1. В чем разница между цивильным гонорарным правом?

Цивильное право – право изначальное, право римской общины (квиритов – квиритское право). Основа: обычай и закон.

Гонорарное право – право магистратов, право, которое создавалось должностными лицами. Основа: преторский эдикт (более мобильный, может издаваться каждый год и может включать новые изменения). Это тоже римское право, но создаваемое должностными лицами, оно быстрее ориентировалось на те изменения, которые происходили. Древнее право создавалось как что-то незыблемое, как что-то, что нельзя трогать (прим. Законы XII таблиц считались священными), соответственно, без такой глубокой законодательной переработки не было бы возможно развитие права. Преторские эдикты позволили, не трогая старые законы с помощью актов магистратов развивать право. Преторский эдикт нельзя назвать подзаконным актом, потому что здесь нет такой иерархии, что закон важней, а подзаконные акты ему подчиняются, наоборот преторские эдикты очень многое изменили в праве, но при этом не трогали законы.

2. Какие дела рассматривали преторы перегринские?

Преторы перегринские рассматривали дела в отношении и иностранцев, и римлян.

Например: если римский купец заключил договор с греком, ему надо идти к претору перегринскому, а не к претору городскому, и тот уже начнет оценивать их отношения не только с точки зрения римского права, но например спросит, какие договоры применяют у греков, изучит вопрос и признает договор, составленные с помощью греческого права защищаемым и имеющим значение, потому то, что раньше в римском праве не использовалось, благодаря претору перегринскому начнет иметь хождение и защиту, так как жители негражданского статуса очень много было в Риме, они включались активно в экономические отношения, их право начинало проникать в экономический оборот и вытиснять более архаичные формы. НО: это все равно Римское право, а не право других народов, так как без санкции претора Перегинского никакие нормы других народов на территории Рима не действовали, если перегринский претор признавал их разумными, они начинали действовать, таким образом, это норма становилась римской нормой, но пока только в сфере отношений римлян и иностранцев. Городские преторы, понаблюдав за этим процессом, весьма активно начинают что-то брат и заимствовать, потому что видят разумность и большую совершенственность тех или иных институтов.

Источники права

Обычай.

Сначала главную роль играл обычай. До Законов XII таблиц, по легендам, использовались переделанные царские законы, которые охватывали не очень широкий спектр правоотношений, поэтому не могли быть основой римской правовой системы. Поэтому до появления Законов XII таблиц основой был обычай.

В последующем обычай как таковой не исчезнет. Несмотря на то, что с развитием работы народных собраний законы принимаются все чаще и все больше, обычай все равно будет оказывать существенное влияние на действие правовых норм и применяться, особенно в имперский период, на огромных территориях, так как римская администрация прекрасно понимала, что нельзя управлять разными народами, хотя бы не много не учитывая те обычаи, которые существуют на территории, где они проживали. Обычай всегда является источником права в любых правовых системах.

Постепенно, роль обычая будет сводиться только к тому, что он будет заполнять те пробелы в законодательстве, и вступать в действие только тогда, когда не будет противоречить законам.

Законы.

Законы получили свое развитие в период республики (например, Законы XII таблиц стали первым большим правовым памятником законодательства, который на много столетий станет одним из основных).

В этот период создавалось множество законов. Учёным известно около 200 различных законов периода римской республики. Не все тексты до нас дошли, в некоторые известны просто по названию. Тем не менее законодательство в данный период осуществлялось весьма активно.

Закон не вытеснил обычай, но «потеснил» его, сделался самым важным источником римского права. Однако постепенно и законы стали отставать от развития права: даже такие обширные законы как Законы XII таблиц, регулирующие настолько широкую сферу жизни общества, впоследствии в период республики уже не принимались. Но они продолжали использоваться спустя 100, 200 лет и более с момента их издания.

И тут, стало проявляться то, что всегда проявляется в законодательстве: если законы долго не меняются, они начинают устаревать. Отказ от ни был невозможен, так как они имели статус священных законов, поэтому их нельзя было отменить. Несправедливый и устаревший характер некоторых положений (в Законах XII таблиц) был уже ни для кого не секретом.

Преторские эдикты (самый важный источник для предклассического периода).

В этой ситуации на помощь приходят преторы городские, а потом преторы перегринские. Изначально это была военная магистратура, с появлением консулов она постепенно сосредоточила в своих руках юридические вопросы.

