договор положений об обязанности участвующих в присоединении (слиянии) акционерных обществ предоставить достаточное обеспечение своих обязательств перед кредиторами. Это делается с целью избежать обязанности досрочно исполнять обязательства по требованию кредиторов.

Такие положения могут устанавливать обязанность предоставить обеспечение как для всех обществ, участвующих в присоединении, так и для некоторых из них. Например, общество, к которому осуществляется присоединение, заинтересовано во внесении в договор о присоединении такой обязанности присоединяемого общества. Это является гарантией, что с момента заключения договора о присоединении до завершения реорганизации не произойдет существенного изменения имущественной массы присоединяемого общества в результате заявления кредиторами своих требований.

Можно предусмотреть обязанность обеспечить обязательства перед кредиторами полностью или в части (на определенную часть кредиторской задолженности или, к примеру, только перед одним или несколькими конкретными кредиторами). Допустимо введение обязанности использовать определенные способы обеспечения обязательств.

§2. Контроль над особо значимыми сделками, совершаемыми в процессе реорганизации

Существенной новацией Закона является возможность установления в договоре о присоединении запрета или особого порядка совершения отдельных сделок и (или) видов сделок обществами, участвующими в реорганизации.

Нередко при проведении реорганизации источником конфликта являются сделки, совершаемые менеджментом присоединяемого общества после принятия решения о реорганизации. Это сделки, направленные на вывод активов и (или) на создание дополнительных обязательств, которые в порядке правопреемства переходят к обществу-правопреемнику. Для того чтобы избежать такой неблагоприятной ситуации, в договоре о присоединении можно предусмотреть обязанность присоединяемого общества согласовывать определенные сделки (виды сделок) с обществом, к которому осуществляется присоединение.

Такой способ предотвращения возможных неблагоприятных последствий был недостаточно эффективным. Сделки, совершенные с нарушением требований договора о присоединении, не могли быть обжалованы в суде как недействительные. Они порождали правовые последствия. Нельзя было оспорить отдельные сделки, но при определенных условиях можно было отказаться от проведения реорганизации. Сторона, чьи интересы эти сделки нарушали, могла либо в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора о присоединении, в случае если это было предусмотрено договором (ст. 310 ГК), либо потребовать в судебном порядке расторгнуть договор, если совершение указанных сделок явилось его существенным нарушением (п. 2 ст. 450 ГК).

Проблема получила законодательное урегулирование. В ФЗ об АО внесены поправки, согласно которым договором о слиянии, договором о присоединении или решением о реорганизации общества в форме разделения, выделения, преобразования может быть предусмотрен особый порядок совершения реорганизуемым обществом отдельных сделок и (или) видов сделок или запрет на их совершение с момента принятия решения о реорганизации общества и до момента ее завершения (п. 7 ст. 15 ФЗ об АО).

Запрет на совершение отдельных сделок и (или) видов сделок обществами, участвующими в реорганизации. Запрет на совершение отдельных сделок и (или) видов сделок с момента принятия решения о реорганизации и до ее окончания можно считать разновидностью ограничения юридическим лицом своих прав, возможность которого предусматривается п. 2 ст. 49 ГК РФ: "...юридическое лицо может быть ограничено в правах лишь в случаях и в порядке, предусмотренных законом".

Например, в договоре о присоединении можно установить запрет на совершение обществом следующих сделок до окончания реорганизации.

Не совершать следующие сделки:

-сумма оплаты по которым составляет более __________ руб.;

-по реализации размещенных акций общества, находящихся в собственности общества;

-связанные с приобретением, отчуждением и возможностью отчуждения обществом принадлежащего ему на праве собственности любого недвижимого имущества;

-связанные с передачей принадлежащего обществу на праве собственности недвижимого

имущества в срочное и бессрочное, возмездное и безвозмездное пользование иным лицам;

-связанные с приобретением, отчуждением и возможностью отчуждения обществом имущества, балансовая стоимость которого превышает __________ руб.;

-выдача и получение обществом займов, кредитов на сумму свыше _________ руб.;

-залог имущества общества в пользу третьего лица;

-выдача обществом поручительств;

-вексельные сделки, в том числе выдача обществом векселей, производство по ним передаточных надписей, авалей, платежей на сумму свыше __________ руб.

В случае совершения сделки акционерным обществом в нарушение такого запрета вопрос о действительности такой сделки должен решаться в соответствии со ст. 174 ГК РФ, поскольку в данном случае имеет место ограничение полномочий юридического лица на совершение сделки заключенным этим лицом договором: "Если полномочия лица на совершение сделки ограничены договором... и при ее совершении такое лицо или орган вышли за пределы этих ограничений, сделка может быть признана судом недействительной по иску лица, в интересах которого установлены ограничения, лишь в случаях, когда будет доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об указанных ограничениях" (ст. 174 ГК) (выделено мною. - А.Г.).

Какой особый порядок совершения сделок можно установить в договоре о присоединении (слиянии)? Проанализируем следующие возможные варианты.

Дача согласия на совершение сделки юридическим лицом, которое не является стороной по сделке, но является участником реорганизации. Договором о присоединении предусмотрено, что одно общество совершает отдельные сделки и (или) виды сделок с согласия другого общества, участвующего в реорганизации. Согласие другого общества, участвующего в реорганизации, на совершение сделки дает его единоличный исполнительный орган. Указанная конструкция не требует изменения в учредительных документах обществ, участвующих в реорганизации, компетенции их органов, так как компетенция единоличного исполнительного органа общества строится по остаточному принципу: он может совершать от имени общества любые действия, не отнесенные законом и уставом к компетенции общего собрания акционеров и совета директоров: "Единоличный исполнительный орган общества (директор, генеральный директор) без доверенности действует от имени общества, в том числе представляет его интересы, совершает сделки от имени общества" (п. 2 ст. 69 ФЗ об АО).

Этот случай также можно считать разновидностью ограничения юридическим лицом своих прав в порядке, предусмотренном Законом.

В случае совершения сделки акционерным обществом без согласия другого общества, участвующего в реорганизации, если такое согласие предусмотрено договором о присоединении, вопрос

одействительности такой сделки должен решаться в соответствии со ст. 174 ГК РФ, поскольку в данном случае имеет место ограничение полномочий лица на совершение сделки заключенным этим лицом договором.

Предварительное одобрение сделки "совместным органом обществ, участвующих в реорганизации" . Таким органом в литературе называют комитет по одобрению сделок в процессе реорганизации, порядок формирования которого определен договором о присоединении (слиянии) <1>.

--------------------------------

<1> Козлов Р., Бай А. Договор о присоединении: старые реалии, новые возможности // Слияния и поглощения. 2007. N 1 - 2. С. 87.

Какова правовая природа этого "совместного органа"? Если это не орган юридического лица, то его решение не порождает правовых последствий для юридического лица. Юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы. Признание "комитета по одобрению сделок" органом юридического лица (каждого из обществ, принявших участие в его создании) противоречит императивным нормам Закона, который дает закрытый, исчерпывающий перечень органов, которые могут создаваться в коммерческой организации, имеющей организационно-правовую форму акционерного общества (ст. 103 ГК). Закон (ГК РФ и ФЗ об АО) не предусматривает возможности создания иных органов акционерного общества, помимо тех, которые поименованы в нем. Акционерное общество может не образовывать некоторые предусмотренные Законом органы, например коллегиальный исполнительный орган, временный единоличный исполнительный орган, а в случаях, установленных законом, - совет директоров. Однако акционерное

оформления не учредительными документами юридических лиц, а гражданско-правовым договором - договором о присоединении или приложением к нему. Такой подход противоречит нормам гражданского права, определяющим компетенцию органов акционерного общества и порядок принятия ими решений (см.: Козлов Р., Бай А. Указ. соч. С. 87).

Предварительное одобрение сделки советом директоров или правлением общества, которое является стороной по сделке. Для заключения сделки недостаточно проявления воли единоличного исполнительного органа общества, являющегося стороной по сделке, необходимо также проявление воли других органов общества (совета директоров или правления).

Эта схема часто применяется в корпоративной практике. Посредством расширения компетенции совета директоров (реже - правления) устанавливается дополнительный контроль со стороны этого органа над совершением единоличным исполнительным органом отдельных сделок и (или) видов сделок. Закон допускает, что к компетенции совета директоров могут быть отнесены "иные вопросы, предусмотренные настоящим Федеральным законом и уставом общества" (подп. 18 п. 1 ст. 65 ФЗ об АО). В уставе общества перечисляются сделки, которые единоличный исполнительный орган может совершать только с предварительного одобрения совета директоров (реже - правления). При этом следует иметь в виду, что нельзя предусматривать возможность предварительного одобрения отдельных сделок и (или) видов сделок общим собранием акционеров. Согласно п. 3 ст. 48 ФЗ об АО "общее собрание акционеров не вправе рассматривать и принимать решения по вопросам, не отнесенным к его компетенции настоящим Федеральным законом". Поскольку Закон не отнес одобрение такого рода сделок к компетенции общего собрания акционеров, то это нельзя предусмотреть ни уставом, ни тем более договором.

При реорганизации рассмотренная конструкция может эффективно применяться в случаях, когда имеет место переплетение персонального состава советов директоров обществ, участвующих в реорганизации. Обратимся к примеру присоединения ОАО "Авиакомпания Хакасия" к ОАО "Владивосток Авиа". У обеих компаний общий мажоритарный акционер - Российская Федерация. Большинство в советах директоров компаний составляют те же самые представители государства. В этих условиях предварительное согласие совета директоров присоединяемого общества для совершения определенных сделок и (или) видов сделок в процессе реорганизации являлось, по существу, контролем со стороны членов совета директоров ОАО "Владивосток Авиа".

Эта конструкция также применима в случае присоединения дочернего общества к основному. ОАО "НК "Роснефть" владела более 75% в уставных капиталах присоединяемых к ней обществ. Большинство членов советов директоров присоединяемых обществ являлись сотрудниками мажоритарного акционера. В этих условиях предварительное согласие совета директоров присоединяемых обществ на совершение определенных сделок в процессе реорганизации являлось, по существу, контролем со стороны мажоритарного акционера, к которому осуществлялось присоединение.

Установление такого порядка совершения сделок означает ограничение компетенции единоличного исполнительного органа акционерного общества по совершению сделок по сравнению с тем, как она определена в ГК РФ, ФЗ об АО и уставе общества. Это также означает расширение компетенции совета директоров (правления) по сравнению с тем, как она определена в ГК РФ, ФЗ об АО и уставе общества.

Может ли гражданско-правовой договор (о присоединении или слиянии) изменить компетенцию органов юридического лица (акционерного общества) по сравнению с тем, как она определена законами и учредительным документом (уставом акционерного общества)? Анализ норм ГК РФ позволяет дать однозначно отрицательный ответ на этот вопрос. В соответствии с п. 1 ст. 53 ГК РФ "юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами". В силу п. 4 ст. 103 ГК РФ "компетенция органов управления акционерным обществом, а также порядок

принятия ими решений и выступления от имени общества определяются в соответствии с настоящим Кодексом Законом об акционерных обществах и уставом общества". Эти императивные нормы ГК РФ не допускают установление иного другими законами или правовыми актами.

Если нормы договора о присоединении, предусматривающие особый порядок совершения отдельных сделок, связаны с изменением компетенции органов общества, то должны быть внесены соответствующие изменения в учредительные документы обществ, заключивших данный договор. В уставе должна быть скорректирована компетенция органов обществ, заключивших договор о присоединении (слиянии). В случае возникновения коллизии между положениями договора о присоединении (слиянии) и нормами устава в части определения компетенции органов общества очевидно, что приоритет имеет учредительный документ.

Если на основании заключенного договора о присоединении (слиянии) были внесены изменения в устав, корректирующие компетенцию органов общества, сделка может быть признана недействительной в связи с выходом за пределы ограничений полномочий на совершение сделки, предусмотренных ст. 174 ГК РФ: "...если полномочия лица на совершение сделки ограничены договором либо полномочия органа юридического лица - его учредительными документами по сравнению с тем, как они определены в доверенности, в законе либо как они могут считаться очевидными из обстановки, в которой совершается сделка, и при ее совершении такое лицо или орган вышли за пределы этих ограничений, сделка может быть признана судом недействительной по иску лица, в интересах которого установлены ограничения, лишь в случаях, когда будет доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об указанных ограничениях".

По смыслу ст. 174 ГК РФ сделка может быть признана недействительной, если орган юридического лица вышел за пределы своей компетенции, установленной учредительными документами. В соответствии с п. 6 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 мая 1998 г. N 9 "О некоторых вопросах применения статьи 174 Гражданского кодекса Российской Федерации при реализации органами юридических лиц полномочий на совершение сделок" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ N 9) "в правоотношениях с участием юридических лиц судам надлежит иметь в виду, что статья 174 Кодекса может применяться в тех случаях, когда полномочия органа юридического лица определенно ограничены учредительными документами последнего.

Наличие указанных ограничений, установленных в других документах, не являющихся учредительными, не может являться основанием для применения данной статьи".

Согласно ст. 174 ГК РФ для признания сделки недействительной истцу необходимо доказать, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об ограничениях полномочий органа юридического лица. В соответствии с п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ N 9 "сделка по указанным в данной норме основаниям может быть признана недействительной лишь в случаях, когда будет доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об ограничениях полномочий органа юридического лица, заключившего сделку. В связи с этим необходимо учитывать, что указанное обстоятельство входит в предмет доказывания по данным делам. В соответствии со статьей 53 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания этого обстоятельства возлагается на истца, заявившего иск о признании оспоримой сделки недействительной".

Статья 174 ГК РФ обеспечивает стабильность договорных отношений. Она не только защищает юридическое лицо от неправомерных действий его органа, но также учитывает интересы добросовестного контрагента по сделке, т.е. лица, которое заключило сделку с обществом, не зная (и не имея обязанности знать) об ограничениях полномочий его органов.

