ИГПЗС учебный год 2023 / (Семинар)Всеобщая ист г-ва и права Графский

дывается культурный контекст во многих странах Азии и Африки, испытывающих различную степень влияния западной цивилизации и глобальных социально культурных перемен. Некоторые страны и народы этих регионов, прежде всего Китай и Индия, сохранили многие элементы своих древних цивилизационных культур. По обобщению К. Ясперса, Ç Индия и Китай всегда продолжали в своей жизни свое прошлоеÈ.

Общественные союзы возникли еще в глубокой древности Ñ ро довые, племенные, а с появлением земледелия Ñ территориальные (община, государство ). Все эти союзы на протяжении тысячелетий наделялись совокупностью общих признаков: определенными инте ресами, наличием объединяющего общественного начала ( ему под чинены личные интересы ), неких норм, указывающих приемы и средства поддержания внутреннего порядка в рамках общественного союза, и, наконец, наличием власти, которая применяет эти нормы и средства. И хотя государство представляет собой общественное яв ление, оно в то же время включает три необходимейших элемента Ñ власть, территорию и население. Поскольку политика государства в той или иной степени руководствуется общественным мнением страны, последнее становится также представителем или выразите лем единства и индивидуальности народа, населяющего данную тер риторию.

Древнегреческий философ Платон, обобщавший практику совре менных ему городов государств, подметил несколько важных объе динительных задач государственной власти: Ç Законодателю следует позаботиться о браках, о рождении и воспитании детей... надзирая за всеми их скорбями, наслаждениями, страстями и стремлениями... о всех состояниях, которые бывают с людьми во время болезней, вой ны, бедности .. стоять на страже достояния граждан и их расходовÈ

(Законы, 631 Е 632 В. )

Государственная власть простирается в пределах территории дан ного государства, а также в отношении некоторых лиц, пользующих ся в иностранном государстве правом экстерриториальности ( по сольства, военные отряды и др .). Вместе с тем государственная власть в отличие от власти семейной или общинной, а также церков ной чаще всего опирается на принуждение, включающее силу, волю и принуждение. Государственная власть в отличие от простых вла стей в семье или общине действует постоянно даже в случае смены лиц, ее осуществляющих. Кроме того, государственная власть явля ется неотчуждаемой Ñ ее нельзя, к примеру, продать или заложить. Известная безответственность государственной власти фиксируется в понятии суверенитета власти ( монархический, народный, нацио нальный и др.).

ÇНовое государство нужно всячески скрепить, не упуская, по воз можности, ни великого, ни малого из того, что называется закона ми, обычаями или обыкновениямиÈ (Платон. Законы, 793С).

8Тема 1. Введение в изучение всеобщей истории права и государства

История права относится к разряду фундаментальных общеобра зовательных дисциплин в юридическом обучении и просвещении, она содействует правильному юридическому мышлению и выработке профессионального кругозора.

Источники права и источники исторических сведений о праве

Право, закон и правовой обычай (обычное право). Право историче ски предстает в нескольких разновидностях своей внешней фикса ции (источники права) или областей регулирования (отрасли права). Источник права в данном случае следует понимать и как способ воз никновения ( формообразования) права ( из обычая, из установлений верховного правителя ), и как совокупность требований правового ха рактера, обнаруживаемых в текстах законов или в правилах и проце дурах, отвечающих требованиям давней общепризнанной традиции.

Право в его реальном, практическом проявлении предстает преж де всего как определенное требование или правило полезного и спра ведливого разрешения конфликта двух или большего числа заинтере сованных в его разрешении сторон. Право включает в качестве тре бований или правил определенную меру свободы в мирном или состязательном, конфликтном поведении сторон Ñ поведении доб ровольном, доверительном или основанном на взаимном согласии. Оно включает также взаимное осознание пользы ( общей или част ной) и справедливости в процессе удовлетворения правовых ожида ний участников правового общения.