Преторы городские, которые сначала занялись этим вопросом, постепенно начали обращать внимание на то, что законы уже не настолько хороши, как были раньше (например, Легисакционный процесс: раньше претор действовал очень пассивно, его задача состояла в том, чтобы принять иск, убедиться, что он имеет правовой характер, соответствует законам 12 таблиц и направить стороны к судье, который будет обосновывать свои решения с помощью положений Законов XII таблиц и своего понимания их действия, справедливости и т. д. Претор не добавляет действий правовой норме, он просто следит, чтобы они соблюдали порядок и чтобы все разрешилось по законы).

У преторов полномочия формально были такие же широкие как у консула, единственное, в военном плане они подчинились консулам, а в сфере юридической консулы признали некий приоритет преторов и не вмешивались в регулирование гражданских правоотношений. Постепенно преторы стали понимать, что им необходимо вмешиваться в правовую ситуацию и помогать гражданам справедливей ее решить.

Например штрафы. Они используются в Законе XII таблиц. В ряде случаев там прямо указана их величина (за обиду и за оскорбление назначалось 12 асов штрафа, что на тот момент было существенной суммой, нужно было купить 3-4 овцы), но с течением времени происходит инфляция: деньги дешевеют, и к концу 3 века оказалось, что эти штрафы были в буквальном смысле насмешкой, на 25 асов нужно было разве что купить лепешку на рынке.

Преторы начали отмечать, что то, что казалось по Законам XII таблиц когда-то справедливым, теперь было не очень справедливо применять. В случае со штрафом преторы решили разрешать людям самим оценивать свою обиду, иногда могли посоветовать разумную сумму (не указывалась в преторских эдиктах), это было просто право претора человеку посоветовать ту сумму, которой можно оценить степень нанесенного оскорбления, он в последствии поддерживал эту сумму в иске, с этим иском человек уже шел к судье, и судья не смотрел в текст законов, а смотрел в иск, который претор ему предоставил, где указывалась совершенно другая сумма.

Сам принцип того, что надо заплатить за оскорбление, не изменился, но изменился подход к определению штрафа, и благодаря тому, что эта сумма при поддержке претора была включена в иск, стало меняться и само право, принцип взыскания этих штрафов: при формулировке суммы, полагающейся за оскорбление, не смотреть в Законы XII таблиц , а самому смело ее включить в иск самостоятельно или по совету претора и потом на суде ее обосновать. Судья может удовлетворить или понизить, но не может увеличить.

Преторы постепенно начали менять подход к тем правовым нормам Законов XII таблиц, которые содержали устаревшее положения.

Итог: преторы сначала обеспечивали Законы XII таблиц, потом стали корректировать и помогать каким-то устаревшим нормам более правильно действовать, а потом сами стали предлагать совершенно новые нормы.

Особенность преторского эдикта, в отличие от закона: он не может изменить закон, но не является подзаконным актом, потому что фактически может не смотреть на законы, может дать другую модель. Преторы не отменяют нормы, которые есть в законе, они выбирают более прогрессивную и полезную модель, люди пользуются тем, что он предложил. Например, когда преторы скорректировали наследственное право, они стали признавать право вступать в наследство сыновьям, которые еще до смерти домовладыки отделились от семьи. Раньше сыновья были обязаны находиться под властью домовладыки и не отдаляться от семьи, если хотели получить его наследство. То есть, саму эту норму не отменили, но предложили ту, которая более нужна, и ей стали пользоваться. Также преторы создали защиту для тех, кто покупал манцепированную вещь без манципации, обеспечивая им сохранения спокойного владения ею в течение года, что позволяло им стать уже квиритскими собственниками на основании давности.

Появилось новое явление, когда люди отказывались от манципации, при этом ее проведение не запрещалось. Ее можно и не проводить, так как право защитится с помощью отдельного преторского иска (публициарнов иск), создался новый вид собственности – преторская собственность, которая позволила защищать отношения, которые были совершенно для права не важны и наоборот человек не мог сохранить собственность, если не была проведена манципация.

Преторы параллельно с законом создавали нормы преторского эдикта, он расширялся. В последствии это стал большой юридический документ, который каждый претор оттачивал (формулировки и т. д.). Каждый претор оставил свой эдикт опираясь на прежний, в некоторых случаях, когда предлагал какую-то новую модель, мог включить новые положения, которые исходили уже от него. Следующий претор мог их исключить или поддержать и внести свои положения. Так эдикт каждый год изменялся. Формально каждый год на форуме появлялся новый эдикт. Сначала стоял эдикт городского претора, потом претора перегринского и еще очень долго стояли Законы XII таблиц.

