Челышев Коммерческое право 2004

51

проводимых в заранее определенном месте и в определенное время по установленным ею правилам. В ходе биржевых торгов между участниками биржевой торговли в отношении биржевого товара заключается биржевая сделка – зарегистрированный биржей договор (ст.7 отмеченного Закона). Порядок проведения биржевых торгов определяется в правилах биржевой торговли (ст.18 отмеченного Закона). Следует, однако, обратить внимание на явное различие биржевых торгов и аукциона. На аукционе, как правило, осуществляются разовые по своему характеру продажи, цель аукциона – не формирование оптового рынка, а заключение конкретного договора в отношении конкретного имущества.

Отдельная группа нормативных актов регулирует также порядок организации и проведения аукционов в случае реализации имущества, конфискованного и обращенного в собственность по решениям таможенных органов. В действующем законодательстве о приватизации аукцион рассматривается как способ приватизации государственного и муниципального имущества. Законодательство об аукционах принимается и в субъектах РФ. В частности, такие акты действуют в сфере приватизации.

Аукционные правоотношения. При организации и проведении аукционов возникают определенные правоотношения. Субъектами указанных правоотношений являются организаторы и участники аукционов.

Организаторы аукционов. В соответствии с п.2 ст.447 ГК РФ в качестве организаторов аукционов может выступать либо собственник вещи, либо обладатель имущественного права, либо специализированная организация.

По смыслу указанной нормы любое лицо, имеющее ту или иную вещь на праве собственности, может организовать аукцион с целью заключения договора в отношении этой вещи. Как правило, таким договором служит договор купли-продажи или его вид – договор поставки. Поэтому, как правило, аукцион организуется продавцом вещи. Во втором случае обладатель имущественного права, например, коммерческая организация в отношении принадлежащего ей объекта исключительных прав, имеет возможность организовать аукцион с целью наиболее выгодной реализации принадлежащего ему имущественного права (комплекса имущественных прав).

Наконец, ГК РФ предусматривает возможность проведения аукциона специализированной организацией. ГК РФ прямо не устанавливает каких-либо особых требований в отношении этой специализированной организации. Даже действующее законодательство о лицензировании не предусматривает специальной лицензии для деятельности подобных организаций по проведению аукционов. Однако, по нашему мнению, в данном случае законодатель имеет в виду лицо, основной деятельностью которого (либо одной из основных) является организация и проведение аукционов. Таким лицом может быть коммерческая организация или индивидуальный предприниматель, если при этом преследуется цель систематического получения прибыли, например, в виде вознаграждения за проведение торгов. Кроме того, этим лицом может быть и некоммерческая организация, если подобная цель не преследуется, как основная, и если эта прибыль хотя и получается, но не распределяется между членами некоммерческой организации (ст.50 ГК РФ). Примерами участия некоммерческой организации в роли специализированной организации при проведении аукциона могут служить различные публичные юридические лица, реализующие на аукционе имущество от имени публичноправовых образований. Важно учитывать, что такие лица могут действовать и от своего имени, но в публичных интересах.

Участники торгов. Основные требования к участникам торгов в каждом отдельном случае в соответствии с действующими нормативными актами устанавливает организатор торгов, определяя при этом закрытую или открытую форму торгов. ГК РФ лишь в п.5 ст.447 устанавливает, что аукцион или конкурс, в которых участвовал только один участник, признаются несостоявшимися, т.е. не порождающими соответствующих правовых последствий. Следовательно, в любом случае в торгах должно принимать участие два и более участников. Вместе с тем, на практике в ряде случаев участие в торгах

52

второго, а иногда и третьего лица нередко является чисто номинальным.

Договорные правоотношения, складывающиеся в процессе организации и проведения аукционов. В этой области с участием специализированной организации можно выделить две основные группы договорных отношений.

Во-первых, это отношения между собственником вещи или обладателем имущественного права и специализированной организацией. В п.2 ст.447 ГК РФ отдельно оговорено, что специализированная организация строит свои отношения с собственником вещи или обладателем имущественного права на основе договора. При этом перед третьими лицами, в частности, участниками торгов, по данному договору специализированная организация может выступать как от своего имени, так и от имени собственника вещи или обладателя имущественного права. Приведенные в анализируемой норме признаки указанного договора позволяют сделать вывод о том, что таким договором может быть, прежде всего, поручение, комиссия, агентский договор. Применение указанных договоров свидетельствует о том, что специализированная организация, по сути, выполняет роль профессионального посредника между собственником вещи (обладателем имущественного права) и участниками торгов. Подчеркнем, что исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства, отношения между специализированной организацией и собственником вещи или обладателем имущественного права могут принимать и иные, более сложные правовые формы. Поэтому в рассматриваемом случае может быть использован и иной гражданскоправовой договор, например, доверительного управления имуществом. Однако здесь следует обратить внимание на ограничительные требования к доверительному управляющему, содержащиеся в ст.1015 ГК РФ.

По договору поручения специализированная организация действует от имени и за счет собственника вещи или обладателя имущественного права. Предметом этого договора является совершение определенных юридических действий (ст.971 ГК РФ). При заключении договора комиссии с собственником вещи или обладателем имущественного права, специализированная организация выступает от своего имени, но за счет указанных лиц. Предметом договора является совершение конкретных сделок, т.е. предмет договора более узок, чем в договоре поручения (ст.990 ГК РФ). В случае заключения агентского договора специализированная организация может выступать как от своего имени, так и от имени собственника вещи или обладателя имущественного права, но в любом случае за счет своих контрагентов. Предметом договора является совершение юридических и иных действий, т.е. это могут быть и действия фактического характера60.

Во-вторых, определенные отношения складываются между специализированной организацией и участниками торгов, включая отношения с лицом, выигравшим торги, на основе заявок участников, протокола о результатах торгов, отдельного договора, заключенного в соответствии с этим протоколом.

Кроме того, возможно установление договорных отношений специализированной организацией с различными публичными органами по поводу организации и проведения торгов по поручению таких органов.

Более простые по своему характеру отношения складываются в том случае, если торги проводятся самим собственником (обладателем имущественного права). В данной ситуации договорные отношения устанавливаются непосредственно между названным субъектом и участником торгов.

Несомненно, что сами участники торгов могут вступать между собой в договорные отношения по поводу торгов. Например, с целью объединения денежных средств для приобретения недвижимости на торгах.

Как и любое правоотношение, аукционное правоотношение имеет свое содержание

60 Подробнее о названных договорах см. Главу настоящей работы “Правовые основы посреднической деятельности в коммерческом обороте”.

53

(права и обязанности сторон), которое можно раскрыть, анализируя основы организации и порядка проведения аукционов.

Организация и порядок проведения аукционов. Учитывая, что коммерсанты могут участвовать не только в аукционных правоотношениях, но и в аналогичных отношениях по поводу другой формы торгов – конкурсов, которые по своей правовой природе представляют весьма близкую к аукционам форму торгов, представляется целесообразным рассмотреть процедуру торгов в целом. Условно данную процедуру, в том числе и аукцион, можно подразделить на три этапа: подготовка торгов, непосредственное проведение торгов, подведение итогов и оформление результатов торгов.

На первом этапе организатор торгов, согласно п.2 ст.448 ГК РФ, извещает потенциальных участников о предстоящих торгах. Такое извещение по прямому указанию ГК РФ должно быть сделано не менее чем за тридцать дней до предполагаемой даты проведения торгов. Важно иметь в виду, что по соглашению сторон указанный срок может быть только увеличен, например, до пятидесяти дней. Уменьшение по соглашению сторон указанного срока недопустимо, поскольку норма п.2 ст.448 ГК РФ является в этом смысле императивной, т.е. ее нельзя изменить соглашением сторон. Подобное изменение срока согласно п.2 ст.448 ГК РФ возможно только в ФЗ.

Вп.2 ст.448 ГК РФ закреплены минимальные требования к содержанию извещения

опроведении торгов. Здесь должны быть приведены данные о времени, месте, форме торгов, их предмете и порядке проведения, включая информацию об оформлении участия в торгах, определении лица, выигравшего торги, а также сведения о начальной цене. Особо в рассматриваемой норме оговаривается содержание извещения в том случае, если предметом торгов является только право на заключение договора: в данном случае в дополнение к отмеченной выше информации в извещении указывается срок, предоставляемый для заключения договора.

На практике нередко в извещении о торгах, публикуемом в средствах массовой информации, указывается лишь информация об организаторе торгов, отмечаются некоторые характеристики предмета торгов, а также контактные телефоны организатора торгов. В ряде случаев отсутствует информация о форме торгов (конкурс или аукцион). По нашему мнению, в извещении о торгах обязательно должны быть указаны все данные, перечисленные в ГК РФ, иных нормативных правовых актах, а также здесь может содержаться и иная информация по желанию организатора торгов, например, о последней дате отказа организатора от торгов. Отмеченное положение об императивности сведений становится понятным, если учесть норму п.1 ст.449 ГК РФ, согласно которой, торги, проведенные с нарушением установленных правил, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица. Признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги (п.2 ст.449 ГК РФ).

Представляется, что поскольку в ГК РФ обязательная форма для извещения не установлена, то оно может быть сделано как в устной (по радио), так и в письменной форме (в газете). Такой вывод можно сделать с учетом того, что извещение по своей правовой природе является односторонней сделкой. Соответственно не может быть применено правило п.1 ст.161 ГК РФ, устанавливающее обязательную простую письменную форму для ряда двусторонних сделок. Кроме того, в подтверждение отмеченного вывода можно сослаться на п.1 ст.159 ГК РФ. В соответствии с данной нормой, сделка, для которой законом или соглашением сторон не установлена письменная (простая или нотариальная) форма, может быть совершена устно. Однако все же предпочтительнее совершать извещение о торгах преимущественно в письменной форме, что и делается на практике – как правило, объявления о торгах публикуются в газетах.

Вслучае проведения закрытых торгов извещение направляется лицам, в них участвующим, однако здесь возможно и публичное размещение извещения о торгах,

54

например, в газетах, но с обязательным указанием на закрытый характер торгов и перечня лиц в них участвующих.

На этапе подготовки торгов их участники, согласно п.4 ст.448 ГК РФ, должны внести задаток в размере, в сроки и в порядке, которые указаны в извещении о проведении торгов. Как правило, на практике задаток вносится после представления организатору торгов письменной заявки. Если торги не состоялись, то задаток возвращается участнику (участникам) торгов. Наряду с этим, задаток возвращается также лицам, которые участвовали в торгах, но не выиграли их. При заключении договора с лицом, выигравшим торги, сумма внесенного им задатка засчитывается в счет исполнения обязательств по заключенному договору. К отношениям по поводу задатка применимы и общие положения ГК РФ о задатке – ст.ст.380-381. Однако, по нашему мнению, обеспечительная функция задатка по смыслу п.4 ст.448 ГК РФ может быть реализована лишь в отношениях с лицом, выигравшим торги.

После извещения о проведении торгов, но до их непосредственного проведения, могут возникнуть вопросы, связанные с отказом организатора от объявленных торгов. Правовые последствия такого отказа определены в п.3 ст.448 ГК РФ. Данные последствия одинаковы как для открытых торгов, так и для закрытых. Организатор торгов должен возместить участникам реальный ущерб, т.е. его ответственность в данном случае ограничивается законом лишь частью убытков, состав которых определен в ст.15 ГК РФ. Соответственно, упущенная выгода в этой ситуации не подлежит взысканию.

Согласно диспозитивной норме п.3 ст.448 ГК РФ, организатор открытых торгов, сделавший извещение, вправе отказаться от проведения аукциона в любое время, но не позднее чем за три дня до наступления даты его проведения, а конкурса – не позднее чем за тридцать дней до проведения конкурса. Иное может быть предусмотрено в ФЗ или в извещении о проведении торгов. Например, в извещении и в законе могут быть указаны более продолжительные или менее продолжительные сроки для отказа организатора от торгов. Кроме того, организатор открытых торгов в извещении может указать, до какой конкретной даты он имеет право отказаться от торгов. Формально, с учетом диспозитивного характера отмеченной нормы ГК РФ, указанные в ней сроки и вовсе могут быть исключены содержанием извещения о торгах. Однако данное решение представляется спорным, поскольку в этой ситуации право участника торгов на возмещение реального ущерба, по существу, ограничивается. Дело в том, что обязанность организатора открытых торгов в отношении участников по возмещению понесенного ими реального ущерба наступает в случае, если нарушены сроки отказа от проведения торгов, названные в ГК РФ, законе или самом извещении.

Организатор закрытых торгов может также отказаться от их проведения. Однако он обязан возместить приглашенным участникам понесенный ими реальный ущерб в любом случае, даже если он заранее оговорил в извещении такую возможность и указал срок.

Что касается правил проведения торгов (второй этап процедуры торгов), то они устанавливаются либо собственником вещи (обладателем имущественного права), либо специализированной организацией. По соглашению с собственником вещи (обладателем имущественного права) правила проведения торгов могут быть изменены. Вместе с тем, по нашему мнению, специализированная организация может установить, что изменение определенных ею правил проведения торгов не допускается. На практике в ряде случаев при разработке правил проведения торгов за основу берутся положения, содержащиеся в нормативных актах.

На последнем этапе лицо, выигравшее торги, и организатор торгов подписывают в день проведения аукциона протокол о результатах торгов. Этот протокол имеет силу договора. Составление договора в виде единого документа, подписанного сторонами, может иметь место по соглашению сторон (т.е. составляется и протокол, и договор), что является, по нашему мнению, более предпочтительным. Если победитель торгов уклоняется по каким-либо причинам от подписания протокола, то он утрачивает

55

внесенный им задаток. При уклонении организатора торгов от подписания протокола он обязан возвратить задаток в двойном размере, а также возместить лицу, выигравшему торги, убытки (реальный ущерб и упущенную выгоду), причиненные участием в торгах, в части, превышающей сумму задатка.

Однако если предметом торгов было только право на заключение договора, такой договор должен быть подписан сторонами не позднее двадцати дней или иного указанного в извещении срока после завершения торгов и оформления протокола. В случае уклонения одной из них от заключения договора другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор, а также о возмещении убытков, причиненных уклонением от его заключения (п.4 ст.445 ГК РФ).

При оформлении договорных отношений в рамках организации и проведения торгов с участием юридических лиц, созданных в организационно-правовых формах АО и

ООО следует иметь в виду нормы о крупных сделках, содержащиеся в ФЗ “Об

акционерных обществах” и “Об обществах с ограниченной ответственностью”, а также соответствующие разъяснения судебных органов61. Наряду с этим, следует иметь в виду и положения Закона о конкуренции в том случае, если торги проводятся с участием лиц, обладающих значительными балансовыми активами либо удовлетворяющих иным требованиям названного Закона. В частности, в ряде случаев для совершения сделки необходимо получить предварительное письменное согласие соответствующего антимонопольного органа, а других случаях антимонопольный орган подлежит уведомлению в установленный срок о факте совершения сделки.

Понятие ярмарки. Законодательство не дает легального определения ярмарки. В Толковом словаре русского языка ярмарка определена в двух значениях: 1) “большой торг обычно с увеселениями, развлечениями, устраиваемый регулярно в одном месте и в одно время”; 2) “периодически устраиваемый съезд торговых и промышленных организаций, коммерсантов, промышленников, кооператоров, преимущ. для оптовой продажи и закупки товаров по выставленным образцам”62. По существу, в первом случае ярмарка – это одна из форм розничной торговли, а во втором – оптовой. Современное законодательство о коммерческой деятельности использует оба значения рассматриваемого термина. Также следует обратит внимание на то, что ярмарка может носить смешанный оптово-розничный характер.

Действующее законодательство о ярмарочной деятельности. Единого нормативного акта, который бы единообразно и комплексно регулировал вопросы ярмарочной деятельности, в РФ не существует. Однако некоторые аспекты указанной деятельности находят свое отражение в нормативных правовых актах федерального и регионального законодательства. Ярмарочная торговля регулируется на подзаконном уровне и в субъектах РФ. Основной особенностью современного законодательства о ярмарочной деятельности является то, что оно носит, в основном, подзаконный характер. Акты этого законодательства – это, как правило, подзаконные акты органов исполнительной власти различного уровня.

Тема 8. Торговые (коммерческие) договоры в деятельности коммерческих организаций и индивидуальных предпринимателей. Порядок заключения.

Выработка условий.

Понятие торговых (коммерческих) договоров. Коммерческие сделки сами по себе не представляют собой отдельного типа или вида договора. По своей правовой

61См., например: Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума ВАС РФ от 2 апреля 1997 года №4/8 “О некоторых вопросах применения ФЗ “Об акционерных обществах”// Вестник ВАС РФ. 1997. №6; 1998. №4; Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума ВАС РФ от 9 декабря 1999 года №90/14 “О некоторых вопросах применения Федерального закона “Об обществах с ограниченной ответственностью”//Вестник ВАС РФ. 2000. №2.

62Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка: 80 000 слов и фразеологических выражений/Российская академия наук. Институт русского языка им. В.В.Виноградова. - 4-е изд., дополненное. - М.: Азбуковник, 1997. - 944 с. - С.918.

56

природе они являются обычными гражданско-правовыми договорами, но обладают некоторыми особенностями. Понятие торгового договора основывается на том определении договора, которое закреплено в ГК РФ. В соответствии с ним договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей (п.1 ст. 420 ГК РФ).

Договор в сфере предпринимательства – это соглашение между сторонами, являющимися субъектами предпринимательской деятельности, или с участием стороныпредпринимателя об установлении, изменении или прекращении прав и обязанностей, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности. Иными словами, договор в сфере предпринимательства – это гражданско-правовой договор, сторонами которого (или одной из сторон) являются предприниматели, заключаемый в связи с осуществлением ими предпринимательской деятельности63. Несомненно, что целостное понимание существа коммерческих сделок возможно только путем выявления их специфики в сравнении с общими особенностями гражданско-правовых договоров.

Коммерческие сделки не нашли своего самостоятельного места в ГК РФ, и как указывается в юридической литературе " ... обладающий известными особенностями режим предпринимательской деятельности (оборота) существует в рамках общего единого гражданского (имущественного) оборота. Это не только не повлекло никакихлибо отрицательных последствий, но и позволило распространить на

предпринимательский оборот основные начала частного права, закрепленные в ст. 1 ГК РФ"64.

Однако указанные принципы частноправового регулирования предполагают самостоятельность и инициативность субъектов и их автономность в постановке целей и выборе путей их реализации. По мнению ученых, "Свойства частноправовых отношений, а также обусловленного ими метода гражданского права диктуют следующую модель правового воздействия на поведение субъектов. Существует носитель интереса со своими потребностями, которому принадлежит инициатива в их удовлетворении. В поле его зрения находятся различные способы реализации интереса, не запрещенные правом. Гражданское право определяет некоторые из них, предоставляя субъекту право выбора ....

Это означает, что система договоров, предусмотренная законодательством, не совпадает с совокупностью потребностей, интересов субъектов ..."65.

Коммерческие договоры представлены соответствующей группой гражданскоправовых договоров, отвечающих заранее определенным требованиям. На сегодняшний день в юридической литературе сложилась довольно устойчивая группа критериев, позволяющих выделить коммерческие сделки из всей совокупности гражданско-правовых договоров.

К указанным критериям можно отнести:

1.Связь с предпринимательской деятельностью, т.е. применение тех или иных договоров для удовлетворения экономических потребностей предпринимателей в процессе предпринимательской деятельности.

2.Наличие хотя бы с одной стороны специального субъекта - предпринимателя, действующего в сфере предпринимательской деятельности в установленной законом соответствующей организационно-правовой форме.

Как видим, нам не удается выделить единственный критерий, который бы позволил разграничить гражданско-правовой договор и коммерческую сделку. Однако, в качестве исходной позиции, на наш взгляд, всегда следует использовать уже сложившиеся в гражданском праве России деление субъектов права на "коммерческие" и

"некоммерческие".

Ряд авторов характеризует такой подход как "субъективный"66.

63Коммерческое право: Учебник / Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. - СПб. 1997. - Т.1. - С.190.

64Суханов Е.А. Гражданский кодекс России и частное право // Юрист. 2000. №4. С.3.

65Кашанин А. Новое в квалификации гражданско-правового договора // Хозяйство и право. 2001. №9. С.75

66См.: Коммерческое право: Учебник / Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. - СПб. 1998. - Т.2.

57

Таким образом, основным критерием выделения коммерческих сделок из общегражданских является их неизменная цель - извлечение прибыли.

На наш взгляд, указанный исходный признак коммерческих договоров позволяет, опираясь на их выявленную сущность, определить другие отмеченные признаки коммерческих договоров, исходя из характеристик коммерческой деятельности как таковой. Это - систематичность, профессионализм, риск и легализованный характер.

Только при наличии указанных признаков возможно утверждать, что совершенная сделка носит коммерческий характер и подлежит соответствующему правовому регулированию.

При этом следует учитывать, что одна и та же сделка может быть для одной стороны коммерческой, а для другой стороны - потребительской. В этом случае законодательство не меняет свои требования к коммерческой организации, более того, специально устанавливает отличия в правовом регулировании, основанного на разности экономических интересов сторон.

Анализ своевременного действующего законодательства и правоприменительной практики позволяет утверждать, что в современном законодательстве также отсутствует четкое различие между общегражданскими и коммерческими сделками. Но, руководствуясь вышеизложенными признаками, как цель, систематичность, профессионализм, риск и легализованный характер, можно выделить три совершенно незыблемых критерия выделения коммерческих сделок.

1.Коммерческий договор должен быть всегда направлен на удовлетворение экономических потребностей предпринимателей в процессе предпринимательской деятельности.

2.В коммерческой сделке должно быть наличие хотя бы с одной стороны специального субъекта - предпринимателя.

3.Коммерческая сделка должна быть возмездной, т.е. должна быть направленность на получение прибыли.

Все коммерческие сделки можно разделить на две группы:

1.Коммерческие сделки, в которых одной из сторон в силу закона может быть только предприниматель (коммерсант).

К таким договорам ГК РФ относит: различную куплю-продажу, энергоснабжение, прокат, бытовой прокат, строительный подряд, бытовой подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательных работ, возмездное оказание услуг, перевозка, транспортная экспедиция, кредитный договор, банковский вклад, хранение на товарном складе, страхование, анкетирование.

2.Коммерческие сделки, в которых с обеих сторон выступают коммерсанты, вступающие в правоотношения с целью получения прибыли.

В круг данных сделок входят: поставка товаров, поставка для государственных нужд, контрактация, аренда предприятий, финансовая аренда (лизинг), подрядные работы для государственных нужд, договор финансирования под уступку денежного требования, договор банковского счета, коммерческая концессия, простое товарищество.

Во всех указанных договорах придание им коммерческого (предпринимательского) значения влечет за собой создание особого режима регулирования, особых правил налогообложения предпринимательской (коммерческой) деятельности.

Таким образом, в коммерческих сделках должен участвовать специальный субъект

–предприниматель (коммерсант), действующий в сфере предпринимательской деятельности в установленной законом любой организационно-правовой форме.

Субъект предпринимательской (коммерческой) деятельности – это такой субъект гражданского права, который на свой риск осуществляет самостоятельную деятельность, направленную на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товара, выполнения работ или оказания услуг и который зарегистрирован в этом качестве в установленном законом порядке. В п.5 Постановления Пленума Высшего