Закон в отличие от права есть письменно фиксируемое формальное предписание ( правило, приказ) верховной власти в государстве, кото рое применимо лишь в пределах этого государства и подвластных ему территорий. Все лица ( подданные, граждане) государства, под падающие под формальные и абстрактные требования закона, стано вятся связанными его требованиями. Государственный аппарат вла сти и управления располагает возможностями для принудительного исполнения требований закона, если одного убеждения становится недостаточно.

Однако сам закон может быть справедливым или несправедли вым, что тем не менее не является формальным препятствием для его исполнения. Его исправление или отмена традиционно является делом самого законодателя ( монарха, парламента) или, в иных и бо лее редких случаях, полномочием высшей ( конституционной) судеб но надзорной инстанции.

Обычное право ( правовые обычаи) Ñ это основанные на частом

употреблении широко известные правила правового назначения, регули рующие в догосударственном ( родоплеменном) обществе такие типич ные отношения, как бракосочетание, обязанности мужчины и жен

щины, стариков и детей, главы рода и жрецов, права и обязанности родственников по линии мужа и жены, а также кары за обиды и причиненный вред. На ранних стадиях первобытное ( родоплемен ное) право предстает большесемейным правом, основанным на ре альном или предполагаемом родстве и семейных преданиях относи тельно способов разрешения тех или иных конфликтов между родст венниками.

Первобытное право характеризуется следующими особенностями существования и употребления: оно казуистично ( опирается на бы лые сходные случаи конфликтов и способов их урегулирования), оно требует соблюдения ритуалов, иногда с использованием элементов игры с определенными социальными ролями. Судебное разбиратель ство носит обвинительно состязательный характер, когда участвую щие стороны равны перед требованиями справедливого и мудрого обычая, существующего с незапамятных времен. Судебное рассмот рение конфликта проходит с участием судей посредников, которые также имеют определенные обязанности по исполнению обычая восстановления справедливости, во имя примирения сторон и обще го блага конкретного семейства, рода или племени.

Таким образом, история права содержит сведения не только о возникновении и эволюции индивидуального и группового ( сослов ного) права, кодифицированного законодательства, так или иначе взаимодействующего с правовыми обычаями, но и о взаимодействии такого сводного состава правовых норм и институтов с другими со циальными институтами и областями жизнедеятельности Ñ эконо микой, политикой, идеологией, техникой, искусством, письменным и устным речевым общением.

Источники права Ñ это способы возникновения и фиксации правил

итребований правового назначения. Самыми распространенными и типичными среди них были и остаются правовые обычаи и законы, принятые и поддерживаемые государственной властью. Гораздо реже

ине у всех народов правовые требования и принципы входят в свя щенные религиозные тексты, такие как Веды, Библия и Коран. Ча ще всего, особенно на первых стадиях общественного коллективиз ма, мифы и предания включали эти требования. Позднее таковым вместилищем сделались ученые комментарии к священным текстам

ипреданиям, а также соответствующие разъяснения и комментарии

ксборникам законов. Русский ученый Л. И. Петражицкий в своем капитальном труде под названием Ç Теория права и государства в их связи с нравственностьюÈ (2 е изд ., 1910) насчитал 15 разновидно стей источников права, включив в их число пословицы и поговорки на темы законов и правосудия.

Кроме того, знание о праве можно получить из юридических до кументов, сообщающих о правовой, главным образом судебной, практике ( решение дел, размеры взысканий, мера наказания и др.). Из всей многовековой истории Древнего Египта не сохранилось

10 Тема 1. Введение в изучение всеобщей истории права и государства

полностью ни одного сборника законов, однако имеются разрознен ные и многочисленные свидетельства о судебной и административ ной практике в отдельные исторические периоды правления некото рых из тридцати с лишним династий, правивших страной на протя жении почти трех тысячелетий.

Всредние века наряду со сборниками обычного ( народного) пра ва, которое передавалось от поколения к поколению в устной фор ме, появляются письменные документы королевского или поместно го назначения ( дарственные надписи с пожалованиями имений или должностей, судебные частные имущественно правовые акты или же общие установления Ñ королевские ордонансы, хартии, ассизы, ука зы, статуты ).