Постепенно, из-за того, что в преторских эдиктах содержались более совершенные нормы. Законы XII таблиц стали представлять больше историческое значение. Цицерон оценивает их как историческую основу римского права. В эпоху Цицерона уже только отдельные нормы практического права действовали, опираясь на законы 12 таблиц, а так в основном господствовали новые нормы – нормы преторского эдикта. Эдикт развивался вплоть до падения республик. Впоследствии из-за утраты преторами политической власти, превратившихся в подчиненных императору, хотя их формально какое-то время еще избирали, они стали подручными императору, перестали быть политиками, которые могли бы на свое усмотрение реформировать право.

При императоре Адриане во II в. произошло событие, которое поставило точку в развитии римского права. Он поручил своему претору Юлиану создать особый преторский эдикт, который не будет изменяться – эдикт Берпетума (Вечный эдикт), обобщить все нормы преторского эдикта, включить туда нормы перегринских преторов, провинциальных преторов и создать единый эдикт, текст которого будет неизменным, эти нормы будут меняться только императорским законодательством, больше никто не может вмешиваться в содержание этого эдикта. Юлиан это выполнил, создал Кодекс преторского эдикта, «закруглив» развитие римского права в этом источнике, текст до нас не дошел. Считается, что он оказал влияние на создание Дигест, так как они создавались на основе комментариев, которые делали юристы в преторском эдикте. Они писали свои работы по системе эдикта, комментируя каждое институт. Эти Дигесты сначала учебного, потом научного характера, станут одним из основных жанров юридической литературы, Дигесты Юстиниана также создавались на их основе. Считается, что в дигестах в целом отражается система преторского эдикта.

Сенатусконсульты.

Как пишет Гай, сначала было не очевидно, что они имеют силу закона, но впоследствии в этом уже никто не сомневался. Почему так произошло?

Еще до падения республики Сенат не был законодательным органом, он издавал сенатусконсульты, но это были всего лишь постановления сената по тем вопросам, которыми он занимается (инструкции должностным лицам, постановления в сфере бюджета и т. д.). Они держались в силу авторитета сената, а не потому, что были равны закону. Закон стоял выше акта Сената.

После прекращения существования римских народных собраний (император Август к концу жизни уже их почти не собирал, а следующие императоры и вовсе этим не занимались, таким образом, эпохе таких собраний пришел конец) законы издавать кому-то все же было необходимо. Императорская власть пока еще не присвоила себе право самостоятельно изменять нормы права, поэтому акты Сената стали по сути «эрзац законами» - когда было необходимо создать какой-то новый правовой акт, император обращался к Сенату и тот раболепно любую волю императора воплощал в виде постановления Сената (сенатусконсульта).

Сенатусконсульт издавался и становился правовым актом. Так как он не требовал утверждения народа, с момента издания он вступал в силу уже без одобрения народного собрания, так как их отменили, но все равно подписывался «От имени сената и народа Рима». Фикция участия народа все равно подчеркивалась.

Итог: сначала их не считали равными закону, но постепенно такое отношение изменится, так как не было другого законодательства, приходилось опираться именно на акты Сената, как, по сути, на новое поколение законодательных актов, которые издавались в римском праве.

Императорские конституции.

Потом придёт черед императорского законодательства, именно указы императора станут основой законодательства со второй половины принципата. Гай, который жил во второй половине II в. уже не сомневается, что указы императора имеют силу закона. Но вначале принципата еще не было практики создания императорами норм права, им надо было опираться или на народные собрания, или на авторитет Сената, но постепенно монархическая тенденция развития права победила и любой акт, любой указ императора в это время воспринимался так же, как и закон. Поэтому приходит череда императорского законодательства.

Советы юристов (наряду с сенатусконсультами императорскими конституциями самый важный источник в классический период).

Точно не известно как эта система развивалась вначале. Вкратце это выглядело так: при императоре Августе иногда было необходимо получить правовую поддержку при нехватке норм или пробелах в законодательстве, которые нужно был восполнить. Так как в то время, императорская власть еще не присвоила себе монополию на издание законов, а постоянно использовать народ для издания законов тоже было не выгодно, император разрешил ряду своих юристов давать официальные консультации.

Например, когда судья затруднялся с вынесением решения и не понимал, как разобрать эту ситуацию, он посылал к этим юристам, те давали ответы в конверте, судья вскрывал их и сравнивал. Если мнения нескольких юристов сходилось, он применял их для решения данной ситуации, если они расходились, он выбирал там, где большинство, или тот, которые показались ему наиболее правильным. Таким образом, высказанное в ответе мнение юристов, становилось источником права, который прямо применялся для решения правовых ситуаций. В дальнейшем такая практика развивалась и таким образом восполняла те пробелы, которые накопились за время общественных бедствий.