Особый порядок совершения реорганизуемым обществом отдельных сделок и (или) видов сделок или запрет на их совершение применяется с момента принятия решения о реорганизации общества

и до момента ее завершения (п. 7 ст. 15 ФЗ об АО). Изменения и (или) дополнения в устав, корректирующие компетенцию органов общества, целесообразно внести на том собрании акционеров, на котором принимается решение о реорганизации. Соответствующие положения устава можно сформулировать так, чтобы они относились только к сделкам, совершаемым во время проведения реорганизации.

Следует иметь в виду, что право обжаловать сделку, заключенную с нарушением особого порядка ее совершения, носит не абсолютный характер. Следует учесть позицию высшей судебной инстанции, изложенную ею в Постановлении Пленума ВАС РФ от 18 ноября 2003 г. N 19 "О некоторых вопросах

применения Федерального закона "Об акционерных обществах", "иски акционеров о признании недействительными сделок, заключенных акционерными обществами, могут быть удовлетворены в случае представления доказательств, подтверждающих нарушение прав и законных интересов акционера". Реализация возможности оспаривания заключенной обществом сделки допустима только в том случае, если этой сделкой нарушены права и охраняемые законом интересы истца и целью иска является восстановление этих прав и интересов. Иск подается не в защиту формальных процедур, а в защиту нарушенных прав и законных интересов истца.

Обжалование сделок, совершенных с нарушением особого порядка, предусмотренного договором о присоединении. "Сделка, совершенная с нарушением указанного особого порядка или запрета, может быть признана недействительной по иску реорганизуемого общества и (или) реорганизуемых обществ, а также акционера реорганизуемого общества и (или) реорганизуемых обществ, являвшегося таковым на момент совершения сделки" (п. 7 ст. 15 ФЗ об АО). Исходя из вышеизложенного необходимо определиться, на основании каких норм гражданского права будут признаваться недействительными сделки, совершенные с нарушением особого порядка, предусмотренного договором о присоединении.

Рассмотрим допущение, что в п. 7 ст. 15 ФЗ об АО предусмотрен особый порядок признания сделок недействительными, отличный от правил, установленных ст. 174 ГК РФ.

При таком допущении будут существенно различаться последствия для добросовестных приобретателей по сделкам, которые совершены с превышением полномочий органов общества, предусмотренных ст. 174 ГК РФ, и полномочий, предусмотренных только договором о присоединении (слиянии) (п. 7 ст. 15 ФЗ об АО). Соответственно будет различаться круг доказательств по искам о признании недействительными сделок, совершенных органами общества с превышением полномочий, предусмотренных уставом общества (ст. 174 ГК), и полномочий, предусмотренных только договором о присоединении (п. 7 ст. 15 ФЗ об АО).

Для признания недействительными сделок, совершенных с нарушением требований договора о присоединении (п. 7 ст. 15 ФЗ об АО), не должно требоваться доказательства того, что другая сторона по сделке знала или заведомо должна была знать об ограничениях полномочий органа юридического лица, установленных договором о присоединении (слиянии) или решением общего собрания о реорганизации

вформе выделения, разделения, преобразования. При рассматриваемом допущении правовая конструкция, установленная в п. 7 ст. 15 ФЗ об АО, не будет учитывать интересы добросовестных участников гражданского оборота. Может быть признана недействительной сделка с лицом, которое не было поставлено в известность о том, что акционерное общество заключило договор о присоединении (слиянии) и указанным договором предусмотрены ограничения компетенции органов общества на совершение сделок.

Вэтом случае правовая конструкция п. 7 ст. 15 ФЗ об АО будет воспроизводить известный порок, которой до недавнего времени был присущ порядку признания недействительными крупных сделок и сделок с заинтересованностью. Эти нормы корпоративного права изначально были направлены исключительно на защиту хозяйственных обществ от недобросовестных действий их органов, они не учитывают интересы добросовестных участников гражданского оборота. Указанные сделки признавались недействительными независимо от того, что сторона по сделке не знала и не могла знать о допущенных контрагентом нарушениях в ее совершении, в частности, о том, что представленный протокол об одобрении такой сделки впоследствии оказался поддельным или баланс, из которого следовало, что сделка не требовала особого порядка одобрения, в дальнейшем признан неверным, так как отраженная

внем стоимость активов была завышена. Ответственность за недобросовестные действия контрагента по сделке возлагается на добросовестную сторону. Правоприменительная практика убедительно доказала, что признание недействительными крупных сделок и сделок с заинтересованностью без доказательства того обстоятельства, что контрагент по сделке знал или заведомо должен был знать о допущенных нарушениях при ее совершении, привело к значительным злоупотреблениям и дестабилизации гражданского оборота. Этот порок был устранен внесением в ФЗ об АО и ФЗ об ООО

соответствующих поправок <1>.

--------------------------------

<1> "Суд отказывает в удовлетворении требований о признании крупной сделки, совершенной с нарушением предусмотренных настоящим Федеральным законом требований к ней, недействительной при наличии одного из следующих обстоятельств: