способности по общему правилу нет

3) самое неприятное (инстинктивно). Неспособность к собственному участию к обязательствам по реализации товаров. Я посредник, больше никто – не ждите от меня не исполнения, не принятия исполнения в натуре. Это очень важный момент, потому что мы отрицаем ответственность продавца за недостатки товара – он ведь даже не видел этого товара, даже в руках его не держал.

Прежде чем будет установлена цена, товар пройдет через руки всех посредников. В СССР надбавки шли посреднику (?), а основная сумма – производителю. С концом СССР эта практика закончилась.

С деньгами вы работаете так, как будто вы не посредники – вот и основание возложить на вас ответственность за те товары, сумму за которую вы получили в полном объеме. Но это чисто житейское представление.

Перевозчик – с одной стороны действует в интересе получателя товара, с другой стороны – в отношении отправителя. Какие права имеет получатель товара, если он договор этот не заключал – такой вопрос задает гражданское право. Торговое право легче отвечает на этот вопрос – …

Организаторы торговли – устанавливают множество правил, для оформления сделок, правила заключения сделок; все виды коммерции связаны с созданием, изменением и прекращением … для себя и третьих лиц

Лекция от 22 сентября

Главная характеристика субъектов коммерческого оборота, лиц, которые занимаются организацией торговли и которые содействуют торговле – создание правовых последствий не столько для себя, сколько для третьих лиц. Сами эти лица занимают «посредничествующее» положений, им право на товары не нужно. Было бы неплохо, если бы право собственности непосредственно проходило от производителя к посреднику – если вы занимаетесь посредничеством, вы выпадаете из сферы оборота прав.

Наше законодательство не предъявляет к торговцам такого требования как исключительное или даже преимущественное занятие торговлей.

Банковская деятельность, страховая – содействие торговли – требует лицензирования. Законодательство не считает торговую деятельность исключительной и не предъявляет требований даже преимущественного характера. Видимо, дело в традиции: раньше никогда такого не требовалось

Конец 19 – начало 20 вв. – далеко не все предприниматели могли одновременно заниматься и профессиональным производством, и профессиональной торговлей. На рубеже веков – становление законодательства – не было необходимости предъявлять требования об исключительности торговой деятельности – потому что никто даже не пытался заниматься чем-то другим. Были торговые дома – и никому даже в голову не приходило заниматься, например, производством.

ГК не разделяет предпринимательство по каким-то видам – на чем бы вы ни зарабатывали – не имеет никакого значения, как именно вы зарабатываете – это всё предпринимательство. Некоторые виды предпринимательства законодательство выделяет – для целей лицензирования и других публично-правовых.

Торговая посредническая правосубъектность…

Гражданское право выстроено так, что оно не позволяет создавать правовые последствия для третьих лиц. Принцип автономии, невмешательства третьих лиц в ваши частные дела абсолютизируется. Но он может быть ограничен тем, что частное лицо выдаст доверенность третьему лицу. Считается, что частная сфера – это сфера, которая реализуется самим субъектом – ее носителем.

Нельзя создавать правовые последствия для третьих лиц, нельзя распоряжаться чужими правами, нельзя распоряжаться чужими вещами. Аксиома гражданского права: обязательно вещь должна принадлежать кому-то, «нет земли без господина» – известное выражение, встречается у Маркса.

Торговый оборот показывает противоположное. Предмет торгового права – товары; товары – массовость и заменимость. «Деньги не имеют господина» – французское изречение, встречается у Маркса. Товары обладают такими же свойствами, как и дети – массовые, заменимые вещи.

Вопрос о принадлежности товаров – не укрепляющий, а препятствующий коммерческому товарообороту, но гражданскому обороту он способствует (как ты будешь пользоваться вещью без права собственности). Коммерческий оборот эксплуатирует меновую стоимость вещей; гражданский – потребительскую стоимость.

Обязательство – исполнение его возлагается на третье лицо или переадресуется на третье лицо. Будет цепочка сделок, по которым товар не перемещается – гражданское право скажет вам: давайте прибегнем фикции акта перемещения товара. Фикция означает то, что реального объяснения право предложить не в состоянии, поэтому прибегает к фикции. Одна ситуация – я договариваюсь с посредником, и совсем другая – с производителем. Может, в первом случае мне повезут нефть из разных скважин и от разных производителей – я этого не знаю, не знаю, откуда именно они прибудут.

Наше правоведение (и германское) – абсолютное и институциональное, понятийное; оперирование этими категориями образуют некую самоцель, и составляют юридический позитивизм, догматику. Такому правоведению противостоит правоведение функциональное – одни и те же юридические факты может создавать разные последствия для разных лиц. Для разных лиц – разные правовые последствия сделки. Для нашего правоведения это немыслимо.

