того, что реорганизуемое общество продолжает свою деятельность. В этом случае неизбежна коллизия - стоимость активов и суммы обязательств, отраженные в бухгалтерском балансе, который должен быть вступительным, не совпадают с их фактическими оценками на момент передачи. При таком подходе участники реорганизации сталкиваются с проблемой корректировки ранее утвержденного "разделительного баланса".

Очевидно, что деление статей бухгалтерского баланса общества-правопредшественника и формирование вступительных бухгалтерских балансов обществ-правопреемников следует проводить на заключительном этапе реорганизации, а не до принятия решения о реорганизации. Делению подлежат данные бухгалтерского учета общества-правопредшественника на день, предшествующий регистрации создаваемого юридического лица. Такое деление производится на основании ранее утвержденного разделительного баланса. Образованный таким образом бухгалтерский баланс является вступительным балансом созданного юридического лица.

Документы, устанавливающие порядок правопреемства и обоснование условий и порядка реорганизации . Иногда высказывается следующее суждение. Отсутствие в передаточном акте (разделительном балансе) стоимости передаваемых активов и сумм обязательств не позволяет акционерам объективно оценить последствия предстоящей реорганизации. В данном случае смешиваются две различные задачи.

Первая - установление порядка правопреемства в отношении передаваемых активов и обязательств . Эта задача решается путем составления и утверждения специальных документов - передаточного акта и разделительного баланса.

Вторая - обоснование экономической и (или) иной целесообразности проведения реорганизации и оценка ее последствий. Эта задача решается путем составления иного информационного документа - "обоснования условий и порядка проведения реорганизации" <1>. В нем дается детальное обоснование проекта решения о реорганизации, в том числе обоснование существенных условий договора о присоединении (слиянии).

--------------------------------

<1> Данный документ предусмотрен п. 3.5 Положения о дополнительных требованиях к порядку подготовки, созыва и проведения общего собрания акционеров, утвержденного Постановлением ФКЦБ России от 31 мая 2002 г. N 17/пс.

Описываются последствия осуществления реорганизации для акционеров каждого из участвующих в ней обществ.

Указываются факторы, которые были приняты во внимание при формулировании предлагаемых условий и порядка реорганизации.

Указываются обстоятельства, затрудняющие оценку акций каждой из участвующих в реорганизации организации.

При реорганизации в формах присоединения (слияния) и преобразования в качестве приложения к нему целесообразно привести проект бухгалтерского баланса правопреемника по итогам завершения реорганизации, а также иную информацию справочного и аналитического характера, которая необходима акционерам для взвешенного принятия решения о реорганизации.

При реорганизации в формах выделения и разделения в качестве приложения к нему целесообразно привести проект бухгалтерского баланса правопредшественника по итогам

завершения реорганизации и проекты вступительных балансов юридических лиц, создаваемых в процессе реорганизаций. Подчеркиваем, что в данном случае речь идет о проектах вероятного состояния бухгалтерских балансов по завершении реорганизации, которые используются в аналитических целях.

Подчеркиваем, что "обоснование условий и порядка проведения реорганизации" является сводом исключительно справочных и аналитических материалов и не подлежит утверждению общим собранием акционеров.

Глава 15. РЕОРГАНИЗАЦИЯ И КРУПНЫЕ СДЕЛКИ

Дискуссионным является вопрос, надо ли одобрять в рамках реорганизации крупные сделки, в том числе и саму реорганизацию как самостоятельную гражданско-правовую сделку? Эта дискуссия имеет

существенное практическое значение, так как ответы на сформулированный вопрос определяют различный порядок принятия решения о реорганизации. Если не будут соблюдены требования законодательства к порядку принятия этого решения, то оно может быть оспорено.

§ 1. Понятие "крупная сделка" и передача объектов гражданских прав и обязательств в порядке правопреемства

ФЗ об АО дает следующее определение:

"Крупной сделкой считается сделка (в том числе заем, кредит, залог, поручительство) или несколько взаимосвязанных сделок, связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо либо косвенно имущества, стоимость которого составляет 25 и более процентов балансовой стоимости активов общества, определенной по данным его бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату, за исключением сделок, совершаемых в процессе обычной хозяйственной деятельности общества, сделок, связанных с размещением посредством подписки (реализацией) обыкновенных акций общества, и сделок, связанных с размещением эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в обыкновенные акции общества..." (п. 1 ст. 78 ФЗ об АО).

Из этого определения следует, что под квалификацию "крупные" подпадают только те заключаемые обществом сделки, которые:

-совершаются с объектами гражданских прав, являющимися по своей природе имуществом;

-связаны с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения прямо либо косвенно только этих объектов гражданских прав;

-касаются имущества, стоимость которого составляет 25 и более процентов балансовой стоимости активов общества.

Только при наличии всех трех условий сделка может быть квалифицирована как крупная. Категорически нельзя согласиться с точкой зрения, согласно которой "для квалификации сделки в качестве крупной Закон исходит из ее суммы, но не конкретизирует, какие правовые действия соответствующего акционерного общества подлежат анализу на предмет крупности" <1>. Существенное значение имеют конкретные правовые действия, совершаемые обществом для того, чтобы признать заключаемые ими сделки крупными.

--------------------------------

<1> Баев С.А. Указ. соч. С. 70.

Отчуждение объектов гражданских прав или их переход в порядке правопреемства. Режим крупных сделок применяется не ко всем способам передачи объектов гражданских прав, а только к их отчуждению (приобретению). Наряду с отчуждением (приобретением) объекты гражданских прав могут переходить от одного юридического лица к другому в порядке правопреемства (реорганизация юридического лица).

"Объекты гражданских прав могут свободно отчуждаться или переходить от одного лица к другому в порядке универсального правопреемства (наследование, реорганизация юридического лица) либо иным способом, если они не изъяты из оборота или не ограничены в обороте" (п. 1 ст. 129 ГК).

Эти два способа передачи объектов гражданских прав существенно отличаются друг от друга. Отчуждение, как правило, предполагает встречное возмездное предоставление. Поэтому при

возмездном отчуждении речь идет о рыночной цене отчуждаемого (приобретаемого) имущества: "Для принятия советом директоров (наблюдательным советом) общества и общим собранием акционеров решения об одобрении крупной сделки цена отчуждаемого или приобретаемого имущества (услуг) определяется советом директоров (наблюдательным советом) общества в соответствии со статьей 77 настоящего Федерального закона" (п. 2 ст. 78 ФЗ об АО).

Передача объектов гражданских прав в порядке правопреемства не предусматривает получения правопредшественником встречного предоставления. Правопреемство как способ передачи объектов гражданских прав и обязательств вообще не предполагает эквивалентности. Ее не может быть, поскольку нет встречного предоставления. В этом случае нет цены отчуждения, тем более бессмысленно говорить о "цене отчуждения обязательств". Речь может идти только об определенной стоимостной оценке прав и обязательств, передаваемых в порядке правопреемства.

Следует согласиться со следующим заключением: "...на сделки, связанные с возможностью приобретения акционерным обществом имущества и не порождающие для общества встречной обязанности произвести отчуждение своего имущества или не порождающие возможности возникновения такой обязанности, нормы главы X Закона не распространяются независимо от стоимости имущества, которое может быть приобретено обществом" <1>.

--------------------------------

<1> Маковская А. Указ. соч. С. 7.

Нельзя признать обоснованным утверждение, согласно которому при реорганизации объекты гражданских прав передаются не в порядке правопреемства, а посредством их отчуждения: "...следовательно, и сделки по рассматриваемым формам реорганизации (с учетом того, что при их исполнении происходит отчуждение всех активов участвующих в реорганизации обществ, а применительно к обществу, к которому осуществляется присоединение, - напротив, приобретение присоединяемых активов) также следует квалифицировать как крупные" <1>.

--------------------------------

<1> Баев С.А. Указ. соч. С. 29.

Правила оценки объектов гражданских прав и обязательств, передаваемых в порядке правопреемства: рыночная или иная стоимость. При одобрении крупных сделок органы эмитента обязаны установить рыночную стоимость отчуждаемого (приобретаемого) имущества.