Вэтих установлениях содержались нормы, принципы и требова ния, регулировавшие отдельные стороны государственной и частной жизни: налоги, содержание войска, вопросы престолонаследия, обя занности уважать и обеспечивать права и вольности отдельных об щин или сословий Ñ знатных и простолюдинов, рыцарей и горожан, купцов и ремесленников, лиц духовного звания ( епископы, капиту лы, монахи ).

Всовременную историческую эпоху особое значение приобрета ют акты, в которых фиксируются важные принципы общественного

игосударственного строя, обладающие характерными признаками конституций, т. е. основных общеустроительных законов, и потому часто не изменяемые или изменяемые только при определенных и, как правило, перечисляемых условиях. Таковыми по замыслу были и некоторые средневековые акты Ñ Великая хартия вольностей Анг лии 1215 г ., Семь партид в Испании и др. В Новое время документа ми такого рода стали Конституция США 1789 г ,. Конституция Коро

левства Франции 1791 г. или несколько ранее Билль о правах 1689 г.

вАнглии.

ВНовое время все основные отрасли права, такие как уголовное (карательное), гражданское, а также судебное право, подверглись ко дификациям Ñ собиранию в отдельные книги, более удобные в обра щении, чем разрозненные законы. Это значительно облегчило не только пользование ими, но и научное их изучение и комментирова ние.

Историк, в отличие от практикующего юриста, работает с гораздо большим кругом исторических источников сведений о праве, чем традиционные для практика обычай, закон и комментарии к ним. Поскольку право, бесспорно, входит в область культуры народа и нации ( государства,) постольку оно оказывается практически взаи мосвязанным со всеми составными элементами культуры и, что важ но для историка, с множеством свидетельств о культуре прошлых эпох. Поэтому в аналитическом обзоре историка почетное место за нимают не только сборники законов и судебных прецедентов, но и

исторические хроники, мифы и легенды, литературные произведе ния, данные языкознания или особенности календаря обрядов.

В оценке исторических сведений юридического характера, сооб щаемых различными источниками, историка права интересуют пре жде всего два обстоятельства Ñ восприятие этих фактов и событий глазами участников и очевидцев, например восприятие процедуры передачи земельного надела на правах рыцарского держания, и вос приятие этого же события и факта в пределах более широкого исто рического процесса, который уже не подвластен ни взгляду, ни во ображению участников этого события. Например, это событие и факт может обсуждаться в рамках общей темы об эволюции позе мельной собственности в античном и средневековом европейском обществе на протяжении определенного исторического времени уже с современной точки зрения, с учетом современных данных истори ческого и сравнительного изучения этих перемен в какой либо кон кретной стране Ñ Англии, Франции, Испании, Италии или Греции.

При этом важно соблюсти историческую дистанцию и извест ную объективность Ñ не приписывать давним участникам правового события и общения современных мыслей и переживаний, не оши биться в его оценке в силу посторонних влияний и не перепутать век

ичас происходившего, т. е. Реформацию с Ренессансом, держание с собственностью, собственность с владением, революцию с рефор мой, реформу с обещанием реформы и т. д.

Вистории государственного устройства существенное значение имеют свидетельства эволюции или радикальной смены формы правления ( изменение способов организации и распределения пра вительственной власти в центре и на местах, связь чиновного соста ва властных учреждений с социальной структурой правящей элиты и остальной части населения и т. п .). Подобные сведения можно най ти, во первых, в официальных документах Ñ программных заявле ниях политических партий и движений, в документах учредительных собраний или текстах новых конституционных законов и т. д .; во вторых, в воспоминаниях участников событий. Особым измерением политического режима может стать документация о роли партий и заинтересованных групп в выработке отдельных законов и законода тельной политики в области обороны, охраны правопорядка, сво бодной конкуренции, социального страхования, образования, науки

ипроч.

Методы изучения права в его истории

Право как сложный комплекс правил, принципов и устойчивых межличностных отношений, а также взаимоотношений лиц и учреж дений изучается многими путями ( методами,) но самыми употреби тельными являются приемы практического и познавательного назна

12 Тема I. Введение в изучение всеобщей истории права и государства

чения. То же самое можно сказать и об области изучения истории институтов государственной власти, ее устройства, функционирова ния и перемен. Здесь наиболее употребительными являются позна вательные методы социально структурного и структурно функцио нального анализа, т. е. анализа в статике или переменах, динамике.

Впрошлом веке методы научного исследования права, например

ванглосаксонском правоведении, представлялись в двух основных разновидностях: в методе дедуктивного и методе индуктивного ана лиза. Метод дедуктивного анализа основывался на базе абстракций (отвлеченных понятий ), почерпнутых из современного состояния идей и правил. Метод индуктивного обобщения базировался на осно ве исторических и этнографических наблюдений. В области индук тивной юриспруденции право представало одним из проявлений со циальной истории, а история бралась в широком смысле всего зна ния о социальной эволюции человечества. Поскольку каждой науке присуще стремление к обнаружению тенденций и даже законов ( за кономерностей), которые в правоведении имеют вид общих принци пов, управляющих определенными событиями, исторический метод юриспруденции является по необходимости сопоставляющим и срав нивающим. Так трактовал особенности английской юриспруденции конца XIX в. и ее методологии в работах основателя сравнительного правоведения английского историка права Г. С. Мэна русский исто рик права П. Г. Виноградов (1901 г .). Сегодня представления о мето дах сильно изменились, хотя между старыми и новыми имеется оп ределенная преемственная связь.

Формально юридический метод. В центре правоведения как исто

рического, теоретического и практического изучения права традици

онно был и остается формально юридический анализ событий и фак

тов, имеющих правовое значение и подлежащих истолкованию при по

мощи юридических терминов, конструкций и логики. Например, все

основные стадии взросления человека и соответствующие события его личной жизни так или иначе попадают в сеть юридических доз волений, запретов и требований Ñ рождение, взросление, вступле ние в брачный союз, обзаведение домашним имуществом, приобре тение профессии.

Совокупность приемов узнавания и исследования юридических фактов, их оценка и истолкование по определенной схеме и с ис пользованием специальных терминов, определений и конструкций (юридических фикций, принципов) называют также юридической догматикой. Эта манера изучения и обобщения предполагает умение выстроить с помощью специальных терминов или конструкций осо бую логику восприятия событий и фактов, а также их описания или классификации, их конкретного социального проявления, имеюще го юридические последствия.

Такой прием предполагает выработку умения пользоваться юри дическими терминами и конструкциями ( например, термины Ç фик

и др .), выстраивать с их помощью логическую цепочку доводов и выводов из отдельных положений законов, из формулировок дого ворных обязательств и т. д.

Философ И. Кант заметил по поводу этой Ç юриспруденции опре деленийÈ, что задача юриста догматика заключается и в том, чтобы рассуждать о самом законодательстве, и в том, чтобы исполнять предписания действующего закона.

Этот метод изучения и толкования права ( главным образом юри дических фактов или юридических текстов) назывался в русском правоведении конца XIX в. формально догматическим, поскольку он в значительной мере обусловлен пониманием того, что есть право вой закон ( предписание, требование) и как он возник, как использу ется или прекращает свое действие. В современной зарубежной юриспруденции такой метод именуют аналитическим (Г. Л. Харт)

или юристическим (К. Ллевеллин).

Формально юридический метод есть по сути дела техника обра щения с законодательными предписаниями и требованиями, с ис точниками правил правового назначения в широком смысле. На практике он предстает совокупностью приемов исследования юриди ческих фактов ( событий, документов, вещественных и иных доказа тельств) с их оценкой и истолкованием по определенной схеме, в определенной логической последовательности и с использованием специальных терминов и конструкций Ñ юридических правил и принципов, юридических фикций (Ç юридическое лицоÈ) и аксиом. Среди последних можно назвать следующие: воздавать каждому должное(причитающеесяемупоправу); договорыдолжны соблюдать ся; один свидетель не свидетель. Аксиомы всегда четко и недвусмыс ленно сформулированы во избежание возможных недоразумений. Причиной недоразумений может стать даже несоблюдение правил грамматики, как это имело место в легендарной резолюции древне китайского императора из трех слов Ç казнить нельзя помиловать È, где не проставлен знак препинания.