Д.М. Генкина «Относительная недействительность сделок» 1915 года – почитайте обязательно. Говорят, что относительная недействительность – то, что сейчас называют оспоримость – но на самом деле относительная недействительность – это то, что нашему гражданскому праву вообще не знакомо: для некоторых лиц сделка действительна, на некоторых нет. Функциональное правоведение.

А.С. Иоффе критиковал теорию хозяйственного права: да, оно может быть выстроено на функциональном начале, но все остальные области правоведения строятся на институциональном начале, а не на функциональном. И если мы хотим отказаться от институциональной системы, то нужно ее полностью перестроить на функциональную – почему такой жесткий антогонизм, непонятно. За рубежом никто не заботится, какое у нас подразделение права.

Неустойка, гарантия, поручительство, обеспечительный платеж – разновидности единого института: обеспечения исполнения обязательств, хотя между ними не так много общего. Любые средства, которые либо стимулируют должника, либо … – чисто функциональное понятие.

Груз – когда вещи являются предметом перевозки – они являются грузом. Как только перестанут быть грузом – тогда, когда закончится перевозка. Функциональное применение терминов. То же, например, и с поклажей.

… Как торговый оборот с этим борется? Коммерсанты составляют договоры купли-продажи товаров, но пишут то же, что и в Гражданском кодексе. Можно ли сказать, что это пишется для виду, для приличия, а на деле имеют в виду совсем другое? В известном смысле да. Когда все идет нормально, никто этого не замечает; когда что-то идет не так, юристам приходится в это прокрустово ложе Гражданского кодекса вложить тот договор, который есть.

Никто никогда не поднимает вопрос, являетесь ли вы собственником того товара, который вы продаете. Общегражданская презумпция (еще Иеринг сформулировал): тот, кто владеет товаром, тот его и собственник. Пусть даже эта презумпция и работает – но ведь торговцы не владеют товарами, они максимум владеют документами. И вот этот факт владения документами – уже конвенционально достаточен. Тот же коносамент – вы уже имеете право распорядиться товаром (никто не говорит о праве собственности на товар).

Торговое право рядом с гражданским создает специальные инструменты, которыми и пользуется … ограничение виндикации в ст. 302 – почему нельзя истребовать имущество, деньги у добросовестного приобретателя – отчасти это взялось именно из торгового оборота, только гражданский оборот не указывает на торговое происхождение этих ограничений. Ограничение виндикации работает, да, но чем определяется добросовестность приобретателя? Open market – в торговом обороте. Если вы работаете на открытом рынке, никаких вопросов о праве собственности в вашем отношении возникнуть не может. Функциональное начало и относительное право во всей своей красе.

Вопрос о праве собственности в торговом обороте отходит на второй план; важно, кто распоряжается товаром, кому бы право собственности ни принадлежало.

ГК Италии – «договоры для неноминированных лиц» – договоры для лиц, которые не названы, но могут быть названы одной из сторон. Покупатель говорит: я тебе тоже через 8 дней укажу, кто будет покупателем; продавец то же говорит покупателю.

Относительное, функциональное построение понятия о субъекте торгового права.

Торговое, коммерческое право, основные проблемы теории и практики.

Можно вспомнить материал гражданского права про исключительные права, права на средства индивидуализации товаров.

Объекты коммерческого права.

Круг объектов разнообразен. Исторически непостоянен. На самом первом этапе был только один объект – товары, на Руси она была только меновой. До Петра найти купца, который торговал бы за деньги – это было редкостью. Постепенно к ним присоединяются деньги, промышленный переворот, производство товаров становится массовым, получают распространение титулы на товары – распорядительные документы. Оборотные бумаги (negotiatiable instruments) – торговые, коммерческие бумаги.

Производные инструменты (деривативы) – их мы тоже в первоначальной редакции относили к объектами торгового оборота; но удобнее про них рассказывать в разделе про торговые сделки. Хотя в принципе отношение их к объектами правильно.

…

Услуги, сопутствующие товарам и цифровым продуктам. Мысль такая: есть такие товары и такие продукты, которые сами по себе не могут эксплуатироваться потребителями без оказания потребительных услуг без их наладки, пуску, настройке. Сопутствующие услуги становятся элементом предмета договора, элементом товара.

Криптовалюты – да, объект права.

Ценные бумаги – тоже объект по Шершеневичу.

Шершеневич всегда оговаривался: никто никогда не понимает торговлю так широко, как юристы – сейчас необходимости распространять понятие торговли на все виды предпринимательства, сейчас торговля это один из видов предпринимательства

Самая первая область – товарная торговля. Товары – обозначение торгового оборота, товары – ДМЗ-вещи (Движимые, Массовые, Заменимые), находящиеся в торговом обороте или предназначенные для включения в торговый оборот. В ст. 4 ФЗ О защите конкуренции то же самое. ГОСТ 513032013 – определяет термин «товар». Правильно говорить «товары», а не «товар». Товары – это нечто, существующее во множественном числе.

«Нет товаров вне рынка». И обратно: «не бывает торговли без товаров». Торговля и товары – сообщающиеся сосуды: одно не живет без другого. Они функциональны и взаимозаменимы. Они остаются вещами, но зато все эти общегражданские штучки отставляются на второй план перед специально-торговыми особенностями, функциональными, которые помогают обращаться этим вещам. Поклажа (до революции говорили – «полежалое»).

Могут ли быть недвижимые вещи? Если построить 130-этажный дом с одинаковыми квартирами? 2-х и 3-х комнатных. Можно организовать торговлю такими предметами недвижимостями? Может, найдется состоятельный торговец, который купит 30 этажей этих квартир для цели их перепродажи. С формально-логической точки зрения можно предложить и ситуацию с огромным земельным участком, который некто разбил на кучу маленьких участков.

Недвижимость ­– все-таки очень стабильный объект. Не для оборота. Все равно все участки не получится абсолютизировать и стандартизировать – один будет ближе к дороге, другой нет. Поэтому редко-редко когда кто-то будет признавать их объектами торгового оборота. Недвижимые вещи товарами считать мы не будем.

Массовые вещи – почему я не говорю «родовые вещи»? Для нас принципиальна именно массовость. Неисчерпаемы в обороте, постоянно возобновляемы, вещи, с помощью которых можно образовать рынок. Родовые вещи – вещи, для которых существует рынок. Именно эта массовость делает возможным самое существование торговли.

Все нередкие, не массовые вещи – им не нужен посредник. Все кто их покупает или продает – они точно знают, как и у кого их купить или продать.

Массовость вещей – предпосылка существования рынка и самой торговли.

Заменимость вещей – мы не говорим: родовые вещи. В гражданском праве говорят: родовые (заменимые). Родовые ­– те, которых много, и значит одни вещи могут быть заменены другого рода такого же качества. Речь должна идти не только о заменимых вещах, но о коммерчески заменимых. Коммерчески заменимые – более широкое понятие.

В гражданском праве заменимые – похожего рода. Коммерчески заменимые – представьте себе фирму которая торгует абсолютно всем – она может заработать и на сахаре, и на подсолнечном масле, и магнитофонах – строго говоря, для них эти товары являются взаимозаменяемые (они могут продать что угодно в любом случае).

Нахождение в коммерческом обороте – предпосылка для того, чтобы стать товарами. До тех пор, пока мы не включили вещи в торговый оборот, товарами их назвать проблематично.

Ст. 454 ГК – товар – условное обозначение предмета договора купли-продажи (кроме работ и услуг, всё может предметом купли-продажи, даже имущественные права)

Параграф 3 – «товары» – это неслучайно – «товары» – оно наиболее близко к тому, о чем мы говорим сейчас в рамках коммерческого права. Для именно нужд предпринимательских, не потребительских.

Становясь товарами, предметы не перестают быть вещами – так принято считать. Поэтому коммерческому право приходится оглядываться на общеправовой гражданский режим вещей как материальных благ. На гражданское право мы не оглядывались, если бы не гражданско-правовой режим вещей – приходится на него волей-неволей оглядываться. Распорядительные документы: 1) абсолютная теория – вы распоряжаетесь документов на товар (коноссамент), значит, вы собственник и передаете право собственности.

Конечно, правильнее было бы сказать, что как только для вас важны потребительские качества – это гражданское право; как только важна исключительно меновая стоимость – это уже исключительно коммерческое право.

Стандартизация – покупка товара без предварительного осмотра. Очень трудно представить себе торговца, который бы осмотрел товара – это же и так понятно, какими свойствами товар должен обладать. «Обычно принятое в торговле качество товара» – для чего осматривать товар, это будет трата времени и сил. Если вы не доверяете контрагенту – может, вам лучше найти другого контрагента, если вы этому не доверяете.

Сделки с такого рода товарами могут совершаться без определения множества различных условий. Только товары, являющиеся предметом рынка, могут продаваться, обращаться без специального определения условия об их цене – есть их рынок – и всегда может быть определена цена, взимая за эти товары при аналогичных обстоятельствах. Акции товарами в узком смысле слова не является – и применение п. 3 ст. 324 (?) нельзя – сложно применить эту норму и к недвижимости: нельзя заключить договор о продаже недвижимости, предприятия или акций без договора о цене.

Такой способ определения цены облегчает таможенную оценку товаров. Если вы пытаетесь везти такие товары, которые не имеют аналогов, не имеют рынка – вы захотите оценить их минимально, а таможня – наоборот, и объективные критерии будет найти трудно.

Особый вид убытков – абстрактные убытки – но лучше бы их называть торговыми убытками, потому что выражаются они в ценовой разнице. Наш объект оборота – массовые, заменимые, движимые вещи – обязательства всегда могут быть исполнены, они не могут быть прекращены в связи с невозможностью исполнению. Но их от них всегда можно исполняться – продавец откажется поставлять движимые, массовые, заменимые вещи – если не покупатель не сможет, по спотовой цене продавец сможет продать вещи. Да, мой покупатель не смог, поэтому я был вынужден продать по более низкой цене. Это всё торговые убытки, образуются на почве торгового оборота. Рассчитывал продать по одной цене, пришлось продать дешевле.

Даше если пришлось продать вещи по той жене, по которой продавал по изначальному договору (может быть, дополнительные услуги предложил). Договорная цена и текущая рыночная цена – к сожалению, приходится получить по рыночной, которая более высока.

В коммерческом праве товары классифицируются по иным признакам, нежели в гражданском праве вещи. Гражданское право имеет со значительно более широким кругом вещей, чем движимые, массовые и незаменимые

Классификация возникает по несколько других критериям.

Для нескольких различных целей имеются утвержденные либо государством либо специализирированные классификаторы товаров ОКП-005-93, товары классифицируются для целей статистического учета, налогового учета, катологизации и сертификации. Этот классификатор поддерживает специальная организации ВНИИК при Росстандарте

Гармонизированная система описания и кодирования товаров, и комбиринированная номенклатура товаров (вступила в силу с 1988 года). Товарная номенклатура внешнеэкономической деятельности – на основе совместного союзного документа. Существовали товарные номенклатуры 90-х (три штуки). И заем утверждение номенклатуры ЕвраЗэс»

…. (я уснул и последний час где-то не напечатал, сорри).

Лекция от 29 сентября.

Структура товарного рынка. Такая тема, которую с первого взгляда непонятно зачем рассматривать, как участие публично-правовых образований в курсе гражданского права; рассматривается она мельком.

Глава 5 учебника на эту тему раза в два короче других. Мы шли по парадигме: понятие права, источники отрасли права, субъекты, объекты; а теперь – структура товарного рынка. Компонентом его являются коммерсанты. И следующая лекция у нас будет посвящена товарному рынку, конкуренции; вот эти две лекции – они немного макроэкономического, макроюридического свойства.

Смотрим на одно и то же, но видим по-разному.

Производители, посредники, потребители. Три звена в структуре. Под посредниками мы понимаем три звена: посредники как торговцы, негоцианты; как говорили до революции – своим иждивением ведут эту деятельность.

1) Лица, взаимодействующие с розничными торговцами (ретейлерами) и сами ретейлеры.

2) Торговые посредники в узком смысле слова (дистрибьютеры … ). Отчасти за свой счет, отчасти за чужой – но в чужом интересе, иногда и от чужого имени

Недавно новость: будут поправки в ФЗ О торговой деятельности – о том, чтобы вообще устранить посредников из числа лиц, выполняющих … я думаю выполнено это не будет (м. б. только в сфере продовольственных товаров), задача не сбыточная.

Главная функция – они достигают макроэкономической цели: увязывают производителей товаров с потребителями.

Инфраструктура товарного рынка. «Инфра» – нечто, лежащее под структурой рынка. В учебнике говорится, что инфраструктура товарного рынка обеспечивает деятельность производителей и посредников (про потребителей не говорится – на мой взгляд, это неправильно). Без потребителей не будет никакой торговли и никакого рынка; качества «производитель» и «потребитель» – не абсолютные качества, нельзя сказать, что предприятие А – производитель, Б – потребитель, каждое предприятие в каких-то отношениях производитель, а в каких-то –потребитель (потребляют сырье для производства товаров).

Что входит в звенья торговой инфраструктуры?

Кредитные организации, перевозчики, склады, консультационные и маркетинговые компании, научно-технические организации, организации, занимающиеся подготовкой вторсырья, универсальные логистические центры (упаковка, хранение, перевозка, погрузка), производители упаковок, организации, занимающиеся утилизацией товаров. Сейчас стараются максимально все эти виды деятельности объединить в одной организации. Всех их мы слышали в теме про субъекты, обсуждали их в теме «лица, содействующие торговле». Призваны обеспечивать возможность производства торговли, само существование и функционирование товарного рынка. И там, и там мы смотрим на одних и тех же, но сначала мы смотрели с точки зрения их функций, чем они занимаются и на чем зарабатывают (микро- взгляд); теперь смотрим с точки зрения макроэкономики: что они для нее делают.

Содействовать торговле можно по-разному – субъектов, которые соприкасаются с рынком, очень много. Второй параграф 5-й главы учебника об этом. С точки зрения коммерсанта всё понятно. С позиции концепции sales promotion – стимулирования сбыта. Пару лет назад я сделал небольшое сообщение … эта концепция позволяет отследить деятельность всех лиц, на которых коммерсантам приходится опираться в торговле; торговля в смысле торговых сделок – это не то же, что и торговля в целом. Отсюда два вида: лица, содействующие торговле в целом и содействующие торговым сделкам.

Страница 157 нового издания учебника коммерческого права – прямо сказано, что организаторы торговли ни в структуру, ни в инфраструктуру товарного рынка не включаются. С макроэкономической точки зрения их вообще невидно, нельзя увидеть. Организаторов надо нарисовать как внешнюю рамку по отношению к нашей схеме. Они организуют взаимодействие звеньев структуры друг с другом, и самое важное – структуры и инфраструктуры. Сейчас биржевого зала нет, есть электронные торговые площадки – нужно купить программное обеспечение и платить за оказываемые услуги по сопровождению торговой деятельности, считайте, что это аналог членских взносов.

… Ультраструктура – нечто внешнее, что включено в систему (о чем это, хз)

Догматическое объяснение. Комплексная программа развития инфраструктуры товарных рынков (утверждена Постановлением Правительства в 1998 году). У нас всегда очень слабо была развита работа звеньев инфраструктуры товарных рынков. В Советское время цифры были просто чудовищные. Доля времени, в течение которого автотранспорт должен был вывозить товары со склада в розничные магазины – 60% этого времени занимали простои. Автомобиль приехал и стоит там практически весь день, шофер курит.

Вспомогательная торговая деятельность. Лица, содействующие торговле. Эти эпитеты создают впечатление, что без этой деятельности можно обойтись. И вот в государственных масштабах это рождает пренебрежительное отношение: главное ведь производство, а посредничество не так важно.

Осень 1991 года – на полях сгнило 90% урожая, Н.И. Рыжков, тогдашний председатель Правительства, плакал (буквально) на трибуне Съезда Советов – оправдывался тем, что резко наступила осень. Голода особого не было, но нищета – да.

Бизнес у нас понимается в тупом понимании: хочется ниче не делать, а деньги за это получать. Комплексная программа развития инфраструктуры товарных рынков на 1998-2005 – до сих пор программу не отменяют, значит, те меры, которые были запланированы на 2005 год – они и близко не реализованы.

Тезис про субъектов торгового права. Их отличительная черта – создавать права и обязанности для третьих лиц, а не для себя. Из-за проблем с торговлей могут срываться миллиардные контракты; главная правовая проблема здесь – ответственность перевозчиков.

Ст. 796 ГК – как только ни стралась выписать что-то особенное разработчики ГК, но не получилось: написали про ответственность за вину, классическую. Предприниматели отвечают без вины, а с перевозчика можно спросить только за вину, и в ограниченном масштабе!

Конкуренция в коммерческой деятельность. Шестая глава учебника, написана полно, добавить особо нечего. Я просил вас прочитать мою статью – Так что же такое «конкурентное право»?

Она опубликована в журнале Закон в 2021 году.

ФЗ № 135-ФЗ от 26 июля 2006 года «О защите конкуренции». ФАС написала закон, он некоторое время подействовал – обнаружили пробелы – и внесли второй антимонопольный пакет. Потом ФАС появляется и говорит: мы говорим, нам нужен третий антимонопольный пакет. Потом четвертый. А затем оказалось, что дырка есть и в пятом пакете. В результате таких многочисленных изменений закон превратился в такой нормативный акт, который читать долго и муторно. Чтобы этот закон изучить, надо изучить несколько (порядка пяти) …

Немного действующим остался старый закон О защите конкуренции, закон РСФСР от 22 марта 1991 года «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности» на товарных рынках – можно взять его конечную редакцию и сравнить его с первым вариантом № 135-ФЗ. Сохранил он до сих пор силу в части определения аффилированных лиц – оно определяется в старом антимонопольном законе.

17 августа 1995 года № 147-ФЗ «О естественных монополиях» – ФАС уверена в том, что естественные монополии – это такие же монополии, как и другие, а значит, это предмет ее внимания и сфера ее деятельности. Естественные монополии – это такие организации, которые осуществляют деятельность в тех сферах, где рынка не может быть. Если там нет конкуренции, причем тут антимонопольная служба? ФАС говорит: ну, вы это неправильно понимаете, Вадим Анатольевич, мы тут тоже нужны.

Ст. 13 – 15 Об основах госрегулирования торговой деятельности. …

220-й приказ – это приказ ФАС от 28 апреля 2010 года № 220 «Об утверждении порядка проведения анализа состояния конкуренции на рынке». Это священнодейство, которое является необходимой предпосылкой для практически любого антимонопольного дела, любого антимонопольного преследования; все материальные претензии – …

Ст. 4 ФЗ о Защите конкуренции – дефиниции и термины; среди прочих дефиниций есть термин «конкуренции». Конкурентный – выполняющий в обороте одну и ту же функцию (продавцы одного и того же товара на одной и той же географической территории в одних и тех же временных пределах и обслуживающие тех же покупателей). Я не слышал ни одного дела из-за нарушений в области покупательской конкуренции; естественный рынок – где покупатель выполняет роль диктующей стороны.

Продавцы конкурируют друг с другом, но они не конкурируют с покупателями; они выступают как потребители – именно лица, которые могут страдать от монополистической и другой антиконкурентной деятельности.

Чем больше субъектов, чем больше стремятся к равенству эти доли субъектов – тем совершеннее конкуренция. Само по себе количество субъектов рынка ни о чем не говорит, важно соотношение долей.

Индекс Гершендаль-Хиршмана – индекс несовершенности конкуренции

Два типа законодательства – один американский, а другой европейский. Американский тип законодательства считает конкуренцию такой ценностью, охрану которого законодательство считает вопрос частной инициативы: хотите жить в рынке, заботьтесь об этом; если вам пофигу – не живите в рынке. Ваше частное дело.

Европейское законодательство исходит из другой парадигмы: именно государству интересно чтобы его субъекты работали в рынке; да, частные лица могут направить жалобу в антимонопольные органы или обратиться в суд. Но это не главное. Главное – это государство. Ст. 37 вроде как предоставляет возможность присудить убытки частным лицам. Существуют такие дела, я посмотрел практику – но это всего-навсего два вида случаев: 1) когда речь идет о нарушении не только закона о защите конкуренции, но и еще какого-нибудь специального закона (чаще всего закона о естественных монополиях) – я обратился в сетевую компанию, но мне выставили не только государственный тариф, но и много еще всего – прямое основание для обращения в ФАС, для возмещения убытков; 2) убытки взыскиваются, когда они состоят из дополнительных расходов, в связи с тем, что кто-то без оснований обратился в ФАС – вы как ответчики потратились на специалистов и консультантов – а потом вы выигрываете, и вот эти убытки на специалистов вам возместят (и само лицо, которое на вас накатало жалобу; и антимонопольный орган)

Американское законодательство считает всякую монополию безусловно вредной

Европейское законодательство рассуждает так: само по себе образование монополий не смертельно, страшно когда этим положением злоупотребляют (а от этого крайней трудно удержаться, когда вы обладаете рыночной властью).

Самый страшный враг конкуренции – не монополии, а картели

Конечная цель – защита интересов потребителя, именно ее чаще всего назывют в литературе. Я отношусь к сторонникам другой точки зрения: конкуренция – это самоцель и самоценность. Если от действий страдают только потребители, а не продавцы – то наверное стоит сделать для этого отдельное законодательство. Да, жалко потребителей, но нам нужна конкуренция ради защиты самой конкуренции – соперничества продавцов на рынке. Именно конкуренты должны быть главными пострадавшими законодательства о конкуренции, а для потребителей есть социальное законодательство.

«Совместничество» – так говорили до начала Первой мировой вместо слова «конкуренция». Несколько лиц хотят занять одно и то же место.

Субъекты конкурентного права: хозяйствующие субъекты, группы лиц (ст. 9 № 135-ФЗ) – все ваши ЮЛ будут рассматривать как особого единого субъекта, дробить лица не получится, … с одной стороны, группа лиц – позволяет применять нормы антимонопольного законодательства к лицам, номинально различных, но реально связанных – и это не позволяет обходить нормы антимонопольного законодательства. С другой стороны, что происходит внутри группы, какие сделки там совершаются – это без разницы с точки зрения антимонопольного контроля; я имел 15%-ный капитал, потом купил больше 50% в этом ЮЛ – оно как входило в мою группу, так и входит. Раньше кто-то один из моей группы контролировал лицо, входящее в группу … Такие сделки, если бы они не совершались внутри группы – теперь эти сделки учитывать не нужно, потому что они совершаются внутри группы (единого субъекта). В той части, в которой антимонопольному органу это не интересно.

Невозможно опровергнуть вашу презумпцию доминирующего положения, если вы занимаете более 70% рынка

От 50 до 70% – презумпция доминирования

От 35 до 50% – не предполагаемая, а подлежащая доказыванию доминирующая позиция

Менее 35% – бывают такие ситуации, «случайное доминирование»

Отсюда лучше берите лекцию С. Лапина в папке, я печатаю неполно.

…. Единственное ограничение, менее которого вы не будете доминировать ни единолично, ни коллективно – это 8%. Не спрашивайте, почему именно 8%. ФАС предлагало 5, ФСПП предлагало 10 – сошлись на серединке, на 8%.

Если у меня заказывают со всей Калужской области – это географические границы моего рынка; если из других – это и есть границы моего рынка. Вопрос в том, насколько целесообразно покупателю из этой местности обращаться ко мне. Если я продаю сок для этого двора, и больше некому его кроме этого двора покупать – я занимаю доминирующее положение.

Годовой оборот которых не превышает 400 млн рублей – все рассуждения о доминирующем положении должны быть оставлены (именно оборот, а не прибыль – это на самом деле ничто, это совсем мелкие хозяйствующие субъекты).

Даже в очень ограниченных масштабах – всё равно можете быть признаны занимающими доминирующее положение.

Административный регламент ФАС от 12 мая 2009 № 345 – большое дополнение к приказу № 220. Документ этот внутренний, не нормативный, но суды на него прекрасно ссылаются. 

…

Рынки у нас не настолько гибкие, чтобы покупатели немедленно переключались на лицо, которое предлагает более низкую цену.

Монопольно высокая цена (ст. 6 – важно правильно ее читать) – для установления монопольно высокой цены необходимо понять, превышает или не превышает цена на соответствующий товар следующие показатели: разумные затраты и разумная прибыль (минимальная прибыль, при которой хоз. субъект может устойчиво развиваться). … Это затратный метод определения монопольно высокой цены. Несмотря на то, что его цена вылезает за эти пределы, но можно доказать, что она не монопольно высокая – «хоз. субъект вправе доказывать, что его цена не превышает той, которая сформировалась на сопоставимых рынках».

ФАС читает статью 6 до и после 10.02.16 по-разному.

«Разъяснение № 1 Президиума ФАС России от 10 февраля 2016 года № 2» – до этого разъяснения ФАС читало эту статью так: ФАС может применить любой метод на свой выбор – либо затратный, либо сопоставления затрат на сопоставимых рынках. А хоз. субъекту остаётся другой метод, который ФАС не выбрало. Это абсолютно неправильное прочтение.

Президиум ФАС России прочитал статью 6 по-другому. Президиум разъяснил очень круто эту статью, так, как не снилось даже самым изворотливым юристам: прежде чем применять затратный метод, ФАС России должна исследовать рынок – а нет ли сопоставимых рынков? Если они есть, то надо сравнить с ценами на сопоставимых рынках. Когда цена превышает цену на этих сопоставимых рынках или когда сопоставимых рынков нет – тогда можно применять затратный метод.

Президиум ФАС заставил ФАС России искать сопоставимые рынки.

… ФАС иногда слушается разъяснения Президиума, иногда нет. Трудно сказать, чем это объясняется.

Вы совершили злоупотребление доминирующим положением. Это черевато предписаниями ФАС: чаще всего они неконкретные – «устранить нарушения, вызванные монопольно высокой цены» – чаще всего ориентиры снижения они не пишут, «мы не орган ценового регулирования, мы защищаем конкуренцию». Снизил цену – а ему бах, и говорят, что она тоже антимонопольно высокая.

Антимонопольное положение в 99% случаев нарушается не со зла. Чаще всего злоупотрбления совершаются теми, кто знать не знает, что они совершают нарушение. …

…

С 30 марта 2020 года у нас в 135-ФЗ появились наконец нормы про антимонопольный комплаенс. Слово комплаенс употреблять не стали, назвали «система внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства» ... Юридическое значение этой системы по-прежнему осталось неопределенной. Ну, есть у тебя эта система, нет ее у тебя... либо она у тебя есть, но какие-то мероприятия ты проводишь, какие-то нет. Ответа на этот вопрос в законе нет. 5-6 пункты это статьи 9.1 – хоз. субъект вправе не просто принять систему комплаенса, но и направить все эти документы в федеральный антимонопольный орган – чтобы получить заключение ФАС (должен дать в течение 30 дней) о соответствии или несоответствии требованиям антимонопольного законодательства. Ставится задача предупреждения антимонопольного законодательства и предполагает, что она может противоречить антимонопольному законодательству. А если я ИП в Барнауле …

Антиконкурентные соглашения разделяются на два вида: горизонтальные и вертикальные.

Горизонтальные. Я продаю воду минеральную, кто-то еще продает какую-то воду: если я начну с ними договариваться о подъеме цен, о разделе рынка или каких-то других условий (обременительных для подкупателя)

Вертикальные соглашения – продавец и покупатель, например. Уважаемый покупатель, ты конечно собственник, но продавай товары только на территории такой-то области, в другую не заезжай. С одной стороны это не так опасно, как соглашения горизонтальные, но вместе с тем они могут негативное влияние оказать на конкуренцию – если я эти рамки не буду соблюдать, со мной не будут сотрудничать либо заломят цены.

Соглашение о совместной деятельности хоз. субъектов. Ранее существовал даже п. 1.1. ст. 13 – Особая допустимость таких соглашений. Ст. 28 135-ФЗ – экономическая концентрация; соглашение о совместной деятельности отнесено к экономической концентрации. Там очень важно не пропустить два слова: соглашение о совместной деятельности между конкурентами (только они, конкуренты, и никакие другие соглашения о совместной деятельности согласованию не подлежат в ФАС) – ФАС вольготно читают эту норму, и все соглашения о совместной деятельности считают подлежащими контролю со стороны ФАС – даже сделки между, как говорит ФАС, «потенциальными конкурентами». В 220-м приказе есть это выражение, но в контексте определения барьеров входа на рынок…

Картельные соглашения в принципе запрещены, вертикальные соглашения не все, но многие запрещены; соглашения о совместной деятельности – нельзя сказать, запрещены они или нет без предварительной проверки ФАС России.

Иные антиконкурентные соглашения (тоже горизонтальные) – на специфических рынках, рынке электроэнергии и других. Нас не очень касаются, но интересны кое-чем. В ст. 11 – в конце, в пятой части – …

ФАС проводила проверку госсубъекта, чиновник сидел и скучал, перелистывает решения собраний, протокол заседания Совета директоров и видит там четвертый или пятый пункт повестки «об устранении конкурентов» – это возбудило внимание чиновника, он прочитал протокол.

Трупа нет – хотя понятно, что скорее всего произошло убийство, без трупа об убийстве говорить не приходится.

…

На горизонтальные соглашения допустимость не распространяется. … во что можно было бы переквалифицировать картель? В согласованные действия, в координацию деятельности, и наконец в эти «иные антиконкурентные соглашения»

Согласованные действия – они значительно хуже даже чем картели, потому что у согласованных действий не исчерпывающий перечень последствий; те последствия, которые не прописаны законом, сразу идут в согласованные действия – «обстоятельства, дающие возможности в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на рынке». Такое абстрактное и неконкретное последствие – и все, согласованные действия налицо

Здесь идут лекции за две среды от Сергея Лапина, спасибо ему!

Лекция №5. 29.09

Структура и инфраструктура товарного рынка

Фактически смотрим на тот материал, который мы видели, разве что с несколько иной точки. Здесь инфраструктура товарного рынка в целом как макроэкономического понятия. Компонентами этого рынка являются, в первую очередь, наши коммерсанты, они смотрят на систему не изнутри, а приподнявшись над ней.

Три последовательных звена: производители, посредники, потребители.

Именно посредники нас интересует больше всего – ими мы объединяем собственно посредников (коммерсантов), лиц, торгующих на своё имя, счёт, страх и риск «своим иждивением». Из них выделяются лица, взаимодействующие с розничными торговцами и сами ритейлеры. Торговые комиссионеры в узком смысле слова (в строгом смысле слова) – комиссионеры – торгуют в чужом интересе – иногда даже делают от чужого имени.

Главная функция коммерсантов – торговля не ради совершения сделок, сделки совершаются ради того, чтобы они увязали производителей товара с потребителями.

Инфраструктура товарного рынка обеспечивает деятельность производителей и посредников – ничего не говорится про обеспечение деятельности потребителей. Без них не будет торгового рынка + качества производителя и потребителя – не абсолютные качества, каждое лицо что-то предлагает и что-то спрашивает с рынка (выступает в обоих качествах: подсолнечное масло выпускается предприятием, но масло потребляет сырьё). Предприятие оказывает услуги по перевозке, но многое потребляет для оказания.

Звенья торговой инфраструктуры: кредитные организации, страховщики, перевозчики, склады, маркетинговые компании, рекламные агентства.

Субъектов, которые соприкасаются с рынком, но в нём участия не принимают, очень много. Если смотреть с точки зрения среднего коммерсанта, то можно смотреть с позиции концепции стимулирования сбыта – sales promotion – оценка деятельности лиц, с которыми коммерсантам приходится соприкасаться – позволяет видеть разницу между лицами, содействующие торговле в целом и конкретным торговым сделкам с конкретными партиями товара.

Коммерсанты и посредники – в срединном звене в экономическом смысле слова, «подкладка» инфраструктуры.

Организатор торговли – нигде не находятся в этой схеме, они не включаются и в структуру товарного рынка. Это «внешняя рамка» по отношению к этой схеме. Организаторы организуют взаимодействие звеньев структуры, инфраструктуры друг с другом. В масштабах отдельно взятого организатора – он извлекает прибыль, зарабатывает на этом. Макровзгляд – обеспечение наиболее устойчивого и поступательного развития торговли.

Концептуальная причина только одна – у нас чрезвычайно слабой была работа звеньев торговой инфраструктуры. В советское время работа была критическая – 60 процентов времени занимал простой автомобиля – стоял целый день на складе просто в ожидании погрузки.

Нынешняя проблема – видение инфраструктурниками цели своей деятельности в виде бизнеса.

Предел ответственности – серьёзная проблема. В 798 статье как только ни старались выписать нечто особое, а получился классический принцип ответственности за вину для предпринимателей. Коммерсанты, которые сорвали исполнение контракта, несут без вины, а с перевозчика – без вины и в ограниченном размере.