При реорганизации установлены иные правила оценки объектов гражданских прав и обязательств, передаваемых в порядке правопреемства. Они могут оцениваться по остаточной стоимости, по цене приобретения, фактической себестоимости и т.д.:

"Оценка передаваемого (принимаемого) при реорганизации организации имущества производится в соответствии с решением учредителей, определенным в решении (договоре) о реорганизации, - по остаточной стоимости, либо по текущей рыночной стоимости, либо по иной стоимости (фактической себестоимости материально-производственных запасов, первоначальной стоимости финансовых вложений и др.).

При оценке передаваемого в ходе реорганизации имущества по решению (договору) учредителей по остаточной стоимости (фактической себестоимости материально-производственных запасов, первоначальной стоимости финансовых вложений) отражение в передаточном акте или разделительном балансе реорганизуемой организации передаваемого имущества производится в сумме, которая приведена по соответствующим числовым показателям в бухгалтерской отчетности, являющейся основанием для составления этих документов.

В соответствии с решением (договором) учредителей оценка передаваемого при реорганизации имущества по текущей рыночной стоимости может быть произведена реорганизуемой организацией при составлении передаточного акта или разделительного баланса.

8. Оценка обязательств реорганизуемой организации в передаточном акте или разделительном балансе отражается в сумме, по которой кредиторская задолженность была отражена в бухгалтерском учете, с учетом сумм убытков, причитающихся возмещению кредиторам в соответствии с законодательством Российской Федерации" <1>.

--------------------------------

<1> Пункты 7, 8 Методических указаний по формированию бухгалтерской отчетности при осуществлении реорганизации организаций.

Как правило, объекты гражданских прав, передаваемые обществом-правопреемником, отражаются в передаточном акте (разделительном балансе) по следующим оценкам: основные средства и нематериальные активы - по остаточной стоимости, материально-производственные запасы - по фактической себестоимости, финансовые вложения - по первоначальной стоимости.

Передача в порядке правопреемства обязательств юридического лица. Крупная сделка - это сделка с имуществом. Режим крупных сделок распространяется на отчуждение (приобретение) не всех объектов гражданских прав, а только тех, которые по своей юридической природе являются имуществом.

Статья 128 ГК РФ, определяя виды объектов гражданских прав, относит к ним "вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги;

информацию; результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность); нематериальные блага". Из содержания этой статьи следует, что Кодекс понимает под имуществом вещи, включая деньги и ценные бумаги, а также иное имущество, в том числе имущественные права, и, напротив, не относит к имуществу такие объекты гражданских прав, как работы и услуги, информацию; результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность); нематериальные блага.

Следует полностью поддержать точку зрения А. Маковской, согласно которой "нет сомнений в том, что правила главы X Закона распространяются на сделки, предметом которых являются вещи, включая деньги и ценные бумаги, и имущественные права" <1>.

--------------------------------

<1> Маковская А. Указ. соч. С. 12.

При реорганизации в порядке правопреемства переходят не только те объекты гражданских прав, которые по своей юридической природе являются имуществом, но и те, которые в смысле ст. 128 ГК РФ не относятся к имуществу.

Впорядке правопреемства переходят не только права, но и обязательства правопредшественника, которые также отражаются в передаточном акте (разделительном балансе). Можно ли распространять режим крупной сделки на передачу в порядке правопреемства обязательств (кредиторской задолженности) или финансовых источников (нераспределенной прибыли прошлых лет)? Очевидно, что данные действия не могут быть квалифицированы как сделки по отчуждению имущества.

§2. Реорганизация - не сделка,

асложный юридический состав

Вроссийской правоприменительной практике и доктрине утвердилась точка зрения, в соответствии

скоторой реорганизация юридического лица не квалифицируется в качестве гражданско-правовой сделки, а рассматривается как сложный состав, включающий в себя множество юридических фактов. Практическим следствием такого подхода является неприменимость норм о сделках с заинтересованностью, о крупных сделках в отношении действий по передаче имущества, которые совершаются при реорганизации в порядке универсального правопреемства, об основаниях и последствиях недействительности сделок, совершаемых в процессе реорганизации, поскольку такие сделки имеют иную правовую природу, принципиально отличную от передачи имущества во исполнение обычной гражданско-правовой сделки <1>.

--------------------------------

<1> Шишкина И.С. Холдинги: правовое регулирование и корпоративное управление: Научно-практ. издание. М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 74.

Как уже исследовалось в главе "Природа реорганизации юридических лиц", актуальный вопрос современной теории и практики, является ли реорганизация сделкой, можно трансформировать в два взаимосвязанных вопроса:

-является ли комплексная процедура реорганизации сделкой;

-совершаются ли в процессе реорганизации сделки?

На первый следует дать отрицательный ответ. Реорганизация - это не отдельная сделка, а сложный юридический состав. Невозможно природу этого сложного явления свести к совершению какой-либо одной сделки.

Реорганизация - это не единичное, одномоментное действие, которое можно характеризовать как одну сделку, а растянутый во времени процесс, включающий множество различных действий.

Реорганизация не является отдельной сделкой, но этот сложный юридический состав включает в том числе следующие сделки:

-предоставление реорганизуемым юридическим лицом достаточного обеспечения обязательств перед его кредиторами;

-досрочное исполнение реорганизуемым юридическим лицом обязательств по требованию его кредиторов;

-заключение юридическими лицами, участвующими в реорганизации, договора о присоединении

(слиянии);

-выкуп обществом акций по требованию акционеров;

-размещение эмиссионных ценных бумаг.

На какие из этих сделок может быть распространен режим крупных?

Заключение договора о присоединении (слиянии) - сделка, не подпадающая под режим крупной. Логика сторонников признания реорганизации в качестве крупной сделки строится следующим образом: "Заключаемые при реорганизации в форме слияния (присоединения) договоры о слиянии (присоединении) подпадают под основные критерии сделок и по общему правилу презюмируются в качестве таковых" <1>.

--------------------------------

<1> Баев С.А. Указ. соч. С. 27.

"Одновременно с принятием решения о реорганизации в форме слияния или присоединения от общего собрания акционеров может также потребоваться одобрение сделок по реорганизации как крупных сделок и (или) сделок с заинтересованностью. Под сделками по реорганизации следует понимать договор о слиянии и (или) договор о присоединении в зависимости от того, о какой форме реорганизации идет речь" <1>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 29.

Согласно процитированной позиции, поскольку заключение договора о присоединении (слиянии) - сделка, то она, соответственно, в установленных законом случаях подпадает под режим крупной и требует специального одобрения.

Вряд ли можно согласиться с такой логикой. Любой договор - сделка, но не на каждую сделку распространяется режим крупной. Выше было подчеркнуто, что режим крупных сделок распространяется только на те, которые соответствуют трем вышеуказанным условиям.

Договор о присоединении (слиянии) не направлен на взаимную передачу имущества в собственность (или иное вещное право) его сторонами. Этот договор направлен на координацию действий юридических лиц, имеющих своей целью осуществление реорганизации в форме присоединения (слияния). Он устанавливает их обязанности совершить конкретные действия в предусмотренной последовательности и в определенные сроки. По своей природе это организационный договор, который направлен на упорядочение организационных отношений, складывающихся между субъектами гражданских правоотношений.

Договоры о присоединении (слиянии) не направлены на возмездное отчуждение имущества реорганизуемых юридических лиц. Они не содержат перечня имущества, принадлежащего правопреемнику, и тем более "цены отчуждения имущества". Заключение договора о присоединении (слиянии) можно считать сделкой, не относимой к числу тех, на которые в соответствии со ст. 78 ФЗ об АО распространяется режим крупных.

Согласно цитируемой выше позиции реорганизация представляет крупную сделку в тех случаях, когда ее проведение основано на специальных договорах присоединения (слияния). Получается, что иные формы реорганизации, не основанные на специальных двусторонних (многосторонних) договорах, не являются сделкой (выделение, разделение, преобразование).

Сделки, связанные с выкупом акций по требованию акционеров. В рамках реорганизации предусмотрены меры, направленные на защиту экономических интересов акционеров, не поддерживающих ее проведение. Если владельцы голосующих акций проголосуют против решения о реорганизации или не примут участие в голосовании по этому вопросу, то они вправе требовать выкупа обществом принадлежащих им акций. Выкуп обществом акций по требованию его акционеров, естественно, является возмездной сделкой, при которой общество отчуждает имущество (деньги) и приобретает имущество (собственные ценные бумаги).

Закон обеспечивает экономические интересы не только тех акционеров, которые не поддерживают решение о реорганизации, но и остальных инвесторов и кредиторов, поэтому в нем имеются ограничения на сумму средств отчуждаемых обществом по указанным сделкам: "Общая сумма

средств, направляемых обществом на выкуп акций, не может превышать 10 процентов стоимости чистых активов общества на дату принятия решения, которое повлекло возникновение у

акционеров права требовать выкупа обществом принадлежащих им акций" (п. 5 ст. 76 ФЗ об АО). Как правило, эти взаимосвязанные сделки не могут попасть под режим крупных в силу

вышеуказанного ограничения. Практически невозможно представить ситуацию, когда 10% чистых активов превышают 25% стоимости активов компании.

Допустим, что сумма средств, направляемых на выкуп акций, все же превысила 25% балансовой стоимости активов. Может ли общество отказаться от выкупа акций на том основании, что не была одобрена крупная сделка? Представляется, что нет. Эти сделки обязательны для общества в силу закона - оно не вправе уклонится от них.

К сожалению, в Законе нет прямого указания на то, что на выкуп обществом акций по требованию акционеров не распространяется режим крупных сделок, как это сделано в отношении сделок с заинтересованностью (очередная техническая юридическая небрежность). Очевидно, что если сделка является обязательной для общества в силу закона или иных правовых актов, то нет смысла ее одобрять как крупную или как сделку с заинтересованностью. В любом случае общество не вправе уклониться от ее совершения.

В данном случае по аналогии можно применить следующее положение акта высшей судебной инстанции. "Совершение заинтересованной сделки не требует решения совета директоров (наблюдательного совета) или общего собрания акционеров, если сделка для акционерного общества носит обязательный характер в силу закона или иных правовых актов" <1>.

--------------------------------

<1> Пункт 19 Обзора практики разрешения споров, связанных с заключением хозяйственными обществами крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, утвержденного информационным письмом Президиума ВАС РФ от 13 марта 2001 г. N 62; см. также судебные акты по конкретным делам, в частности Постановление Президиума ВАС РФ от 19 сентября 2000 г. N 1873/00, и др.

Сделки, связанные с размещением эмиссионных ценных бумаг. При реорганизации акционерных обществ ценные бумаги размещаются посредством конвертации, а при реорганизации в форме выделения - также посредством распределения и приобретения.

Это односторонние сделки. По воле общества-правопреемника происходит размещение его акций, что порождает обязанность акционеров общества-правопредшественника принять эти ценные бумаги в собственность. Размещение акций при реорганизации не предусматривает заключение двустороннего возмездного договора между эмитентом и первыми владельцами ценных бумаг.

Это безвозмездные сделки. У первых владельцев ценных бумаг нет обязательства передать эмитенту предоставление за размещаемые ценные бумаги. При размещении эмиссионных ценных бумаг в процессе реорганизации эмитент не отчуждает принадлежащее ему имущество и не приобретает имущество за размещенные ценные бумаги. Конвертация (распределение, приобретение) как способ размещения ценных бумаг не предусматривает цены их размещения. Размещение ценных бумаг при реорганизации является безвозмездной сделкой. Стоимостная эквивалентность не является ее условием.

Размещение ценных бумаг при реорганизации - это односторонние безвозмездные сделки; очевидно, что на такие сделки не распространяется режим крупных сделок и сделок с заинтересованностью.

Досрочное исполнение обязательств по требованию кредиторов. Если эти сделки были крупными в момент их заключения, то они должны были быть одобрены до их заключения. Повторного одобрения этих сделок не требуется: "Сделки, совершаемые в порядке исполнения ранее заключенной крупной сделки, одобренной в установленном порядке, не нуждаются в отдельном одобрении, даже если по формальным признакам они также могут быть отнесены к категории крупных. Такие сделки не могут и быть оспорены по мотивам несоблюдения правил ст. ст. 78 и 79 ФЗ об АО, если не оспаривается основная сделка. Тем более что в соответствии с правилами п. 4 ст. 79 ФЗ об АО в решении об одобрении крупной сделки должны быть указаны все ее существенные условия.

