...при рассмотрении дела в суде доказано, что другая сторона по данной сделке не знала и не должна была знать о ее совершении с нарушением предусмотренных настоящим Федеральным законом требований к ней" (п. 6 ст. 79 ФЗ об АО и п. 5 ст. 45 ФЗ об ООО).

Реализация указанного допущения приведет к злоупотреблениям, дестабилизирующим гражданский оборот. Например, единоличные исполнительные органы обществ, имеющих намерение осуществить реорганизацию, заключили договор о присоединении (слиянии), который предусматривает особый порядок и (или) запрет на совершение отдельных сделок. Договор порождает правовые последствия с момента его заключения независимо от того, утвержден он общим собранием или нет. Законодательство не предусматривает предварительное одобрение этого договора иными органами общества. Общество не поставило в известность своего контрагента о том, что им заключен договор о присоединении, который содержит положения об особом порядке заключения отдельных сделок или запрет на их совершение. Сторона по сделке не знала, что ее контрагент совершил ее с нарушениями положений договора о присоединении. Внесение в ЕГРЮЛ записи о том, что общество находится в процессе реорганизации, осуществляется не с момента заключения договора о присоединении, а после принятия общим собранием акционеров решения о реорганизации. В случае признания такой сделки недействительной риск неблагоприятных последствий несет сторона по сделке, которая не знала об обязанностях своего контрагента, вытекающих из другого договора.

Вряд ли законодатель преследовал цель создать правовые институты, не способствующие стабильности договорных отношений и выпадающие из общих норм гражданского законодательства. Для того чтобы рассматриваемая новация корпоративного законодательства не вступила в противоречие с базовыми принципами гражданского законодательства, ее следует понимать следующим образом. По искам о признании недействительными сделок, совершенных в процессе реорганизации, с нарушением особого порядка или запрета, установленных договором о присоединении (слиянии), применению подлежат правила ст. 174 ГК РФ.

Более сложным является вопрос о применении ограничений, предусмотренных не договором о присоединении (слиянии), а решением о реорганизации общества в форме разделения, выделения, преобразования. Этот случай прямо не предусмотрен в ст. 174 ГК РФ.

Представляется, что для обеспечения единства регулирования гражданско-правовых отношений и обеспечения стабильности договорных отношений следует считать обязательным внесение изменений в устав, которые корректируют компетенцию органов общества, если решением о реорганизации общества в форме разделения, выделения, преобразования предусматривается особый порядок совершения сделок и (или) отдельных видов сделок.

В силу п. 1 ст. 53 ГК РФ "юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами". Исходя из этого особый порядок совершения реорганизуемым обществом отдельных сделок и (или) видов сделок, предусмотренных решением о реорганизации, может вступить в силу только в случае внесения соответствующих изменений в устав общества.

§ 3. Заключение и утверждение договора о присоединении

При реорганизации имеет место заключение и утверждение договора о присоединении. Что чему предшествует - заключение договора его последующему утверждению или предварительное утверждение договора до его заключения?

По одной позиции - вначале акционеры на общем собрании должны принять решение о

обществ // СПС "КонсультантПлюс"). См. также: Архипов Б.П. Юридическая природа фактического состава, опосредующего реорганизацию акционерного общества // Законодательство. 2002. N 3. С. 45 - 53.

По другой позиции - поскольку выработка условий договора о присоединении не относится к компетенции общего собрания акционеров, собрание не вправе решать этот вопрос. Сначала общества, участвующие в реорганизации, заключают договор о слиянии, поскольку именно такой порядок предусмотрен п. 2 ст. 16 ФЗ об АО <1>.

--------------------------------

<1> Жданов Д.В. Реорганизация акционерных обществ в Российской Федерации. М., 2002. С. 48 -

49.

Структурно соответствующая статья Закона построена следующим образом. В ней сначала говорится о заключении договора о присоединении обществами, участвующими в присоединении, о вынесении вопроса о реорганизации в форме присоединения на утверждение общего собрания акционеров. При этом составной частью решения о реорганизации в форме присоединения является утверждение договора о присоединении. Утверждение общим собранием договора о присоединении происходит в рамках единого решения о реорганизации.

Речь идет об утверждении общим собранием акционеров заключенного договора, а не существенных условий предстоящей сделки. Свидетельством о том, что Закон предусматривает заключение договора о присоединении до его утверждения общим собранием акционеров, является следующая норма: "Общее собрание акционеров общества, к которому осуществляется присоединение, принимает решение по вопросу о реорганизации в форме присоединения, включающее в себя утверждение договора о присоединении, а также принимает решения по иным вопросам (в том числе решение о внесении изменений и дополнений в устав такого общества), если это предусмотрено договором о присоединении" (п. 2 ст. 17 ФЗ об АО).

ФЗ об АО предусматривает, что договор о присоединении сначала заключается, а затем по инициативе совета директоров выносится на рассмотрение общего собрания. Общее собрание утверждает уже заключенный договор о присоединении.

Существует объективная необходимость связать общества, участвующие в реорганизации, договорными отношениями еще до принятия ими решения о реорганизации.

Во-первых, имеется значительный объем предварительных мероприятий, которые следует реализовать до принятия общим собранием акционеров решения о реорганизации. Если эти мероприятия не будут реализованы в установленные сроки всеми обществами, участвующими в реорганизации, то невозможно принять решение о реорганизации. В договоре необходимо предусмотреть обязанность обществ, участвующих в реорганизации, реализовать согласованные предварительные мероприятия в установленные сроки как необходимое условие принятия решения о реорганизации.

Во-вторых, необходимо установить ответственность сторон за ненадлежащее исполнение этой обязанности. Допустим, одно общество реализовало мероприятия, предшествующие принятию решения о реорганизации, и приняло соответствующее решение. Провело инвентаризацию, оплатило услуги независимого оценщика за оценку рыночной стоимости акций, оплатило услуги консультантов, получило согласие антимонопольного органа, провело общее собрание акционеров, которое приняло решение о реорганизации, досрочно удовлетворило требования кредиторов, выкупило акции в соответствии со ст. 75 ФЗ об АО. Однако другое общество не реализовало эти мероприятия и не приняло решения о реорганизации. Если стороны связаны договором, то такие действия стороны по договору признаются его существенным нарушением и другая сторона вправе предъявить иск о расторжении договора и взыскании убытков и (или) неустойки. Если стороны не связаны договором, то общество, добросовестно выполнившее все предварительные мероприятия и принявшее решение о реорганизации, не вправе требовать от общества, которое уклонилось от принятия решения о реорганизации, возмещения убытков.

ФЗ об АО предусматривает заключение договора о присоединении до принятия решения о реорганизации, в котором урегулируются вышеперечисленные проблемы.

Иногда предлагается иной алгоритм действий - вычленить из договора о присоединении мероприятия, реализуемые до принятия решения о реорганизации, и оформить эту часть порядка реорганизации отдельным договором. Этот организационный договор заключается и действует до принятия решения о реорганизации, а после принятия соответствующих решений всеми обществами, участвующими в реорганизации, они заключают договор о присоединении.

На наш взгляд, вариант с двумя договорами является искусственным и усложненным. Но

очевидно следующее: общества, участвующие в реорганизации, должны быть связаны договорными отношениями еще до принятия ими решения о реорганизации.

Заключение договора о присоединении. Действующее законодательство не содержит специальных требований к порядку заключения договора о присоединении. Он заключается по общим

обязанность стороны по договору, вытекающая из договора. Складывается парадоксальная ситуация

- единоличный исполнительный орган принимает обязательства, которые относятся к компетенции вышестоящих органов управления.

Вынесение вопроса о реорганизации, в том числе договора о присоединении, на решение общего собрания акционеров. Принятие решения о реорганизации отнесено к числу тех вопросов, которые общее собрание может рассматривать только по предложению совета директоров. Эта норма направлена на определенное ограничение прав акционеров предлагать на рассмотрение общего собрания вопросы и предлагать варианты решения по ним: "Совет директоров (наблюдательный совет) каждого общества, участвующего в присоединении, выносит для решения общим собранием акционеров каждого такого общества вопрос о реорганизации в форме присоединения. Совет директоров (наблюдательный совет) общества, к которому осуществляется присоединение, выносит также для решения общим собранием акционеров такого общества иные вопросы, если это предусмотрено договором о присоединении" (п. 2 ст. 17 ФЗ об АО).

Применительно к договору о присоединении складывается следующая ситуация. Акционеры не могут по своей инициативе вынести на утверждение общего собрания свой вариант договора о присоединении. Общее собрание может рассмотреть и утвердить условия реорганизации, предложенные советом директоров.

Рассмотренная норма Закона не ограничивает компетенции единоличного исполнительного органа по заключению договора о присоединении на согласованных им существенных условиях. Закон не устанавливает правовых последствий невынесения советом директоров заключенного

"Размещение ценных бумаг: экономические основы и

договора о присоединении на рассмотрение общего собрания акционеров. В Законе нет указания, что договор в этом случае является недействительным.

Принятие общим собранием акционеров решения о реорганизации, в том числе утверждение договора о присоединении. В Законе нет четкого указания на то, какая информация должна быть утверждена решением о реорганизации наряду с той, которая содержится в договоре о присоединении и передаточном акте. Допускается, что решение о реорганизации "может содержать указание о сроке, по истечении которого такое решение не подлежит исполнению" (п. 8 ст. 49 ФЗ об АО).

Все аспекты реорганизации в форме присоединения фиксируются в договоре о присоединении. В нем устанавливаются порядок и условия присоединения, порядок и условия размещения ценных бумаг в процессе реорганизации, другие положения о реорганизации. Порядок правопреемства при реорганизации, перечень объектов гражданских прав и обязательств, передаваемых в порядке правопреемства, определяются в передаточном акте. В содержательном плане принятие решения о реорганизации представляет собой утверждение договора о присоединении и передаточного акта. Эти документы содержат практически всю информацию, касающуюся проводимой реорганизации.

Какое правовое значение имеет конструкция утверждения общим собранием правомерно заключенного договора о присоединении?

Условие о необходимости одобрения сделки достаточно часто встречается в гражданском законодательстве <1>, в частности:

--------------------------------

<1> Правовую сущность конструкции "одобрение сделки" исследовала А.А. Маковская (см.: Маковская А.А. Крупные сделки и порядок их одобрения акционерным обществом. М.: Центр деловой информации еженедельника "Экономика и жизнь", 2004. С. 61 - 63).

-сделка, совершенная несовершеннолетним в возрасте от 14 до 18 лет (за исключением сделок, названных в п. 2 этой же статьи) без письменного согласия его законных представителей - родителей, усыновителей или попечителя, действительна при ее последующем письменном одобрении его родителями, усыновителями или попечителем (ст. 26 ГК);

-акционерное общество "несет ответственность по обязательствам учредителей, связанным с его созданием, только в случае последующего одобрения их действий общим собранием акционеров" (абз. 2

п.2 ст. 98 ГК);

-"последующее одобрение сделки представляемым создает, изменяет и прекращает для него гражданские права и обязанности по данной сделке с момента ее совершения" (п. 2 ст. 183 ГК).

В приведенных нормах ГК РФ "одобрение" сделки означает волеизъявление лица, в сделке не участвующего, подтверждающее волеизъявление другого лица, заключившего сделку, и имеющее целью свидетельствовать о совпадении воли этих лиц, в результате чего права и обязанности по заключенной сделке приобретает лицо, одобрившее сделку (ст. ст. 98 и 183 ГК), либо лицо, заключившее сделку, приобретет соответствующие права и обязанности (ст. 26 ГК). Для всех этих случаев в гражданско-правовом смысле "одобрение" сделки само по себе также является "сделкой".

Наряду с ГК РФ условия о необходимости одобрения сделок содержит ФЗ об АО:

-"сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, должна быть одобрена до ее совершения советом директоров (наблюдательным советом) общества или общим собранием акционеров в соответствии с настоящей статьей" (п. 1 ст. 83 ФЗ об АО);

-"крупная сделка должна быть одобрена советом директоров (наблюдательным советом) общества или общим собранием акционеров в соответствии с настоящей статьей" (п. 1 ст. 79 ФЗ об АО).

Особенность одобрения крупных сделок и сделок с заинтересованностью состоит в том, что при их совершении имеет место волеизъявление не двух разных субъектов гражданского права, а разных органов одного и того же субъекта - акционерного общества. Установленный Законом порядок совершения акционерным обществом крупных сделок и сделок с заинтересованностью предусматривает, во-первых, ограничение компетенции единоличного исполнительного органа по самостоятельному совершению этих сделок, во-вторых, то, что воля акционерного общества на совершение этих сделок формируется и выражается не одним, а несколькими органами (советом директоров и (или) общим собранием акционеров и единоличным исполнительным органом). Закон установил правовые последствия отсутствия одобрения крупной сделки и сделки с

заинтересованностью. Такие сделки могут быть признаны судом недействительными.

ФЗ об АО предусматривает еще одну конструкцию утверждения сделки. Общее собрание акционеров, принимая решение о реорганизации, утверждает ранее заключенный договор о присоединении (слиянии): "Общее собрание акционеров общества, к которому осуществляется присоединение, принимает решение по вопросу о реорганизации в форме присоединения, включающее в себя утверждение договора о присоединении... Общее собрание акционеров присоединяемого общества принимает решение по вопросу о реорганизации в форме присоединения, включающее в себя утверждение договора о присоединении, передаточного акта" (п. 2 ст. 17 ФЗ об АО).

Содной стороны, эта конструкция напоминает конструкцию одобрения крупных сделок и сделок с заинтересованностью. В данном случае воля акционерного общества на принятие решения о реорганизации также формируется и выражается не одним, а несколькими органами (единоличным исполнительным органом, советом директоров и общим собранием акционеров).

Сдругой стороны, эта конструкция принципиально отличается от порядка одобрения крупных сделок и сделок с заинтересованностью. Закон не ограничивает компетенцию единоличного исполнительного органа на самостоятельное заключение договора о присоединении.

Следует озадачиться вопросом: какие правовые последствия может породить непринятие общим собранием решения о реорганизации, предусматривающего утверждение уже заключенного договора о присоединении? Гипотетически можно допустить следующие возможные последствия:

- договор не заключен; - договор не вступил в силу; - договор расторгнут;

- сторона, не принявшая решение о реорганизации, допустила существенное нарушение условий договора.

Какое из названных допущений следует признать законным?

Общие правила заключения договора содержатся в ст. 432 ГК РФ. Договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Если договор относится к числу реальных, то он считается заключенным с момента передачи соответствующего имущества. Договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента его регистрации.

Договор о присоединении (слиянии) относится к числу консенсуальных, для заключения которых достаточно соглашения сторон. Если единоличные исполнительные органы обществ, участвующих в реорганизации, достигли соглашения по всем существенным условиям договора, то в силу п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным. Непринятие решения о реорганизации никак не соотносится с фактом заключения договора о присоединении.

Договор о присоединении и сделка, совершенная под отлагательным условием. Не всегда заключенный договор порождает для сторон права и обязанности с момента его заключения. Договор может быть заключен под отлагательным условием. Возникает вопрос о допустимости заключения договора о присоединении под отлагательным условием (п. 1 ст. 157 ГК), суть которого состоит в том, что вступление договора в силу ставится в зависимость от того, будет ли он утвержден в установленном порядке общим собранием акционеров.

При заключении договора о присоединении под отлагательным условием имеет место совершенная сделка (договор заключен), но при этом права и обязанности сторон по такой сделке еще не возникли, поскольку сделка не вступила в силу.

Согласно п. 1 ст. 157 ГК РФ сделка может быть совершена лишь под таким отлагательным условием, "относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит". Очевидно, что, заключая договор о присоединении, генеральные директора акционерных обществ, участвующих в реорганизации, не знают и не могут знать, будет он утвержден общими собраниями акционеров или нет. Вместе с тем по смыслу п. 3 ст. 157 ГК РФ сделка не может быть заключена под условием, наступление которого зависит от воли одной из сторон по этой сделке. В данном случае заключение договора о присоединении генеральным директором общества и утверждение этого договора общим собранием акционеров есть выражение воли одного и того же юридического лица - стороны в договоре. Если общество утратит интерес к заключенному, но не вступившему в силу договору, то для того, чтобы уклониться от его исполнения, совету директоров достаточно не вынести вопрос о реорганизации на рассмотрение общего собрания акционеров.

Если договор о присоединении заключен под отлагательным условием, то права и обязанности для сторон по этому договору еще не возникли. Допустим, в договоре предусмотрены действия, которые должно совершить общество, к которому осуществляется присоединение, в частности рассмотреть на общем собрании акционеров наряду с вопросом о реорганизации иные вопросы: о дроблении акций, о внесении в устав сведений об объявленных акциях, об увеличении уставного капитала, о внесении в устав общества изменений и дополнений. Если договор еще не вступил в силу, то общество, к которому осуществляется присоединение, не обязано выполнять его условия.

При всей привлекательности конструкции, когда договор о присоединении заключается, но вступление его в силу откладывается сторонами до момента утверждения общим собранием, ее вряд ли можно признать соответствующей общим гражданско-правовым нормам о сделках.

Правовые последствия неутверждения договора о присоединении общим собранием акционеров. Означает ли непринятие общим собранием акционеров решения о реорганизации признание заключенного договора о присоединении недействительным?

Допустим, присоединяемое общество реализовало весь порядок реорганизации, предусмотренный договором о присоединении. Провело инвентаризацию, оплатило услуги независимого оценщика за оценку рыночной стоимости акций, оплатило услуги консультантов, получило согласие антимонопольного органа, провело общее собрание акционеров, которое приняло решение о реорганизации, досрочно удовлетворило требования кредиторов, выкупило акции у акционеров в соответствии со ст. 75 ФЗ об АО. Общество, к которому осуществляется присоединение, не реализовало важнейшего мероприятия, предусмотренного договором о присоединении: общее собрание акционеров не приняло решения о реорганизации. Если такие действия стороны по договору признаются его существенным нарушением, то присоединяемое общество вправе предъявить иск о расторжении договора и взыскании убытков.

Если признать точку зрения, согласно которой неутверждение договора общим собранием акционеров хотя бы одного из обществ, заключивших договор, делает его недействительным, то другая сторона по договору, добросовестно исполняющая свои обязательства, не вправе требовать возмещения убытка. Будет иметь место очевидное ущемление интересов добросовестной стороны в результате признания недействительным исполненного ею договора. Закон справедливо не предусматривает признания недействительным договора о присоединении, если он не будет в последующем утвержден общим собранием акционеров <1>.

--------------------------------

<1> Вряд ли можно согласиться с выводом, согласно которому "сам по себе договор о присоединении (слиянии), заключенный обществами, но не одобренный общим собранием хотя бы одного общества, участвующего в реорганизации, не будет иметь юридических последствий" (Жданов Д.В. Реорганизация акционерных обществ в Российской Федерации. М., 2002. С. 50).

Означает ли непринятие общим собранием акционеров решения о реорганизации расторжение заключенного договора о присоединении?

По общим правилам гражданского законодательства договор может быть расторгнут:

-по соглашению сторон;

-по решению суда в связи с требованием одной из сторон;

-в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда отказ допускается законом или соглашением сторон.

Факт непринятия решения о реорганизации не является ни одним из перечисленных оснований расторжения договора.

Непринятие общим собранием решения о реорганизации, по сути, является существенным нарушением договора. По смыслу п. 2 ст. 450 ГК РФ это такое нарушение, которое влечет для другой стороны такие последствия, которые лишают ее того, на что она была вправе рассчитывать при заключении договора. В этих условиях договор может быть расторгнут по решению суда, по требованию другой стороны договора. Истец вправе требовать возмещения убытка и взыскания неустойки.

Конструкция последующего утверждения правомерно заключенного договора представляется алогичной с точки зрения общих норм законодательства о сделках.

Глава 14. ДОКУМЕНТЫ, ОПРЕДЕЛЯЮЩИЕ ПОРЯДОК ПРАВОПРЕЕМСТВА

ПРИ РЕОРГАНИЗАЦИИ ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ

При любой форме реорганизации возникают две взаимосвязанные, но самостоятельные проблемы.

Первая - отражение в бухгалтерской отчетности юридических лиц, участвующих в реорганизации, информации об их реорганизации.

Вторая - установление порядка правопреемства в отношении передаваемых активов, обязательств

исобственного капитала. Эта задача решается путем составления и утверждения специальных актов правопреемства - передаточного акта и разделительного баланса.

При реорганизации в формах присоединения, слияния и преобразования указанные элементы переходят к юридическим лицам - правопреемникам в соответствии с передаточным актом.

При реорганизации в форме выделения и разделения они переходят к создаваемым юридическим лицам в соответствии с разделительным балансом.

Системной ошибкой является составление разделительного баланса в форме бухгалтерских балансов нескольких обществ. Бухгалтерский баланс реорганизуемого общества разбивается на его баланс после реорганизации и вступительный баланс создаваемого общества. При этом данные учета берутся на последний завершенный квартал, предшествующий дате принятия решения о реорганизации.

Передаточный акт и разделительный баланс являются самостоятельными документами - их форма

исодержание не совпадают с документами бухгалтерской отчетности.

Содержание разделительного баланса и передаточного акта. Установлены требования к

содержанию документов, определяющих порядок правопреемства при реорганизации: "Передаточный акт и разделительный баланс должны содержать положения о правопреемстве по всем обязательствам реорганизованного юридического лица в отношении всех его кредиторов и должников, включая и обязательства, оспариваемые сторонами" (п. 1 ст. 59 ГК).

Они также должны предусматривать порядок правопреемства в связи с изменениями в активах и обязательствах, которые могут произойти после даты их составления, в результате осуществления реорганизуемой организацией своей деятельности.

При реорганизации в форме присоединения и преобразования не происходит раздела активов и обязательств реорганизуемого общества, и кредиторам не нужно искать правопреемника должника. Достаточно доказать, что присоединенное или преобразованное общество имело соответствующее обязательство перед ним. Поэтому в зарубежных правопорядках происходит отказ от передаточного акта. Ссылка на полное правопреемство содержится в реорганизационных договорах.

Более сложно положение кредиторов при реорганизации в форме разделения и выделения, когда доказательством правопреемства служат исключительно сведения, содержащиеся в разделительном балансе. Если разделительный баланс не дает возможности определить правопреемника реорганизованного общества, юридические лица, созданные в результате реорганизации, несут солидарную ответственность по обязательствам реорганизованного общества перед его кредиторами.

Впроекте Федерального закона N 47538-6 "О внесении изменений в части первую, вторую, третью

ичетвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации", внесенного Президентом РФ в Госдуму (далее - проект изменений в ГК) предлагается для всех форм реорганизации установить один акт о правопреемстве, который должен называться "передаточный акт".

Форма разделительного баланса и передаточного акта. Действующее законодательство не предписывает формы документов, устанавливающих порядок правопреемства при реорганизации. Иногда высказывается мнение, что форма и содержание этих документов определены в Методических указаниях по формированию бухгалтерской отчетности при осуществлении реорганизации организаций <1>. Это не так. В данном нормативном акте указано: "...настоящие Методические указания устанавливают правила формирования в бухгалтерской отчетности информации об

осуществлении в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации реорганизации организаций" (п. 1). Этот документ устанавливает правила отражения в бухгалтерской отчетности операций, связанных с проведением реорганизации юридических лиц.

--------------------------------

<1> Утверждены Приказом Минфина России от 20 мая 2003 г. N 44н.

Передаточный акт и разделительный баланс являются не документами бухгалтерской отчетности, а самостоятельными юридическими документами, предусмотренными гражданским законодательством.

Методические указания содержат рекомендации по составу приложений к этим юридическим документам, приводят перечень возможных способов оценки объектов гражданских прав, отраженных в передаточном акте и разделительном балансе. Однако этот нормативный акт не устанавливает требований к форме и содержанию передаточного акта и разделительного баланса.

Участники реорганизации свободны в установлении формы документов, определяющих порядок правопреемства при реорганизации. Сформировался определенный подход к их составлению.

Разделительный баланс и передаточный акт являются не одним документом, а совокупностью документов, позволяющих установить правопреемство в правах и обязанностях. Эта совокупность включает основной текст и объемные приложения.

В основном тексте документа:

-описываются юридические лица, участвующие в реорганизации (правопредшественник и правопреемник);

-указывается основание правопреемства (решение уполномоченного органа каждого юридического лица, участвующего в реорганизации, о его реорганизации в определенной форме);

-устанавливается порядок оценки стоимости активов и обязательств, отраженных в передаточном акте или разделительном балансе;

-определяется порядок правопреемства в отношении тех активов и обязательств, которые могут возникнуть после даты составления передаточного акта или разделительного баланса и до окончания реорганизации.

Приложения к разделительному балансу (передаточному акту) - это списки, в которых детально описываются активы и обязательства, передаваемые в порядке правопреемства. Они основываются на сведениях предварительно проведенной инвентаризации, данных первичного бухгалтерского учета, а также других видов учета (технического, кадастрового), правоустанавливающих документах.

Набор таких приложений в каждом случае определяется индивидуально, но, как правило, он включает следующие описи:

-зданий, строений, земельных участков, прочего недвижимого имущества с приложением данных технического и кадастрового учета;

-оборудования, инвентаря, сырья, запасов готовой продукции;

-финансовых вложений;

-прав на обозначения, индивидуализирующие организацию, ее продукцию, работы и услуги (фирменное наименование, товарные знаки, знаки обслуживания) и другие исключительные права;

-договоров, права по которым передаются в порядке правопреемства;

-обязательств, в том числе обязательств реорганизуемой организации по выплате повременных платежей гражданам, перед которыми такая организация несет ответственность за причинение вреда жизни и здоровью;

-кредиторов с указанием вида обязательства, которым передаются в порядке правопреемства;

-правоустанавливающих документов на объекты недвижимости;

-свидетельств на товарные знаки, знаки обслуживания, патенты и на другие исключительные права <1>.

--------------------------------

<1> В соответствии с п. 4 Методических указаний по формированию бухгалтерской отчетности при осуществлении реорганизации организаций передаточный акт (разделительный баланс) может включать следующие приложения:

-описи инвентаризации имущества и обязательств присоединяемого общества, проведенной в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами перед составлением передаточного акта или разделительного баланса, подтверждающих их достоверность (наличие, состояние и оценку имущества и обязательств);

-первичные учетные документы по материальным ценностям: акты (накладные) приемки-передачи основных средств, материально-производственных запасов и др., перечни (описи) иного имущества, подлежащего приемке-передаче при реорганизации организаций;

-расшифровки (описи) кредиторской и дебиторской задолженностей присоединяемого общества.

Проблемы, связанные с несовпадением момента составления документов, устанавливающих порядок правопреемства, и фактического правопреемства. Имеет место несовпадение момента составления документов, определяющих порядок правопреемства, и момента преемства. Состав и стоимость активов и обязательств, отраженных в разделительном балансе или передаточном акте, с момента их утверждения и до момента фактического правопреемства могут существенно измениться. Юридическое лицо - правопредшественник продолжает деятельность. Отдельные виды имущества амортизируются или капитально реконструируются, может измениться стоимость финансовых вложений, в частности курсовая стоимость иностранных валют. Необходимо учитывать специфику обязательств, которые не носят фиксированный характер, а динамично меняются в процессе хозяйственной деятельности. Одни обязательства могут быть полностью или частично погашены, а другие, наоборот, увеличатся. В силу этого возникает проблема последующего отражения этих изменений.

Участники реорганизации пытаются решить ее различными способами в зависимости от выбранного ими подхода к порядку составления документов, устанавливающих порядок правопреемства.

Широкое распространение имеет "бухгалтерский" подход к составлению передаточного акта и разделительного баланса, в соответствии с которым в этих документах приводится стоимость отраженных в них активов и обязательств по данным бухгалтерского учета на последнюю отчетную дату, предшествующую дате их составления. Актуальной остается проблема отражения последующего их изменения. Сторонники "бухгалтерского" подхода предлагают следующие варианты ее решения:

-многократное рассмотрение общим собранием акционеров актов, устанавливающих правопреемство: первоначальное их утверждение и последующее внесение в них дополнений и изменений <1>;

--------------------------------

<1> "В основе процедуры реорганизации всегда лежит принятие общим собранием акционеров решения о реорганизации, во исполнение которого и происходит последующее одобрение документов, предусмотренных в соответствующих статьях Закона "Об АО" для определенных реорганизационных форм" (Баев С.А. Реорганизация акционерного общества как крупная сделка и (или) сделка с заинтересованностью // Акционерное общество: вопросы корпоративного управления. 2004. N 5).

Согласно этой точке зрения на одном собрании акционеров следует принять решение о реорганизации, а на последующих одобрить договор о присоединении (слиянии) и передаточный акт или разделительный баланс.

-расчленить единый вопрос о реорганизации на отдельные решения: сначала принять решение о реорганизации, а утверждение акта, устанавливающего правопреемство, отложить до завершения определенных корпоративных процедур (удовлетворения заявленных требований кредиторов о досрочном исполнении или прекращении обязательств, выкупа акций по требованию акционеров и т.д.) <1>.

--------------------------------

<1> "Недопустимо утверждение передаточного акта и разделительного баланса как документов о правопреемстве одновременно с принятием решения о реорганизации. Невозможно их утверждение до удовлетворения требований, заявленных кредиторами в определенный период, или, если такие требования не были заявлены, то до окончания срока, установленного для ответа на полученное письменное извещение о проводимой реорганизации. Ведь в этих документах должны быть отражены перечень передаваемого имущества, порядок и пропорции изменения, раздела имущества. Итак, созыв общего собрания акционеров необходим дважды: на стадиях оформления инициативы и утверждения передаточного акта или разделительного баланса" (Долинская В.В. Акционерное право. Основные положения и тенденции. М., 2006. С. 403 - 404).

Указанные предложения усложняют реорганизацию, предполагая проведение нескольких собраний акционеров, которые могут принять взаимно исключающие решения; при этом они не решают обозначенную проблему. Откладывание утверждения разделительного баланса (передаточного акта) до завершения одной корпоративной процедуры (например, удовлетворения заявленных требований

кредиторов о досрочном исполнении или прекращении обязательств) не решает проблемы последующего изменения отраженных в нем стоимости активов и обязательств под влиянием других, не менее значимых факторов (амортизации, капитального ремонта, изменения курса валют и т.п.). Сколько раз и до какого предела следует корректировать документы, определяющие порядок правопреемства?