ÇЗадача юриста догматика подобна задаче анатома или задаче бо таника, ставящего себе конкретную цель описания флоры данной страны, Ñ так представлял этот вид изучения права Н. Н. Алексе ев. Ñ Различие заключается только в том, что перед юристом стоят не физические предметы, не мускулы и кости, не растения, а юри дические нормы, институты и правоотношения. Описание их заклю чается в описании их смыслаÈ ( Основы философии права. Прага, 1924.С.2).

Еще более разительное сходство такая классификационная и оце ночная работа имеет с работой врача, ставящего диагноз пациенту на основании собственных знаний либо справочных сведений. Точ но так же юрисконсульт проделывает классификационную работу по определению того, в какой мере поведение его клиента подпадает

14 Тема 1. Введение в изучение всеобщей истории права и государства

под нормативное регулирование законопослушного или отклоняю щегося поведения и как следует квалифицировать его правонару шающее действие согласно предписанию законов, существующему обособлению ( специализации) отраслей законодательства или спосо бам судебного разбирательства и вынесения общеобязательных оце нок и решений.

Например, в случае изучения совершенного преступления юрист делается похожим на врача еще и потому, что он помимо классифи кации данного события имеет заинтересованное отношение к ре зультатам отклоняющегося поведения ( можно даже сказать Ñ к со циальной болезни клиента ), к его протеканию и прогнозированию (диагностированию) результатов. Недаром римляне называли юри стов своего рода жрецами права, имея в виду, и, по всей видимости, небезосновательно, эту прогностическую функцию знатоков права.

Таким образом, характерной особенностью формально юридиче ского метода является совокупность приемов, нацеленных на изуче ние обязательных требований, которые включены в правовые обы чаи и законы. Этот метод помогает выработать умение отличать юридические факты и события от всех иных, а также навык законно (законопослушно) использовать правовые дозволения и запреты на практике. В Законах вавилонского царя Хаммурапи, жившего 36 ве ков назад, есть положение, которое не утратило своего формального значения и сегодня: Ç если человек возьмет жену и не заключит пись менного договора, то эта женщина Ñ не женаÈ (¤ 128). Этот же ме тод помогает отличать юридические законы от других законов и пра вил ( природных, моральных, технических, спортивных, ритуальных ит.д.) .

Для него характерно употребление специальных терминов и осо бой логики рассуждений, применяемой по отношению к тем или иным фактам возникновения, нарушения личных или имуществен ных прав, а также законов об общественном порядке и спокойствии. Такой навык изучения и применения права приобретается долговре менными упражнениями. Большими мастерами в пользовании эти ми приемами были римские юристы, которых отличала Ç последова тельность умозаключений из данных исходных принциповÈ {Гегель). История права также предоставляет возможность для совершенство вания этого навыка.

Для формально юридического метода характерно мышление де финициями ( определениями) и юридическими конструкциями ( фи зические лица, юридические лица, наследование по закону или по завещанию), владение юридической логикой, для того чтобы уметь толковать и исполнять ( применять) законы. А это умение предпола гает овладение такими приемами логических умозаключений, как индукция и дедукция, а также рассуждение по аналогии.

Этот метод весьма практичен и употребляется не только юриста ми профессионалами, но и всеми заинтересованными в правильном

понимании юридических текстов людьми Ñ от историков до поли тиков практиков или участников судебного разбирательства, от ист ца и ответчика до свидетелей и зрителей. Умение отличать житей ские события от юридических и обычную логику от юридической весьма существенно в делах не только лично семейных ( цепочка: че ловек родился Ñ родился наследник с такой то законной долей и т. д.), но и в договорных лично имущественных, лично властных, добрососедских и иных.

Таким образом, формально юридический метод помогает уяс нить, как тем или иным правом пользовались при разрешении вне запных споров и затяжных конфликтов, какие принципы ( исходные начала) имели при этом наивысший авторитет и получали свое при менение в ходе изучения и толкования требований, установленных законами государства, или требований неписаных законов ( требова ний обычая, обычного права).

