ИГПЗС учебный год 2023 / (Семинар)Всеобщая ист г-ва и права Графский

Вистории права действуют следующие эмпирические законы:

¥возникновение частной собственности на землю из коллектив ной, общей поземельной собственности, а также установление права собственности на движимые вещи;

¥происхождение государственных учреждений арийских народов из институтов первобытного общинного быта;

¥обычай как источник положительного права предшествовал за кону, причем усиление законодательной деятельности способствова ло укреплению государственной власти и ослаблению власти общи ны;

¥вещное ( имущественное) право и некоторые другие отрасли обусловили ( вплоть Ç до подчиненности È) право брачно семейное;

¥в древних кодификациях нормы уголовного права преобладают над нормами гражданского права;

¥нормы гражданского права больше зависят от нравственных, экономических и социальных причин, нежели от причин политиче ских ( Научное значение всеобщей истории права // Юридический вестник. 1879. Кн. X. С. 633 634).

Всоветский и постсоветский периоды ( вплоть до настоящего времени) учебники и учебные пособия существуют и издаются под

двумя названиями Ñ Ç Всеобщая история государства и праваÈ ( тру ды С. Ф. Кечекьяна, И. С. Перетерского, 3. М. Черниловского, К. И. Батыра, Э. В. Лисневского, О. А. Омельченко и др.) и Ç Исто рия государства и права зарубежных странÈ ( труды П. Н. Галанзы, Б. С. Громакова, О. А. Жидкова, Н. А. Крашенинниковой и др.).

С учетом внесенных недавно уточнений и дополнений в предмет теоретического правоведения и признания за аксиому положений о том, что право гораздо старше государства и государственных зако нов и что право не есть только одномерно детерминированное про явление базиса и Ç воли господствующего класса, возведенной в за конÈ, историю права следует называть всеобщей историей права и государства и считать ее именно всеобщей, т. е. универсальной (много единой), без искусственного и неоправданного обособления России

ипограничных с нею стран ( стран ближнего и дальнего зарубежья). Это новое, уточненное название становится особенно логичным и оправданным, если принять во внимание, что рубежи России госу дарства значительно отличались от нынешних не только 20, но и 200

иособенно 1000 лет назад.

Этой позиции в историческом и теоретическом правоведении придерживался в свое время историк и социолог права П. А. Соро кин. Он объявил, в частности, о явной Ç ошибочности мнения, гла сящего, что право обязано своим существованием государству, что оно появляется только с возникновением государства, что правом являются только нормы, изданные государством, и т. д. ... Подобные теории ставят дело вверх ногамиÈ (Сорокин П. А. Элементарный

28 Тема I. Введение в изучение всеобщей истории права и государства

учебник по общей теории права в связи с теорией государства. Яро славль, 1919. С. 130 131).

В узком значении всеобщая история права Ñ это сравнительная история законодательств ( Я. М. Коркунов). Однако с учетом того об стоятельства, что право, как язык, искусство и даже нравы народа, составляющие индивидуальность его культуры, представляет собой Çпродукт бесчисленных воздействий и заимствованийÈ (Новгород цев П. И. Из лекций по общей теории права. Часть методологиче ская. М ,. 1904. С. 46), всеобщая история права предстает также исто рией правовых обычаев и законов в их взаимосвязи и взаимозависи мости с управляющей и регулирующей деятельностью властных учреждений государства, с общественными нравами, моралью и т. д. Ее можно назвать в этом случае историей права и социально поли тических институтов и традиций, что не вполне точно передается выражением Ç всеобщая история права и государства È.