Новая редакция соответствующих статей ФЗ об АО исключает возможность членения единого решения о реорганизации и предполагает утверждение всех содержательных вопросов реорганизации, в том числе и утверждение передаточного акта и разделительного баланса, в рамках единого решения о реорганизации.

Имеются более эффективные способы решения проблемы, связанной с последующим изменением отраженных в разделительном балансе (передаточном акте) состава и стоимости активов и обязательств правопредшественника.

В передаточном акте и разделительном балансе нецелесообразно указывать стоимость передаваемых активов и суммы обязательств, а следует устанавливать порядок их определения для целей правопреемства:

-момент, на который будет производиться стоимостная оценка активов и обязательств;

-источники, на основании которых она производится;

-порядок оценки.

При реорганизации в форме присоединения такая оценка, как правило, производится по данным заключительной бухгалтерской отчетности присоединяемого общества, составленной на день, предшествующий дате внесения в Единый государственный реестр юридических лиц записи о прекращении его деятельности.

При реорганизации в форме выделения такая оценка, как правило, производится по данным заключительной бухгалтерской отчетности реорганизуемого общества, составленной на день, предшествующий дате внесения в Единый государственный реестр юридических лиц записи о регистрации выделенного общества. Методические указания по формированию бухгалтерской отчетности при осуществлении реорганизации организаций предоставляют участникам реорганизации свободу в выборе способа оценки передаваемого или принимаемого в порядке правопреемства имущества. Она может производиться "по остаточной стоимости, либо по текущей рыночной стоимости, либо по иной стоимости (фактической себестоимости материально-производственных запасов, первоначальной стоимости финансовых вложений и др.)" <1>. Как правило, активы отражаются по следующей оценке: основные средства и нематериальные активы - по остаточной стоимости; материально-производственные запасы - по фактической стоимости; финансовые вложения - по первоначальной стоимости. Такой подход не требует проведения рыночной оценки передаваемого (принимаемого) в порядке правопреемства имущества и иных объектов гражданских прав.

--------------------------------

<1> "При оценке передаваемого в ходе реорганизации имущества по решению (договору) учредителей по остаточной стоимости (фактической себестоимости материально-производственных запасов, первоначальной стоимости финансовых вложений) отражение в передаточном акте или разделительном балансе реорганизуемой организации передаваемого имущества производится в сумме, которая приведена по соответствующим числовым показателям в бухгалтерской отчетности, являющейся основанием для составления этих документов" (п. 7 Методических указаний по формированию бухгалтерской отчетности при осуществлении реорганизации организаций).

Как отмечалось выше, заключительная бухгалтерская отчетность является одним из оснований для составления передаточного акта, поэтому содержащиеся в нем данные могут соответствовать ее числовым показателям.

Методические указания по формированию бухгалтерской отчетности при осуществлении реорганизации организаций рекомендуют следующее: "Оценка обязательств реорганизуемой организации в передаточном акте или разделительном балансе отражается в сумме, по которой кредиторская задолженность была отражена в бухгалтерском учете, с учетом сумм убытков, причитающихся возмещению кредиторам в соответствии с законодательством Российской Федерации". Данные Рекомендации предполагают, что в передаточном акте (разделительном балансе) следует учесть последствия предъявления кредиторами требований о досрочном исполнении или прекращении обязательства. Данные последствия не могут быть отражены в бухгалтерском учете до принятия

решения о реорганизации - они могут быть отражены в нем только после предъявления кредиторами соответствующих требований, в частности, в заключительной бухгалтерской отчетности присоединяемого общества или общества, из которого осуществляется выделение.

Аналогичная ситуация складывается с отражением в передаточном акте (разделительном балансе) последствий предъявления акционерами требований о выкупе акций.

В соответствии с предлагаемым подходом в передаточном акте (разделительном балансе) указывается, что обязательства по следующим договорам (приводится перечень договоров) переходят правопреемнику, при этом их сумма будет определена по данным заключительной бухгалтерской отчетности с учетом последствий возможного предъявления требований кредиторов об их досрочном исполнении или прекращении.

Задача, которая решается в передаточном акте (разделительном балансе), - это установить порядок правопреемства по правам на конкретные объекты или по конкретным обязательствам. В данном случае не имеет значения, в какой стоимостной оценке они будут приняты в учет обществом правопреемником. Проблема стоимостной оценки передаваемых прав и обязательств решается в заключительной бухгалтерской отчетности.

Впередаточном акте и разделительном балансе устанавливается порядок правопреемства

вотношении не только тех активов и обязательств, которые имелись у правопредшественника на дату их составления, но и тех, которые могут возникнуть или измениться после этой даты.

При реорганизации в форме присоединения следует указать, что все права и обязательства, которые возникнут у правопредшественника после составления передаточного акта и до даты его исключения из Единого государственного реестра юридических лиц, переходят в порядке правопреемства к юридическому лицу, к которому осуществляется присоединение. Целесообразно сделать отсылку к заключительной бухгалтерской отчетности, в которой будут отражены изменения состава и стоимости активов, а также обязательств присоединяемого общества.

Данное положение передаточного акта может вызвать естественную озабоченность у правопреемника в связи с возможностью появления дополнительных обязательств, которые перейдут к нему в порядке правопреемства. Чтобы избежать такого рода негативных последствий, в договоре о присоединении следует предусмотреть для присоединяемого общества запрет или особый порядок совершения сделок, направленных на появление дополнительных обязательств (получение кредитов, займов, выдача поручительств, выписка векселей, обременение активов залогом).

Присоединяемое общество на день, предшествующий дате внесения в Единый государственный реестр юридических лиц записи о прекращении его деятельности, составляет заключительную бухгалтерскую отчетность. Она составляется в объеме форм годовой бухгалтерской отчетности, принятых ранее организацией, за период с начала отчетного года и до внесения в ЕГРЮЛ записи о прекращении деятельности присоединенного общества <1>.

--------------------------------

<1> Пункт 9 Методических указаний по формированию бухгалтерской отчетности при осуществлении реорганизации организаций.

На основании заключительной бухгалтерской отчетности присоединенного общества определяется фактический состав его имущества и обязательств, а также их стоимостная оценка на момент наступления правопреемства.

Проблемы, связанные с несовпадением момента составления документа, определяющего порядок правопреемства, и момента фактического преемства особенно актуальны для форм реорганизации, при которых правопреемство устанавливается разделительным балансом. Рассмотрим конкретные примеры их решения.

После составления разделительного баланса происходит увеличение кредиторской задолженности, передаваемой правопреемнику.

В предыдущей главе был рассмотрен пример реорганизации ОАО "Купавна" в форме выделения из него ЗАО "Тепловик". Мотив реорганизации - выдел "инородного" тела, которое порождало обязательства, не связанные с собственной деятельностью фабрики.

Была выбрана модель реорганизации в форме выделения, при которой все акции выделенного общества приобрело само реорганизуемое общество. ОАО "Купавна" создало стопроцентную "дочку" - ЗАО "Тепловик", которому было передано право пользования котельной, права требования к

коммунальной службе и долг за газ.

ОАО "Купавна" по разделительному балансу передала выделяемому обществу дебиторские задолженности коммунальной службы и кредиторскую задолженность перед поставщиком газа. Необходимо было определиться, в каком объеме они передаются: в сумме, зафиксированной на дату составления разделительного баланса, или в сумме на дату фактического преемства (дату регистрации выделенного общества)? Положение о порядке правопреемства в отношении указанных прав и обязательств нашло отражение в разделительном балансе. В нем было указано, что выделяемому

обществу переходят все права требования по договору с коммунальной службой за отпускаемую ею горячую воду и обязательства перед поставщиком газа (при условии что фабрика исполнит эти обязательства в части потребленного ей газа для собственных нужд). Суммы этих прав требования и

обязательств будут определены по данным бухгалтерской отчетности правопредшественника на день правопреемства. Таким образом, был определен порядок правопреемства в отношении тех прав и обязательств, которые возникнут или изменятся после даты составления разделительного баланса. Разделительный баланс также содержал оговорку о порядке определения правопреемства в том случае, если бы поставщик газа предъявил требования о досрочном исполнении имеющихся перед ним обязательств. Разделительный баланс содержал не конкретные суммы передаваемых прав и обязательств, а порядок их определения для целей правопреемства.

После составления разделительного баланса происходит уменьшение кредиторской задолженности, передаваемой правопреемнику.

Обратимся к уже анализируемому примеру - реорганизации ОАО "Владивосток АВИА" в форме выделения из него ОАО "Международный аэропорт "Владивосток". Решение о реорганизации было принято в октябре 2007 г., а фактическое правопреемство (регистрация выделенного общества) состоялось в конце марта 2008 г. Решением о реорганизации был утвержден разделительный баланс, который предусматривал передачу выделяемому обществу обязательств по кредитному договору, средства по которому были ранее направлены на реконструкцию выделяемого аэропорта. В соответствии с условиями договора кредит погашался ежемесячно определенными платежами, размер которых зависел от курса японской валюты.

После принятия решения о реорганизации работы по реконструкции аэропорта продолжились. Возникла проблема, в какой пропорции делить обязательства по кредитному договору и затраты на реконструкцию аэропорта. Имелись две возможности.

Первая - указать в разделительном балансе сумму кредиторской задолженности по состоянию на дату его составления (по данным бухгалтерской отчетности - за девять месяцев 2007 г.), при этом установить, что если к моменту правопреемства эта сумма частично или полностью будет погашена правопредшественником, то правопреемник возмещает ему связанные с этим затраты, а также указать, что затраты, понесенные правопредшественником по реконструкции аэропорта после принятия решения о реорганизации, возмещаются обществом-правопреемником.

Вторая - указать в разделительном балансе, что все обязательства по кредитному договору переходят к выделяемому обществу. При этом их сумма будет определена по данным бухгалтерской отчетности, составляемой обществом-правопредшественником на дату, предшествующую правопреемству.

Было указано, что стоимость здания аэропорта будет определена по данным бухгалтерской отчетности, составленной обществом-правопредшественником на дату, предшествующую регистрации выделенного общества.

Разделительный баланс и передаточный акт содержат не конкретные суммы в отношении передаваемых активов и обязательств, а порядок их определения для целей правопреемства.

Вряд ли можно согласиться со следующим мнением: "Требуется законодательно закрепить требования к акту, оформляющему правопреемство. В частности, следует указать, что в передаточном акте (разделительном балансе) должны содержаться сведения обо всех обязательствах долгового характера, а также всех правах требования, передаваемых реорганизуемым юридическим лицом своему правопреемнику, с обязательным указанием (подробной балансовой расшифровки) числящихся по каждому кредитору и должнику денежных сумм" <1>. Предлагаемая конструкция не позволяет учитывать права и обязательства, которые носят не фиксированный характер, а меняются в процессе хозяйственной деятельности. После даты составления акта правопреемства и до момента фактического правопреемства сумма долга или сумма прав требований может измениться.

Передаточный акт (разделительный баланс) и акты (накладные) приема-передачи. Иногда путают важнейший юридический документ - передаточный акт с техническим документом первичного учета - актом (накладной) приема-передачи.

Акт (накладная) приема-передачи - документ, необходимый для отражения в бухгалтерском учете основных средств. Принятие основных средств к бухгалтерскому учету осуществляется на основании утвержденного руководителем организации акта (накладной) приемки-передачи основных средств, который составляется на каждый отдельный инвентарный объект.

Одним актом (накладной) приемки-передачи основных средств может оформляться принятие к бухгалтерскому учету однотипных объектов одинаковой стоимости, принимаемых к бухгалтерскому учету одновременно.

Указанный акт, утвержденный руководителем организации, вместе с технической документацией передается в бухгалтерскую службу организации, которая на основании этого документа открывает инвентарную карточку или делает отметку о выбытии объекта в инвентарной карточке.

Техническая документация, относящаяся к конкретному инвентарному объекту, может передаваться по месту эксплуатации объекта с соответствующей отметкой в инвентарной карточке.

Акт (накладная) приема-передачи подтверждает фактическую передачу (прием) определенных активов от правопредшественника к правопреемнику. Сопоставление передаточного акта (разделительного баланса) с актом (накладной) приема-передачи позволяет выяснить, какая часть активов, подлежащих передаче в порядке правопреемства, была фактически передана.

Нормативные акты в сфере бухгалтерского учета разделяют передаточный акт (разделительный баланс) и акты (накладные) приема-передачи. Согласно п. 4 Методических указаний по формированию бухгалтерской отчетности при осуществлении реорганизации организаций формирование бухгалтерской отчетности при осуществлении реорганизации производится при наличии:

-передаточного акта или разделительного баланса;

-первичных учетных документов по материальным ценностям (актов (накладных) приемки-передачи основных средств, материально-производственных запасов и др.);

-перечня (описи) иного имущества, подлежащего приемке-передаче при реорганизации организаций.

Нельзя согласиться с утверждением, согласно которому "передаточный акт является документом технического характера, подтверждающим переход прав и обязанностей от одного общества к другому" <1>.

--------------------------------

<1> Баев С.А. Указ. соч.

Разделительный баланс и формирование показателей бухгалтерской отчетности юридических лиц, создаваемых в результате реорганизации. Существует достаточно распространенное заблуждение, согласно которому составление разделительного баланса сводится к разделению статей бухгалтерского баланса юридического лица-правопредшественника на его баланс и балансы создаваемых юридических лиц. Источником такого рода заблуждений стали указания о бухгалтерском учете отдельных операций, связанных с введением в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации <1>. Эти указания устанавливали следующее: "...при разделении юридических лиц (выделении из состава юридического лица его отдельного или нескольких подразделений) составляемый разделительный баланс состоит из общего баланса по ранее действовавшему юридическому лицу и балансов каждого вновь создаваемого юридического лица, образованного на базе подразделений, ранее входивших в состав прежнего юридического лица.

--------------------------------

<1> Утверждены Приказом Минфина России от 28 июля 1995 г. N 81.

Данные разделительного баланса являются также и данными баланса каждого нового

юридического лица на дату начала его деятельности, после государственной регистрации" <1>.

--------------------------------

<1> Указания о бухгалтерском учете отдельных операций, связанных с введением в действие части первой ГК РФ.

Однако не все то золото, что блестит, и не все то, что называется "баланс", является формой бухгалтерской отчетности. Иногда термины вводят в заблуждение, искажая смысл обозначаемых ими явлений. К таким филологическим "оборотням" можно отнести "объявленные акции", "золотую акцию" и "разделительный баланс". Названные "акции" - вообще не ценные бумаги: одни - информация в уставе о ценных бумагах, которые общество вправе разместить дополнительно к уже размещенным; вторая - исключительное право государства, не связанное с владением ценными бумагами. Разделительный баланс - не форма бухгалтерской отчетности, а особый гражданский правовой документ, устанавливающий порядок правопреемства при определенных формах реорганизации.

Бухгалтерский баланс - одна из форм бухгалтерской отчетности, которая используется при составлении документов, устанавливающих порядок правопреемства при реорганизации, в частности разделительного баланса.

Процитированный выше нормативный акт, регулирующий технические нормы бухгалтерского учета, допустил смешивание различных по своей природе документов и связанных с ними процедур. Он отождествил составление акта правопреемства при реорганизации юридических лиц в формах выделения и разделения (разделительный баланс) и формирование бухгалтерского баланса юридического лица - правопредшественника по завершении его реорганизации и вступительных бухгалтерских балансов юридических лиц, созданных в результате реорганизации. Бухгалтерское сообщество не заметило этой подмены и восприняло указания, содержащиеся в данном нормативном акте, как обязательные и в отношении порядка формирования форм бухгалтерской отчетности при реорганизации, и в отношении порядка составления акта правопреемства - разделительного баланса как правового документа, устанавливающего порядок правопреемства при реорганизации в определенных формах. Такое смешение неизбежно породило множество проблем.

Можно привести пример негативных последствий подмены разделительного баланса формами бухгалтерской отчетности. При реорганизации ОАО "Х" в форме выделения из него ОАО "У" разделительный баланс был составлен в виде бухгалтерского баланса правопредшественника с учетом предстоящего выделения и бухгалтерского баланса выделяемого общества. К составленным таким образом бухгалтерским балансам было приложено краткое описание передаваемых активов и обязательств. Авторы этих документов считали, что основную смысловую нагрузку несут именно формы бухгалтерских балансов, а не описи передаваемых активов и обязательств.

По завершении реорганизации между правопредшественником и правопреемником возник спор в отношении части активов. Правопредшественник считал, что эти активы остались в его собственности и требовал у выделенного общества заключения договора аренды или прекращения их использования, в то время как выделенное общество настаивало на том, что эти объекты были переданы ему в порядке правопреемства. Спор был передан в суд. Ответчик (правопреемник) ссылался на свой вступительный бухгалтерский баланс, в котором, по его мнению, была отражена стоимость спорных объектов. Истец утверждал, что форма бухгалтерского баланса не позволяет определить, какие именно объекты были переданы в порядке правопреемства, из бухгалтерского баланса не следует, что в нем отражена стоимость именно спорных объектов. Он ссылался на опись передаваемых объектов. В ней, в частности, говорилось, что передается отапливаемое помещение склада, однако отопительный котел указан не был. Аналогичным способом было указано, что передается помещение холодильных камер, однако сами холодильные камеры в описи не были указаны. Истец утверждал, что отопительный котел и холодильные камеры остались в его собственности и настаивал на их аренде или демонтаже. Суд счел обоснованными доводы истца о том, что в описи передаваемых объектов спорные объекты не указаны, а из формы бухгалтерского баланса нельзя установить, права на какие именно объекты были переданы в порядке правопреемства.

В случае, когда вступительный баланс общества, создаваемого путем реорганизации, формируется по данным бухгалтерской отчетности на отчетную дату, предшествующую дате принятия решения о реорганизации, то в нем не находят отражения последующие изменения состава и стоимости активов и обязательств, передаваемых в порядке правопреемства. Эти изменения происходят в силу