Из толкований и выяснения внутренних смыслов законов в их взаимной логической взаимосвязи возникает то, что называют дог мой права или догматической юриспруденцией. В области историче ского или теоретического изучения догматическая юриспруденция имеет целью выявить единичные, но повторяющиеся юридические факты, их сходство и различия, их описания и классификации по отдельным родовым признакам и т. д. Так изучается римское право, английское прецедентное право, американское конституционное право и др. ÇВ описании цельной системы данного права разрознен ный исторический материал становится логически продуманным, целым и в котором логические и иные связи установлены, противо речия вскрыты и объяснены, общие принципы найдены и из них из влечены частные требования к их применениюÈ (Н. Н. Алексеев). Кроме того, из правил, которые созданы для критики и интерпрета ции закона, образовалась со временем наука, названная юридиче ской герменевтикой, которая сосуществует с историей и теорией права и с формально логическим приемом анализа.

И все же формально юридический метод не является исчерпы вающим в силу своей специализированности и ограниченности ло гикой юридического анализа и обобщений. Именно эту особенность юридического мышления юристов подразумевал наш знаменитый историк В. О. Ключевский, когда писал: Ç Историки юристы, не принимая в расчет совокупность условий жизни, вращаются в своей замкнутой клетке, решая уравнения с тремя неизвестными È. Они, добавлял историк, замечают только следствия, не видя причины {Ключевский В. О. Письма. Дневники. Афоризмы и мысли об исто рии. М ,. 1968. С. 305, 357). Вероятно, эту же особенность юридиче ского мышления в масштабах всего общества имел в виду американ ский просветитель Б. Франклин, заметивший, что в этом мире мож но быть уверенным только в смерти и налогах.

16 Тема 1. Введение в изучение всеобщей истории права и государства

Современные критики известной узости формально юридиче ских выводов и обобщений утверждают, что правовая доктрина и связанная с ней законодательная политика могут стать предметом такого манипулирования, что окажутся в состоянии оправдать едва ли не бесконечный спектр юридического законодательствования и регулирования. При этом в оправдание подобной практики могут быть извлечены аргументы из самых общеупотребительных юриди ческих конструкций и категорий. Этот взгляд на использование пра вовой доктрины и формально юридического метода анализа находит свое отражение в некоторых социологических и прагматических концепциях авторитетных ученых или практиков. В этом плане вы деляется суждение американского юриста, судьи Верховного суда О. В. Холмса, который парадоксальным образом развел юридиче скую логику и жизненный опыт: Ç Жизнь права никогда не была жизнью логики, а была жизнью опытаÈ (Holmes O.W. Common Law. L., 1882).

Структурно аналитический и системный методы. Структурно ана

литический подход к изучению права предполагает уяснение струк турных элементов и особенностей институтов права или государства, а в некоторых случаях Ñ своеобразия политических систем в их син хронном либо диахронном измерениях (например, правовые и соци ально политические основы проведения крестьянской реформы в России и Японии в 60 е годы XIX в .). Поскольку право может быть представлено особой совокупностью установившихся социальных институтов, постольку приемы структурного анализа ( структурно функциональный, структурно типологический, структурно систем ный) применимы и в историческом анализе организации, типологии и функционирования правовых институтов, отраслей права, учреж дений государственной власти, режимов правления и т. д.

Например, структурно функциональному анализу может быть подвергнут режим абсолютной монархии времен Ришелье и Кольбе ра. Этот режим можно сопоставить с режимом якобинской диктату ры времен Французской революции. Такая характеристика способна выявить дополнительные свойства и черты этих исторических спосо бов организации и осуществления государственной власти в се опре деленной взаимосвязи с использованием правовых принципов и за конодательных установлений.

Возникший в социологии структурно функциональный метод со действует более реалистичному восприятию права и его институтов в их практическом повседневном употреблении. Он, таким образом, изучает живое право ( право в действии) в отличие от права книжно го, т. е. права в текстах законов, которые могут и не действовать, ибо, согласно афоризму, есть законы, которые Ç гласятÈ, и есть зако ны, которые Ç не гласят È.

Подобно другим методам, структурно функциональный не явля ется всеобъемлющим, хотя его часто используют как достаточный и