Потом из практики спрашивать живых юристов начнется постепенный переход к изучениям работ уже умерших. Канцелярия императора была наполнена работами великих юристов I, II, III веков, особенно такая тенденция развилась в IV-V в. Когда приходил какой-то сложный вопрос, на который не было однозначного ответа, искали ответ в этих работах.

Таким образом, это классическое наследие стало для чиновников и судей неким источником, где можно было искать нужные нормы права. При выборе нужного мнения применялась та же схема, что и ситуации с конвертами от живых юристов. Но не надо думать, что они использовались каждый раз.

С развитием императорского законодательства и созданием преторского эдикта, большинство вопросов регламентировались именно ими. С помощью ссылки на работу юриста подкреплялись нормы, которые хотел применить в данном случае судья или чиновник в ответе на какой-то юридический вопрос. Здесь выражалось глубокое уважение к деятельности предшественников, великих юристов. Юриспруденция считалась сферой деятельности элиты. Отсюда такая причастность этой элиты в формировании норм права.

*Мнение Ващенко: некая хаотичность, неопределённость в применении мнений юристов была неизбежна, но их влияние на правовую систему Рима было очень велико, и когда Юстиниан будет создавать свою систематизацию, именно на этот источник будет обращено огромное внимание, именно он станет основой Дигест.

Источники права постклассического периода

Мнения юристов.

Становятся одним из самых важных источников. Наиболее активный период их применения уже прошел, однако начинается период их систематизации, систематизации их применения.

Был издан знаменитый закон «О цитировании» в 426 году, по которому теперь надо использовать работы не нескольких десятков юристов, а великой пятерки юристов, на чье мнение надо было ссылаться. Можно было ссылаться и на мнение другого юриста, но только если он был найден в работах юристов этой пятерки: Папиниан, Гай, Павел, Модестин и Ульпиан. Работы пяти этих великих юристов стали основой ответов на многие юридические вопросы. Применялся принцип: если мнение было разным, то бралось мнение большинства. Если, мнение разделилось, например: у Павла ничего не нашли по этому вопросу, у Папиниана и Гая есть один ответ, у Модестина и Ульпиана другой, то бралась точка зрения Папиниана, так как он считался самым авторитетным и уважаемым из пятерки, и его мнение могло перевесить, если было найдено равенство мнений среди этих юристов, но, если равенства нет, то просто механически берется мнение там, где большинство.

Закон придал некие бюрократические правила в применении мнения этих юристов. Это было связано с тем, что императорские канцелярии «задыхались» от количества работ римских юристов и искать постоянно в огромном массиве этих работ было уже достаточно сложно, поэтому был и составлен такой закон, который предписывал использовать ограниченный массив работ только пяти великих авторов.

Стремление к систематизации коснулось не только правового наследия римской юриспруденции, но и самого законодательства. Уже пытаются систематизировать некоторые сферы римского законодательства, но сначала это все происходило в частном порядке. Был такой юрист Грегарин, который по собственной инициативе решил до его времени существующее законодательство предыдущих императоров (конец III в.) систематизировать в хронлогическом порядке. Это самая примитивная кодификация, так как он их систематизировал только по времени, ни по предмету регулирования, ни по сферам. В 14 книгах была издана такая кодификация, ее стали применять по указанию императора в том числе и в императорской канцелярии.

Эта тенденция была поддержана в 325 году, когда другой юрист Гермагениан, который также собрал систематизацию императорского законодательства с последнего года кодификации Грегариана и до 325 года. Эту работу кодификацией можно назвать только в кавычках, так как полноценной кодификацией это не является: никакой обработки не происходило, просто для удобства использования они были расположены в хронлогическом порядке. Тем не менее, даже такие издания они были вовлечена в оборот и впоследствии активно использовались.

Инициативы Грегарина и Гермагениана были частными, просто потом они были признаны государством и получил хождение в императорских канцеляриях, как будто это было подготовлено государством. Это называлось кодексом, так как они записались не на свитках, а на нарезанной бумаге, из которых создавалось то, что мы сейчас называем книгами: в то время нарезанные и сброшюрованные листы бумаги назывались кодексом. Отсюда слово «кодекс» применяется к таким источником. Но на самом деле это простая систематизация в хронологическом порядке.

Полноценным первым кодексом римского права станет Кодекс императора Феодосия 438 году. Он оказался немного в тени после создания кодекса Юстиниана, но тем не менее это первый кодекс римского права, который оказал огромное влияние развитие римского права. Был одним из источников, который активно изучался в средние века, на нем базировалась изучение римского правового наследия, поэтому он оказал большое влияние на развитие средневекового права.

*Вопросы из аудитории: