ИГПЗС учебный год 2023 / (Семинар)Всеобщая ист г-ва и права Графский

Существенна в таких взаимоотношениях действенность ( действи тельность) права, правовых установлений и требований. И дело не сводится только к тому, что некто из власть имеющих в определен ное время и в определенном месте устанавливает норму закона. Бо лее существенной является норма, которую Г. Кельзен назвал Ç мол чаливойÈ. В данном случае имеется в виду согласие, которое дается согражданами на то, что, собственно, должно исполняться ( законы, 10 заповедей, запов ; еди Христа о любви к ближнему и к врагам сво им и т. д .). Эту норму Кельзен отнес к разряду высших и назвал ее ÇосновнойÈ как общий источник действенности и действительности всех норм, принадлежащих к одному порядку, их общего основания действительности ( Чистое учение о праве Ганса Кельзена: Сб. пере водов. Вып. 2. М ., 1988. С. 67 70, 102).

Еще одной разновидностью новых истолкований ранних этапов социальной и политической истории можно считать критику евро поцентризма в истории права и государственности. Имеется в виду традиция, утверждающая, что все великие европейские монархии яв ляются наследницами городов республик Греции и Рима. Именно эта традиция впервые в лице Аристотеля противопоставила западные режимы восточным, как демократические и либеральные Ñ деспоти ческим. Однако современные исторические исследования демонст рируют, что и восточные государства имеют в ряде случаев договор ный и автономно обособленный характер, даже пребывая в рамках больших империй. Полисное общество по сути дела существовало задолго до Греции и создало традиции, из которых мог развиваться и сам классический полис. Что касается средневековых европейских государств, то социальное и правовое общение здесь в значительно меньшей степени было продуктом античной договорной традиции, чем местного обычного права, основанного на иммунитетных при вилегиях, полученных от королевской власти.

Традиция возводить начало свободы и равноправия только к тор говой по происхождению практике греческих городов стала сегодня оспариваемой, поскольку аналогичная практика и аналогичное нача ло обнаруживаются в опыте древних городов государств Месопота мии. Наследие последних четко прослеживается в исламских и ле вантийских обществах и лишь изредка в европейских юридических традициях ( например, в римском праве, выросшем в земледельче ском обществе).

Само слово Ç свободаÈ впервые зафиксировано, по свидетельству С. Крамера, автора книги Ç История начинается в Шумере È, в городе Лагаш в 3 м тысячелетии до н. э. Именно сравнительное изучение общественных и правовых институтов нескольких исторических ре гионов позволяет выйти за рамки региональных и локальных циви лизаций и культур Ç во имя больших синтезов È, если употребить для такого случая выражение исследователя политической истории на родов мира Г. Моска. В результате цивилизационные культуры и от

48 Часть первая. История права и государства в древности и в средние века

дельные учреждения будут рассматриваться не как случайные соче тания учреждений, правил, технических достижений и результатов усилий творческого меньшинства, а как весьма устойчивые способы социальной организации и правового общения, которые появляются в определенный исторический момент Ñ с ростом городов, появле нием письменности и новыми трансформациями в организации средств и орудий производства и т. д.

В ходе становления и оформления пауки всеобщей истории в прошлом веке ее создатели видели одну из главных ее задач в содей ствии более основательному пониманию существующих обществен ных учреждений и отношений, прежде всего семейных, общинных и государственно властных. Для этого и пришлось заново изучать про исхождение и обстоятельства перемен тех правовых и политических учреждений, которые составляли и продолжают составлять структур ные элементы общества и цивилизационной культуры. Самым оче видным и бесспорным примером такой многовековой культуры дол гое время считалась европейская цивилизация и культура. Однако богатство и многосторонность влияний древних цивилизаций так называемого Востока Ñ египетской, месопотамской Ñ на европей скую склоняло многих исследователей к рассмотрению историческо го опыта человека в более широких географических и цивилизацп онных характеристиках и в границах всего обитаемого мира.