Периодизация истории. Периодизация истории права в большин стве учебных изданий все еще строится в соответствии с марксист ской традицией в обществоведении: рабовладельческое государство

иправо, феодальное государство и право, социалистическое государ ство и право с добавлением разделов о постсоциалистическом праве

игосударстве. Заслуга К. Маркса в области изучения истории обще ства связывается с введением понятия общественно экономической формации как совокупности данных производственных отношений, воспринимаемых в качестве фундаментальных, базисных отноше ний, которые детерминируют все другие области социальной жизни, в том числе государство, право, законы. Марксистское учение о сме не и функционировании формаций как естественно историческом процессе по сути дела составляет учение о единой общечеловеческой цивилизации с присущими ей вполне определенными закономерно стями возникновения и изменения.

Вмарксистской социологии, т. е. в учении об общих закономер ностях возникновения и развития социальных институтов, структур

иколлективных форм существования, включая государство и обще ство, одним из основополагающих постулатов стало утверждение, что право не имеет своей истории, что оно пассивно следует за из менениями способа производства и политической надстройки, ча стью которой оно, собственно, и является.

Однако такая позиция не учитывает элементов преемственности в использовании правовых институтов и конструкций у отдельных народов или в опыте нескольких государств на протяжении несколь ких исторических эпох. Так, например, римское право до сих пор в своих основных конструкциях и определениях входит в понятийный аппарат таких отраслей, как современное гражданское право, а так же конституционное право, и в некоторые конструкции и определе ния канонического права.

Существуют попытки принять во внимание периодизацию исто рии мировых цивилизаций А. Тойнби и других историков, но на этом пути встречается немало трудностей, поскольку одних цивили заций необходимо учесть около трех десятков. Однако в отличие от марксистской традиции, ориентированной на истолкование законо мерностей истории как смены общественно экономических форма ций и на обнаружение черт сходства в политическом и правовом опыте разных народов и государств, цивилизационная версия исто рического процесса в большей мере способствует выявлению специ фических и характерных черт в этом опыте. Однако и здесь не учи тывается в должной степени, что право, подобно многим образцам художественного, архитектурного или словесного творчества, может распространяться в территориальном пространстве в процессе куль турных, торговых и иных контактов в виде частичного или полного заимствования, в случае же военных столкновений и соперничеств эти заимствования могут быть не только добровольными, но и при нудительными. Вот почему одинаковые юридические институты и конструкции встречаются у древних вавилонян и евреев, у римлян Ñ народов весьма непохожих, имеющих разный религиозный опыт и уровень хозяйственного развития.

К. Ясперс в отличие от А. Тойнби предпочел воспринимать исто рию как историю культуры, обозреваемую на протяжении около 5 тыс. лет. От истории земли и истории жизни на земле (в последнем случае около полумиллиона лет) история духовная отличается тем, что это всегда ясное для человека прошлое: когда есть осознание ис тории, когда есть традиция, есть документы, есть осознание своих корней и традиций.

Цивилизация, согласно определению американского историка С. Хантингтона, есть некая культурная общность наивысшего ранга

иодновременно самый широкий масштаб или уровень культурной самоидентификации людей. Обращаясь к современному представле нию о цивилизациях, он пишет: Ç Люди разных цивилизаций по раз ному смотрят на отношения между Богом и человеком, индивидом и группой, гражданином и государством, родителями и детьми, мужем

иженой, имеют разные представления о соотносительной значимо сти прав и обязанностей, свободы и принуждения, равенства и ие рархии. Они не исчезнут в обозримом будущем. Они более фунда ментальны, чем различие между политическими идеологиями и по литическими режимами È.

ИТойнби, и Хантингтон, а также отчасти и Ясперс верно фикси руют главную характерную черту цивилизаций прошлых и современ ных Ñ тип религиозного мировосприятия. Единая история человече ства, таким образом, распадается на множество отдельных и замкну тых цивилизаций. В таком восприятии истории очевиден отказ от линейного ( прогрессистского) истолкования исторического развития как движения однонаправленного и детерминированного прогрес

30 Темп I. Введение в изучение всеобщей истории права и государства

сом разума, производства или технических средств. Этот же подход противоположен в ряде существенных черт и другой версии исто рии Ñ о трех основных стадиях: аграрном ( традиционном,) индуст риальном ( современном) и постиндустриальном ( информационном, технотронном и в какой то мере постсовременном) обществах. Од нако эти характеристики не включают в достаточно полной мере опыт политических новаций XX в. с его двумя мировыми войнами, с разделом мира на два противоборствующих лагеря Ñ социалистиче ский и капиталистический и возникновением движения за искоре нение всех форм колониальной и неоколониальной зависимости слаборазвитых стран.

По этой версии Запад является создателем индустриальной циви лизации ( т. е. современного общества и современной секуляризован ной цивилизации ), тогда как Восток ( прежде всего Азия и Африка) смог создать только относительно развитое аграрное общество и со ответствующие религиозные и политические институты. По этой ло гике Запад универсален не в силу своей религиозности, а в силу ин дустриальной цивилизации с ее формально юридической и полити ческой ( административной) рациональностью и более эффективной организацией производства и товарного обмена. Последним словом этого истолкования истории стало утверждение американского футу ролога Ф. Фукуямы о том, что западная ( либеральная) демократия является последней и окончательной формой правления, на которой призвано успокоиться человечество в своих поисках и эксперимен тах. Такое обобщение было сделано после развала мировой социали стической системы и окончания Ç холодной войныÈ между США и

СССР в начале 90 х годов.

Наиболее предпочтительной в этой ситуации была и остается пе риодизация, принятая в науке всеобщей истории: древность, сред ние века и современность ( период новой и новейшей истории ). Именно этой периодизации мы и будем придерживаться в дальней шем изложении. Разумеется, в тех случаях, когда существующая ис ториография и сведения об эволюции права позволяют представить право и государство как культурно функциональные единства ( куль турно исторические типы), в анализе этих явлений и тенденций пе ремен вполне уместным будет использование результатов историче ской социологии в лице таких ее выдающихся представителей, как П. Сорокин, К. Ясперс, А. Тойнби и др. Культуры ( цивилизацион ные культуры) представляют собой более сложные типы взаимодей ствий и взаимосвязей, чем общественные формации. Так, по толко ванию Сорокина, внутри культурных систем можно выделить три взаимосвязанных уровня, представленных идеологическими, пове денческими и материальными системами. Каждая из этих уровне вых систем распадается на отдельные культурные системы Ñ языка, искусства, этики, политики, экономики и, разумеется, системы пра ва, которые в совокупности создают в процессе взаимодействия

единую идеологию надсистемы ( суперсистемы,) последняя же в свою очередь формулирует предельные и всеобщие ценности, исти ны и доктрины.

Задачи учебного курса и его особенности

Своеобразие современного истолкования правовой истории во многом обусловлено политическим опытом стран социализма и тех европейских стран, которые пережили кризис либерально демокра тического режима правления и в которых демократический режим уступил место тоталитарному режиму ( нацистскому, фашистскому и фалангистскому). Последний в свою очередь обнаружил значитель ное сходство с режимом властвования древних деспотий с их завое вательными и поработительскими устремлениями в отношении ближних и дальних народов и стран, а также собственного народа. Этот опыт, а также опыт социалистического переустройства позво ляет по новому взглянуть на ход истории и на ее объяснение с точки зрения исторического прогресса.

Кроме того, известная автономность и неизменность некоторых употребительных юридических конструкций или принципов госу дарственного устройства и регулирования позволяет представить все основные исторические периоды и даже эпохи не как замкнутые и завершенные (эти акценты можно обнаружить в цивилизационном и формационном подходах ), а, напротив, как отмеченные нередкими воспоминаниями о прошлом и Ç забеганиями в будущее È. Каждая эпоха и крупный исторический период обязательно включают и про шлое, и наметки на будущее и тем самым предстают в виде некоего непрекращающегося исторического процесса с элементами преемст венности и новизны. Все это дает возможность по иному взглянуть на рубежные периоды истории права Ñ первобытное догосударст венное право, право первых городов государств, право феодального общества и право современного индустриального общества.

При этом дальнейший рост и увеличение исторического знания во многом продолжает оставаться зависимым от знания, ему пред шествующего, с которым он скреплен нитями понятийных, логиче ских и фактических конструкций и сведений. Кроме того, историю права можно считать историческим введением в такие учебные дис циплины, как теория и философия права, конституционное, граж данское и уголовное право, социальное законодательство, законода тельство о государственной службе.

Беспомощная в своих объяснительных возможностях теория бес помощна и перед историческими тенденциями, которые, к частому неудовольствию теоретиков, пронизывают современную практику и тем самым усложняют истолкование предмета науки о праве, теории права и т. д. История права Ñ это также часть истории общества, ис

32 Тема 1. Введение в изучение всеобщей истории права и государства

тории политической организации и способов властвования, она уча ствует в выстраивании Ç родословнойÈ многих современных понятий, институтов и правовых требований.

Предлагаемый курс лекций имеет целью содействовать приобре тению более глубоких, чем в школе, и упорядоченных знаний в об ласти всеобщей истории права и государства, изучающей опыт зару бежных стран как основополагающую дисциплину в системе совре менного юридического образования. Главное внимание будет уделено изучению наиболее общих черт истории права и одновре менно характерных особенностей возникновения, функционирова ния и последующих изменений правовых обычаев и законов отдель ных народов и стран в их взаимосвязи с властной деятельностью го сударства. Поскольку право древнее государства, это обстоятельство подчеркнуто и в самом названии дисциплины, которая именуется всеобщей историей права и государства, т. е. историей права и госу дарства стран мира, за исключением России; материалы из истории России будут привлекаться по мере необходимости в качестве иллю страции общих или характерных особенностей становления право вых и государственных институтов и норм.

Другую важную задачу курса составляет ознакомление с лучшими образцами законодательного искусства и творчеством выдающихся реформаторов и законодателей. Часть материала из этого наследия станет предметом семинарских обсуждений и самостоятельного изу чения студентами. Самой общей задачей курса можно считать также оказание помощи студентам в выработке навыка восприятия права как неотъемлемого элемента культуры социального общения и отно сительно мирного и справедливого разрешения конфликтов, возни кающих на лично имущественной почве, с причинением вреда здо ровью, имуществу, общественной нравственности и т. д.

Наряду с приобщением к историческому опыту народов и госу дарств и выработкой умения понимать складывающиеся тенденции в правовых и государственно властных отношениях большое внима ние уделено также способам обнаружения элементов сходства в ис торическом опыте отдельных народов и государств, в том числе тех, которые складываются под воздействием глобальных тенденций и перемен, таких, как социальное законодательство, защита прав чело века, становление регионального международного права ( история европейского права и институтов) и др.

Всеобщая история права исключает опасность чрезмерной спе циализации, а также не позволяет игнорировать внешние условия возникновения и эволюции институтов права и государства. Она по могает выработке ориентации в окружающем мире народов и наций, проходящих в разное время те или иные стадии коллективной обще ственной жизни Ñ родоплемеыной, государственной, цивилизаци онной и др. Вот почему и сегодня можно согласиться с мнением русского историка середины XIX в. Т. Н. Грановского о том, что

Çобразованность (в том числе, добавим от себя, правовая образован ность. Ñ В. Г.) сделалась необходимым условием могущества для го сударств и созидательно нравственной жизни для отдельных лицÈ

(Грановский Т. Н. Поли. собр. соч.: В 2 т. СПб., 1905. Т. 1. С. 398).

История права и современность. Освоение исторического опыта пользования основными правовыми конструкциями ( лично имущест венные права и обязанности, преступление и наказание, право на уча стие в делах общества и государства ), а также политическими и право выми идеями ( верховенство власти законов, а не людей) нередко про изводится в его мысленном сопоставлении с опытом современным. Это сравнение и сопоставление возможны с учетом трех позиций. Во первых, сегодняшнее состояние и функционирование любого право вого института есть лишь частичный результат всей его предшествую щей эволюции. Во вторых, всякий институт представляет собой из вестный продукт одной или нескольких цивилизационных правовых культур, современное состояние которых также является лишь частич ным итогом предшествующей эволюции. Наконец, некоторые разно видности правового опыта могут быть унаследованы современными правовыми культурами от прошлого в той или иной степени преемст венности или обновления, например опыт кодификации, навеянный опытом времен Юстиниана, Наполеона или Ç нового курсаÈ в США.

Овладение навыками предметного и методологического обсужде ния истории права гарантирует от вольного или невольного впаде ния в две крайности постижения истории Ñ в позитивистскую ( сле дует изучать факты, одни только факты ушедшего периода и не под даваться какому либо влиянию современности) и в крайность презентизма ( история есть всего лишь современность, перенесенная в прошлое ). Того и другого труднее всего избежать в общественных науках, поскольку здесь в отличие от ботаники или химии объект и субъект изучения до известной степени совпадают. В итоге общест венная наука становится иной раз невольной Ç автобиографией об ществаÈ, а соблюдать объективность в составлении такой автобио графии Ñ трудноразрешимая задача. И хотя всякое новое знание многими нитями связано с предшествующим знанием об обществе, государстве и праве, сходство прошлых и современных ситуаций лишь в крайне редких случаях имеет одинаковые причины и следст вия. Таковыми скорее будут не политические и законодательные си туации с выработкой и принятием решения, не ситуации выбора ме жду законным и незаконным или между законным и целесообраз ным ( они более вариативны и случайны ), а моральный выбор между добром и злом. Вместе с тем следует считать, что историческая па мять, включающая память о прошлом правовом опыте, формирует вместе с моралью тот нравственный климат, в котором живет дан ный народ, данная нация или, что более характерно для современ ной эпохи, народы данного исторического региона ( Европа, Ближ ний Восток, Дальний Восток, Латинская Америка и др.).

34 Тема 1. Введение в изучение всеобщей истории права и государства

Контрольные вопросы

Что изучает история права?

Какие методы используются при изучении истории права и госу дарства?

Кого следует считать классиками науки истории права и государ ства?

Что такое цивилизационная культура и какое отношение к ней имеет исторически сложившаяся правовая и политическая культура?

Какие задачи ставятся перед студентами и преподавателями курса истории права?

Литература

Полибий. Всеобщая история. Кн. 1. Разделение истории. Польза всеобщей истории // Всеобщая история: В 3 т. Т. 1. СПб ., 1994; Тойнби А, Постижение истории ( Введение. Сравнительное исследо вание цивилизаций ). М ,. 1992; Сорокин П. А. Человек. Цивилизация. Общество. Пер. с англ. М ,. 1992. ( Мыслители XX века ); Ясперс К. Смысл и назначение истории. Пер. с нем. М ,. 1991. ( Мыслители XX века); Аннерс Э. История европейского права. Пер. со шведск. М ,. 1994; Потестарность: генезис и эволюция. СПб ., 1997. Гл. 2. Потес тарность как архаическое лидерство ( старшинство, предводительст во, вождество ); Неволим К. А. Разделение истории законов и законо ведения по времени // Энциклопедия законоведения (1839). СПб ., 1997. С. 107 и след .; Емельянова И. А. Всеобщая история права в рус ском дореволюционном правоведении. XIX век. Казань, 1981.

Часть первая. История права и государства в древности и в средние века

Раздел первый. Право и государство в древности

Тема 2. У истоков права и государства

Первобытное (догосударственное) право. Ñ Измененияв праве с воз никновением государства.

Первобытное (догосударственное) право

Французский историк Люсьен Февр, один из преобразователей современного исторического знания, обращал внимание на особую притягательность сегодня начальных периодов социальной истории, которая в конце XX в. вновь, как и во второй половине XIX в., стала объектом повышенного интереса благодаря очередному подъему эт нографических исследований. Он, в частности, писал: Ç Сколько в них тайн, ждущих открытия, сколько забытых истин, жаждущих вос крешения. Это необозримые пустыни, среди которых так и хочет ся Ñ были бы только силы Ñ отыскать подземные источники и по средством упорного труда породить, вызвать из небытия оазисы но вых знанийÈ ( Бои за историю. М ., 1991. С. 14).

Начальный пункт в выстраивании дальней ретроспективы соци альной истории может быть (и часто бывает) самым разнообразным: история семьи, история профессий, история взаимоотношений меж ду властью и знанием и др. Возможны и другие, нетрадиционные ра курсы восприятия опыта прошлого, например определение того, от куда берется на полотенцах орнамент с изображением солнца или с растительным узором. Возможны и построения лингвистической на правленности: как соотносятся термины Ç правоÈ и Ç правдаÈ в исто рии русской общественной мысли? когда впервые стали употреб ляться слова Ç монархияÈ и Ç демократия?È

По замечанию американского историка начала XX в. Дж. Вигмо ра, история человеческой семьи и брака могла бы уместиться в тек сте на одну две страницы, если ее описать и изобразить схематиче

ски в основных разновидностях и этапах эволюции, либо она долж на занять несколько объемистых томов, если последовательно обобщать опыт разных народов и стран во всех районах обитаемого мира. Точно так же можно подходить к истории права, отдельных его институтов, таких, как кровная месть, дарение, обмен и др.

Эволюция права, согласно Вигмору, напоминает не движение по линии прогресса, а скорее движение ( сдвиги и перемены) только в абстрактных характеристиках правового поведения. Описание пра вового поведения может включать причинно следственные объясне ния ( по схеме: причина и ее последствия), однако, как выясняется в ходе исторического изучения, перемены в описаниях законопослуш ного поведения состоят в переходе от менее абстрактных к более аб страктным описаниям. Такому описанию благоприятствует фактор постоянства в законопослушном поведении, который обнаруживает ся у самых разных народов на протяжении определенных эпох и фиксируется различными правовыми школами в тех или иных пра вовых системах Ñ в системе германского, греческого, европейского, вавилонского, египетского, японского или славянского права.

Согласно обобщению самого Вигмора, эволюция ( сдвиги и пере мены) права происходит в следующих направлениях: от судейского правотворчества к стадии законодательственной деятельности, от не писаного права к писаному, от патриархальной семьи к индивиду альной (Wigmore J. H. The Problems of Law. It's Past, Present and Future. Littleton (N. Y.), 1988 (1920)).

Для понимания особенностей правового регулирования в догосу дарственном и на начальной стадии государственно сплачиваемого общества существенны также переход от правового обычая к упоря дочивающему и уточняющему письменному закону, от кулачного права ( права силы) к примирительным и согласованным процедурам гражданского права и процесса. Г. Кельзен, известный австрийский правовед, автор Ç Общей теории права и государстваÈ (1945), разли чает три разновидности права Ñ догосударственное ( первобытное ),

государственное и надгосударственное (международное).

В последние десятилетия отечественная и зарубежная литература по истории культуры обогатилась новыми глубокими обобщениями, касающимися первобытного общества, социальной и политической эволюции древних обществ. Значительное место в этих исследовани ях занял сравнительно исторический метод, позволяющий обозре вать обширнейшую картину развития ранней государственности, мо ральных и правовых институтов и обычаев и т. д. При этом стано вится возможным выявлять не только черты отличия социальных процессов в разных исторических регионах Древнего Востока и За пада, но и не менее существенные для их осмысления черты и эле менты сходства и повторяемости.

Характерно, к примеру, что значение греческого слова ÇтеорияÈ и древнеиндийского слова, обозначающего ум, можно передать с по