Следовательно, если совершение в рамках основной сделки тех или иных действий было предусмотрено решением об одобрении этой сделки либо вытекает из существа самой сделки, то и сами эти действия, даже если они и представляют собой самостоятельные сделки, следует считать одобренными" <1>.

Реализация фантазий. Давайте рассмотрим практическую реализацию допущения о том, что реорганизацию следует одобрить как крупную сделку. Или в качестве крупной сделки следует одобрить передачу прав и обязанностей от правопредшественника правопреемнику.

Совет директоров выносит на общее собрание акционеров вопрос о реорганизации общества. Общее собрание акционеров принимает решение о реорганизации, в рамках которого утверждает договор о присоединении (слиянии) и передаточный акт. Данное решение принимается большинством в 3/4 голосов владельцев акций всех категорий и типов, принимающих участие в собрании.

Если передаваемые в порядке правопреемства объекты гражданских прав, которые по своей природе являются имуществом, составляют более 25% балансовой стоимости активов, то наряду с решением о реорганизации надо отдельно одобрить крупную сделку.

Для этого следует провести следующие действия.

Во-первых, сепарацию прав и обязательств правопредшественника, описанных в передаточном акте (разделительном балансе), выделить из них те объекты гражданских прав, которые по своей природе являются имуществом.

Во-вторых, совет директоров общества должен определить рыночную стоимость этого имущества (хотя в передаточном акте оно может быть отражено иным способом). Как предусмотрено в ФЗ об АО (п. 4 ст. 79), в решении об одобрении крупной сделки независимо от принимающего его органа (совет директоров или общее собрание акционеров) обязательно указываются:

-лицо (лица), являющееся ее стороной (сторонами);

-выгодоприобретателем (выгодоприобретателями);

-цена;

-предмет сделки;

-иные существенные условия.

Даже в тех случаях, когда цена не является существенным условием сделки (п. 3 ст. 424 ГК), требование п. 4 ст. 79 ФЗ об АО должно быть выполнено.

Совет директоров, устанавливая цену имущества, приобретаемого или отчуждаемого обществом по крупной сделке, должен исходить из его рыночной стоимости (п. 1 ст. 77 ФЗ об АО).

Если передаваемые в порядке правопреемства объекты гражданских прав, которые по своей природе являются имуществом и при этом составляют более 25% и до 50% включительно балансовой стоимости активов общества-правопредшественника, то решение "об одобрении реорганизации как крупной сделки" может быть принято советом директоров общества единогласно. В случае недостижения единогласия вопрос может быть вынесен на рассмотрение общего собрания акционеров, которое принимает решение по этому вопросу большинством голосов владельцев голосующих акций, принимающих участие в собрании. При этом привилегированные акции по общему правилу не предоставляют права голоса для принятия решения по указанному вопросу повестки дня.

Если передаваемые объекты гражданских прав, которые по своей природе являются имуществом, составляют более 50% балансовой стоимости активов общества, то решение "об одобрении реорганизации как крупной сделки" должны приниматься большинством в 3/4 голосов владельцев голосующих акций, принимающих участие в собрании. При этом привилегированные акции по общему правилу не предоставляют права голоса для принятия решения по указанному вопросу повестки дня.

Идея одобрения реорганизации как крупной сделки, по существу, предполагает повторное принятие органами общества решений по одному и тому же вопросу. При этом решения принимаются разным составом голосующих. Может сложиться двусмысленная ситуация: общим собранием акционеров принято решение о реорганизации, а реорганизация как крупная сделка советом директоров не одобрена. Очевидно, что законодатель не может предусматривать искусственных конструкций повторного принятия решений по одному и тому же вопросу, тем более разными органами юридического лица. В принципе не может быть такой искусственной конструкции, которая предполагает сначала принятие решения по вопросу одним составом голосующих, а затем принятие еще одного решения по этому вопросу другим составом голосующих. Очевидно, что действующее законодательство не предусматривает в рамках процедур реорганизации совершение вышеописанных действий.

Сторонники одобрения реорганизации как крупной сделки исходят из известного принципа: лучше