Большую помощь в воссоздании средствами науки картины учре ждений и нравов первобытной и последующих эпох в прошлом веке оказывали достижения исторической и юридической этнографии, а также данные археологии, языкознания; можно добавить еще и сме ло заявившую о себе на рубеже веков генетическую ( историческую) социологию, вобравшую основные результаты перечисленных выше социальных наук. Основательность выводов и обобщений юридико этнографических исследований Г. Спенсера, Р. Маурера, М. Кова левского, А. Поста оказалась настолько впечатляющей, что была по ставлена задача Ç уяснения высших законов и условий для всей про шедшей и для всей настоящей жизни целого человечестваÈ (Стоя нов А. Н. Исторические аналогии и точки соприкосновения новых законодательств с древним миром. С. 2).

Изучая быт и нравы горцев Кавказа в конце XIX столетия, М. Ковалевский обратил внимание на родственность их правовых обычаев и начальных политических форм с другими весьма отдален ными народами. Так, например, сваны жили в то время родами и нераздельными семьями в так называемой Вольной Сванетии под началом избираемых старейшин. В другой части населенной свана ми территории, именуемой Княжеской Сванетией, они пребывали еще под началом князя. Главный доход князя составляли штрафы с преступников ( за убийство Ñ 300 руб., за воровство Ñ 200 и за ране ние Ñ 100 руб.), а также приношения с поминок, с празднеств и уго щения крестьян.

Преступления влекли за собой двоякого рода последствия Ñ ча стное вознаграждение и публичную пеню. Ç Невольно переносишься мыслью в ту отдаленную эпоху, Ñ замечает в этой связи исследова тель, Ñ когда одинаково в Германии, Англии и Франции сверх виры взимался еще так называемый fredus... или когда в России, согласно Русской Правде, головщина, или вознаграждение роду убитого, не устраняла Ç виры ,È или Ç продажи ,È в пользу князяÈ ( Закон и обычай на Кавказе. Т. II. С. 20).

Самыми значительными результатами в создании всемирной ис тории общественных, политических и правовых учреждений стали исторические теории О. Конта, К. Маркса, Г. Спенсера, Н. Данилев ского, а в следующем столетии Ñ концепции О. Шпенглера, А. Тойнби, П. Сорокина и К. Ясперса. Среди правоведов можно на звать исторические концепции Г. Мэна, М. Ковалевского, П. Вино градова, которые обозревали право и государство от возникновения до современного их состояния и тенденций перемен.

О связи первых стадий первобытной истории человечества с со временностью удачно высказался К. Ясперс в предисловии 1948 г. к работе Ç Истоки истории и ее цель È: Ç Между в сотни раз более дли тельной доисторией и неизмеримостью будущего лежат 5000 лет из вестной нам жизни, ничтожный отрезок необозримого существова ния человечества. Эта история открыта и в прошлое и в будущее. Ее нельзя ограничить ни с той, ни с другой стороны, чтобы обрести тем самым замкнутую картину, полный самодовлеющий ее образ. В этой истории находимся мы и наше время. Оно становится бессмыслен ным, если его заключают в узкие рамки сегодняшнего дня, сводят к настоящему. Цель моей книги Ñ содействовать углублению нашего осознания современности È.

Первобытное право, изначальное право догосударственного обще ния было переплетением правил и требований социально общежитель ного ( обрядового, культового) назначения с требованиями биологиче ского ( кровнородственного, половозрастного и т. д .), а также косми ческого и природно климатического назначения, и в этом своем качестве оно унаследовано государственно организованным общест вом позднейших исторических периодов и эпох, где подвергается не только необходимой рецепции и перетолкованиям, но также новой адаптации к меняющимся потребностям и обстоятельствам управ ленческой и нормоустановительной деятельности.

Таким образом, следует признать, что первобытное право в боль шей степени, чем современное, отмечено печатью мононормати ки Ñ то есть одновременным сочетанием определенных требований, процедур и санкций не только узкоюридического, но также иного характера Ñ этического, эстетического, даже познавательного ( эпи стемологического) характера и т. д.

Право на этой стадии включает некое древнее правило, отмеряю щее границу дозволяемого и запрещаемого, а также процедуру его

50 Часть первая. История прапа и государства в древности и в средние века

осуществления и предстает неким общепризнанным воплощением справедливости, даже если эта справедливость несет на себе роди мые пятна нравов семейных, родовых и местных территориальных. Право это может быть при этом правом сильного, но и оно предста ет в некоем балансе уравновешенности с правилами обряда, обычая, которые всегда нацелены на успешное выживание рода и общины со всеми его участниками Ñ сильными и слабыми, взрослыми и детьми и т. д.

Следующей исторически возникающей формой правового общения становится общение на основе индивидуализируемых по сословному или по профессиональному принципу прав и привилегии. Таков по преиму ществу быт древних и средневековых государств. На смену ему при ходит политическое и правовое общение в условиях провозглашенного всесословного равенства и верховенства власти народа. В этом обще нии все граждане равны перед законом. Здесь за каждым индивидом признается определенный набор прирожденных и неотчуждаемых прав, которые и задают новый исторический контур пониманию и обеспечению правовой ( законной) справедливости и свободы. Это справедливость, которая в процессе своей реализации так или иначе соотносится с равнозаконием, свободой и заботами по достижению и обеспечению общего блага.

Контрольные вопросы

Что такое первобытное право?

Что происходит с первобытным правом после возникновения го сударства?

Какие обычаи правового назначения являются наиболее живучи ми на протяжении ряда исторических эпох?

Литература

Ковалевский М. М. Первобытное право. Вып. 1Ñ2. М, 1886; Ва сильев Л. С. Проблемы генезиса китайского государства. М ,. 1983 Гл. 1; Аннерс Э. История европейского права. Пер. со шведск. М ,. 1994. Гл. 1. Примирительное право родового строя; Обычное право и правовой плюрализм / Отв. ред. И. И. Новикова, В. А. Тишков. М ,. 1999; Рулан Н. Юридическая антропология. М ., 1999. Гл. 1. Традици онная юридическая система.

52 Часть первая. История права и государства в древности и в средние века

миллионы людей за труд нескольких дней, то в заразные болота, усе янные трупами бесчисленных жертв È.

Характеристика Мечникова, как мы потом сможем убедиться, при всей ее красноречивости весьма схематична и не вполне соот ветствует историческим данным. Обратившись к важной роли во ды ( речных и морских бассейнов) в становлении и эволюции мно гих древних и современных обществ, Мечников выстроил следую щую периодизацию человеческой истории: период древних речных

та и Ассиро Вавилонии и заканчивающиеся выходом на арену пу нических федераций ( среднеземноморских держав ), имевшим ме сто около 800 г. до н. э. Ñ года основания Карфагена. Средние века названы Мечниковым среднеземноморским периодом, который длился после основания Карфагена около 15 веков вплоть до об разования империи Карла Великого Ñ прообраза централыюевро пейской Ç Священной Римской империи È. Мечников различал три крупные эпохи в развитии цивилизации: речных, морских и океани ческих цивилизаций. Эти идеи перекликаются с некоторыми геопо литическими теориями взаимоотношений и конфликтов различных народов, рас или исторических регионов ( атлантизм, евразийство и др .).

Новое время Ñ это время выхода европейских народов на кон такт с заморскими и заокеанскими странами: вначале оно пережива ет атлантический период (с открытия Америки ), затем великую эпо ху океанического периода.

Цивилизация в истолковании историка Ñ это все совершенные от крытия и изобретения, а также сумма идей, находящихся в обращении, затем сумма употребляемых в обществе приемов деятельности, степень совершенства науки, искусства и промышленности, а также данное со

стояние семейного и общественного строя и вообще всех существующих учреждений.

В современной историографии цивилизаций и культур сосуществу ют два основных подхода, которые толкуют историю либо как исто рию локальных культур и цивилизации (8 культур немецкого историка и философа О. Шпенглера, 27 цивилизаций в мировой истории, по подсчетам английского историка А. Тойнби ), либо как движение по одному пути в силу наличия единых истоков, Çвсеобщей основыÈ. В по следнем случае имеется в виду прежде всего весьма длительный пе риод доистории, которая почти не проясняется или еще недостаточ но проясняется Ç тщетным светом нашего знания È.

Наибольший вклад в обсуждение этой Ç всеобщей основыÈ внесен немецким философом К. Ясперсом, автором трактата Ç Истоки исто рии и ее цельÈ (1949), главной целью которого он считал содействие Çуглублению нашего осознания современности È. В обсуждении этой

темы он выделил особый период Ñ 1 е тысячелетие до н. э., особен но VIIIÑII вв. до н. э., когда в разных районах мира возникли рели гиозные верования, продолжающие существовать по настоящее вре мя. Эти религии проповедуют веру в трансцендентного Бога ( иудео христианство, буддизм, зороастризм, конфуцианство ). В этот же пе риод возникает философия с ее критицизмом и скептицизмом, т. е. с рациональным способом мышления вообще, что составило пред посылки и необходимейшее условие для появления науки ( путь от мифа к логосу).

Этот период формирования мировых религий и рационального философствования, представленный также жизнью и деятельностью Моисея, Зороастра, Будды, Пифагора, Конфуция, Сократа и Христа, философ назвал осевым временем человечества, поскольку именно с этого периода мифическая история сменяется трансцендентной. По стижение осевого времени, которое доступно также эмпирическому постижению, определяет, по мнению Ясперса, наше осознание со временной ситуации и хода Ç исторического развития .. Речь идет о том, как мы понимаем конкретное единство человечества È.

Ясперс, в отличие от Тойнби, предпочитает воспринимать исто рию как историю культуры, длящуюся около 5 тыс. лет. В отличие от истории земли или истории жизни на земле история культуры как история духовная всегда представляет для человека ясную кар тину, когда есть осознанное прошлое, есть традиция, есть докумен ты, есть осознание своих корней и традиций. Именно в таком виде и предстают все великие исторические культуры: шумеро вавилон ская, египетская или эгейского мира, доарийская культура Индии (связанная с Шумером ), культуры Мексики и Перу ( майя, ацтеки, инки).

Какие события и обстоятельства ведут к началу культурной исто рии? Ясперс выделяет несколько факторов: задача организации ир ригационных сооружений, их регулирование в долинах Нила, Тигра и Евфрата, Инда и Хуанхэ, с необходимостью ведущее к централиза ции управления и созданию автократического ( самодержавного, дес потического) государства; открытие письменности ( Шумер, Египет, Китай, финикийцы ); возникновение городов и монументальной ар хитектуры, ускоривших формирование социальных объединений и властное их регулирование со стороны государства; возникновение народов, осознавших свое единство, с общим языком, общей культу рой и общими мифами, позднее Ñ возникновение мировых империй как способ защиты от вторжений кочевых народов ( ассирийцы, египтяне, затем государство нового типа у персов и, возможно, по их образцу у китайцев и индийцев ).

Согласно новейшим данным, первые свидетельства существова ния человека, прямоходящего и умелого, относятся к периоду 40Ñ 70 тысячелетней давности и только на протяжении последних 7Ñ

54 Часть первая. История права и государства в древности и в средние века

8 тыс. лет человек проживает в государственно организованном об ществе, в частности в первых очагах цивилизаций в Двуречье, по те чению Нила, Инда и Хуанхэ. Согласно этой же периодизации все мирной истории, человечество насчитывает примерно 55 веков древ ней истории ( до падения Римской империи ), 10Ñ12 веков средней и

2Ñ3 века современной истории.

Многие цивилизации были разрушены военными походами гре ков, римлян, средневековых европейцев (в Латинской Америке ). Так,

самая древняя цивилизация Двуречья ( месопотамская) датируется

6000Ñ300 гг. до н. э. и включает следующие периоды и вариации этой цивилизации: 1) убайдский период, 5900Ñ4000 гг. ( согласно данным раскопок в Тель аль Убайде, где обнаружены 12 храмов и следы тор гового обмена); 2) урукский период, 4300Ñ3000 гг. ( для него характер ным является выращивание зерновых, изготовление кирпича, пива и появление примерно в 3300 г. письменности ); 3) раннешумерский пе риод, 3000Ñ2350 гг. ( возвышение городов государств Ура, Лагаша и других с памятным правлением деспота и сторонника уравнительно сти Уруинимгины около 2400 г .); 4) аккадский период, 2350Ñ2150 гг ,. на который приходится объединение Шумера и Аккада царем Сарго ном 1, не шумерцем; 5) неошумерский период, 2150Ñ2000 гг ., кото рый прославлен правлением Ур Намму, основателя III династии (правил 18 лет с 2112 г .), и его сына Шульги, правившего 48 лет и ставшего создателем свода законов, которые на 300 лет старше Зако нов Хаммурапи.

Эта многовековая история предстает сегодня в такой последова тельности цивилизационных периодов: шумеро аккадская цивилиза ция, ассиро вавилонская и хеттская. Вавилонская держава после смерти Хаммурапи (1750 г. до н. э .) стала ареной междоусобиц и до бычей воинственных соседей. Вначале ее покоряют хетты, создав шие империю в Малой Азии, затем сюда вторгаются племена касси тов. В XIÑIX вв. до н. э. здесь возникает новая ассиро вавилонская держава, которая становится преемницей культурных достижений шумеров и вавилонян, в том числе законодательных традиций вре мен Хаммурапи.

После развала ассирийской державы Вавилон на время приобре тает политическую самостоятельность ( конец VII в. до н. э .) и стано вится местом возникновения так называемого Нововавилонского цар ства. Его самым известным, по библейским источникам, правителем был царь Навуходоносор, строитель Вавилонской башни. В 528 г. до и. э ., после заключения мира с Египтом, Навуходоносор женился па египетской царевне и привез в страну египетских строителей, по со вету которых в междуречье Тигра и Евфрата был сооружен новый оросительный канал. В результате значительно увеличилась площадь орошения и одновременно произошло сильное засоление почв. Вода в Евфрате стала течь медленнее, и это привело к увеличению осад

ков в других оросительных системах, которые выходили из строя. Так, после очередной Ç победы над природой È, замечает Л. Н. Гуми лев, был окончательно загублен этот великий древний город. Терри тория Нововавилонского царства была завоевана вначале персами, затем греками и вошла в состав державы Александра Македонского и его преемников.

Египетская цивилизация датируется 5500Ñ300 гг. до н. э., она, так же как и месопотамская, была разрушена греками. Индская (харапп ская) цивилизация существовала с 3500 по 1500 гг. до н. э. и была разрушена ариями. Ее сменила индуистская цивилизация. В Китае также обнаруживают смену двух цивилизаций Ñ циньской (2000Ñ 400 гг. до н. э.), разрушенной гуннами, и собственно китайской (400Ñ 2000 гг.), попавшей под господство маньчжуров, европейцев и япон цев. Перечисленные цивилизации относятся к разряду независимых (не испытавших внешних влияний ). К ним относят также критскую (эгейскую) цивилизацию (3000Ñ1100 гг. до н. э.), циньскую, а также

цивилизации ацтеков (1000 г. до н. э.Ñ1500 г. н. э.) и инков (1500Ñ 1600гг.н.э.) .

Вавилонскую, индуистскую, западно христианскую и православ но христианскую (в России) относят к зависимым цивилизациям. Есть также разряд цивилизаций застывших ( эскимосская, кочевая, оттоманская, спартанская).

После многих тысячелетий жизни в условиях первобытной пра вовой регуляции в 4Ñ3 м тысячелетиях до н. э. в нескольких рай онах мира возникают высокоразвитые земледельческие цивилизации с использованием ирригационной техники, письменности, крупной храмовой и городской архитектуры. В результате интенсивного меж племенного общения здесь возникли протогосударственные и затем развитые государственные структуры с законодательными установле ниями, создаваемые и поддерживаемые административным, судеб ным и военным аппаратом древних государств.

Древневосточное право Ñ египетское, вавилонское, иудейское, индуистское, китайское и некоторые другие Ñ представляет интерес прежде всего как устойчивые правовые системы, пребывающие в оп ределенной взаимной зависимости с религиозными верованиями и культурой торгового и иного правового общения своего времени и одновременно в преемственной связи с предшествующими институ тами обычного права. 1 е тысячелетие до н. э ., в промежутке между VIII и II в., отмечено появлением и распространением мировых рели гий, названных таким образом в силу действительно глобальных ци вилизационных масштабов их распространения или влияния. Осно вателями таких религий стали Моисей в Палестине (XII в ,. канони зация Ñ в VI в. до н. э.), Зороастр в Персии (VI в .), Будда в Индии (VII в .) и Конфуций в Китае (VI в.). На этот же или близкий ему пе риод приходится деятельность выдающихся мыслителей и законода

56 Часть первая. История права и государства в древности и в средние века

телей Ñ реформаторов царей в Древнем Израиле ( Давид и Соломон, X в .), фараона Бокхориса (VIII в .), царя Ашшурбанипала в Ассирии, философов Пифагора и Сократа в Греции.

Древнейшие города государстваМесопотамии

История Древнего Двуречья, точнее Междуречья ( Месопотамии) Тигра и Евфрата, отмечена наиболее ранним и высоким уровнем раз витости земледельческой и управленческой культуры. В конце 4 го тысячелетия сюда пришли шумеры. До сих пор неясно, откуда они появились Ñ из Египта, Малой Азии или Индии, вытеснив местных жителей ( протошумеров .) Пришельцы освоили болотистую, но весь ма плодородную почву долины двух рек, научились усмирять нерегу лярные и временами катастрофические разливы Евфрата с помощью разветвленных ирригационных сооружений. Они создали Ñ задолго до греков и римлян Ñ города государства, такие, как Киш ( на севе ре), Ур и Урук ( на юге) во главе с военным вождем. Вождь именовал ся энси (Ç господин сооружений È), поскольку имел наряду с военны ми также строительные и иные полномочия и обязанности. Кроме того, в городах имелись народные собрания (в Лагаше в период прав ления Уруинимгина в XXIV в. было 1600 граждан ).

Шумерский период охватывает около полутора тысяч лет. В XXI в. до н. э. здесь уже появляются ( за 300 лет до Законов Хамму рапи) обстоятельные законодательные установления правителя Ура по имени Шульга, древнейшие из сохранившихся. По данным исто риков, здесь уже в XXIV в. до н. э. обычное право действовало только в земледельческих селениях общинах, а в государственном секторе хозяйства преобладали законы. Это было вызвано отчасти значитель ным возвышением сектора царского и храмового хозяйствования, введением обязательной военной службы, сильной централизацией управления. Обычное право частично фиксировалось в нравственных поучениях, в которых наряду с пониманием и освоением смысла жизни, наиболее типичными переживаниями и устремлениями со держались призывы поступать надлежащим образом. Так, в поучени ях мудреца Шуруппака, датируемых XXV в. до н. э ., можно встретить такие слова: Ç Не кради Ñ себя не губи / В дом не врывайся, на сито чужое не зарься / Вор то Ñ лев, а схватили Ñ рабÈ ( пер. В. К. Афа насьевой).

Во 2 м тысячелетии до н. э. происходит возвышение Вавилон ской империи и ее политической и духовной культуры. Вавилоня не Ñ народ, говоривший по аккадски и образовавшийся из слияния шумеров и аккадцев, Ñ стали, таким образом, народом двуязычным. Наивысший расцвет империи приходится на шестого царя вавилон ской династии по имени Хаммурапи (1792Ñ1750). Вавилонская мате