5. Понятие и сущность правовых средств

Источник: Лекции Б.И.Пугинского

Наиболее правдоподобной для реализации дозволений частного права – концепция правовых средств. Что это за диковина? Под правовыми средствами предлагается понимать основанные на дозволениях частного права совокупности инициативных юридических действий, служащих достижению целей соответствующих лиц. Все они носят дозволительные характер в силу отраслевого метода регулирования, но нормы – это тексты, напачканные типографской краской буквы на бумаге. Они должны воплощаться в действия.

Выдающийся российский психолог Леонтьев учил, что мышление не находится в голове – оно проходит через голову. Сходным образом утверждать, что частное право не находится в нормах, а оно проходит через нормы, будучи опосредованно юридическими действиями. Жизни права есть правовая деятельность, проявляется в частном праве, нормам частного права соответствуют адекватные, в основном одноименные, правовые средства. Однако правовые средства в своем содержании не просто отражают тексты норм, они включают в себя, помимо нормативного, также такое правовое содержание, которое создается волевым усмотрением субъектов. Правовые средства – НЕ отражение и НЕ воплощение норм, они включают в себя также правовое содержание, создаваемое волевым усмотрением сторон. Возьмите для примера любой реальный договор, разберите, что воспринято из закона о соответствующих договорах, а что создано усмотрением сторон. Вы убедитесь в интересных вещах, в хозяйственных договорах до 90% содержания создается усмотрением сторон, т.е. где-то 10-20% берется из законов. Возьмите неустойку – соотношение неустоек может подразумевать различные конфигурации, о чем в помине не говорится в законе.

Правовые средства – совокупности, сгустки, юридических действий, базирующихся на дозволениях закона и, вместе с тем, определяемых усмотрением субъектов и применяемые для достижения целей субъектов. Почему их называют средствами, если исполнение нормативных предписаний и запретов служит достижению целей законодателя, государства, то реализация дозволений используется как средство достижения целей самих действующих субъектов. Здесь юридические действия служат достижению целей лиц: цель и средства в книге Аристотеля «Логика», написанной 2300 лет назад определены как парные категории – средство это то, что служит достижению определенной цели. Средство наиболее пригодно.

Основанная на дозволении закона совокупность действий носят правовой характер. Они обеспечиваются в своем совершении возможностью судебной защиты, т.е. государственного принуждения, поэтому они есть правовые средства частного права. Следует рассматривать как особые, самостоятельные, юридические образования. Просьба понимать их соотношение с нормами и институтами права, в отличие от них, правовые средства заполнены, они редко целиком наполнены правовым усмотрением субъектов и подчинены достижению целей субъектов.

Правовые средства обладают свойствами приспосабливаемости к целям субъектов. Ведущее правовое средство – договор – характеризуется универсальностью, позволяя достигать спектр целей. Когда я был в СПбГУ на защите диссертации, там встретился с академиков Ю.К. Толстым. Он говорит, что все понимает, что я пишу про правовые средства, но вот вина, как она может быть средством. Я говорю, конечно же, это средство, поскольку вина включается в договор, либо не включается для расширения или сужения границ условий для применения ответственности. Если не сказали, что отвечает субъект за виновное нарушение, то он отвечает за любое нарушение. Если написали, что при наличии вины, то это ограничивает ответственность, потому что виновные нарушения реже допускаются.

Изучение правовых средств позволяет выявлять и прогнозировать развитие правовых объектов, что очень важно и интересно. Прошу освоить то, о чем я рассказываю, иначе вы никогда не познаете сущности частного права. Наш методолог Зиновьев отмечает феномен, когда люди многие годы занимаются делом, но не понимают его сущности. Можно привести пример, когда 2 известных ученых пишут трехтомный труд по договорному праву, но при этом не понимают и не способны объяснить, а что же такое договор. Пишут фактически комментарий, повторяя тексты учебников и мало отличаясь от них. В проблематике правовых средств мы будет возвращаться. Примем важный вывод, что понимание наличия двух способов правового регулирования (обязывающе-запретительный и запретительный) позволяет отличать аспекты правовой работы и саму сущность правовой работы.

Главный раздел науки о правовой работе – рассмотрение договоров как правовых средств. Договоры – ведущие правовые средства. По данным одного из выдающихся договорников Сафиуллина, в ГК РФ 90% норм так или иначе касаются договоров. При рассмотрении договора важно понимать регулирующую сущность договора, способы воздействия договора на хозяйственные связи субъектов, на их экономическую деятельность. Договор возник одновременно с обменом и торговлей. Ансон, признаваемый ведущим разработчиком теории договора, пишет, что договора является детищем торговли. В ходе человеческой цивилизации договоры активно развивались: общими предпосылками последовательного развития договорных связей служит их взаимовыгодность для сторон, гибкость реагирования договора на изменение запросов и содержания деятельности субъектов.

В нынешних условиях договор стал главным и основным правовым регулятором хозяйственной жизни. Эффективность рынка решающим образом зависит от четкого построения и умелой организации договорных связей, надлежащего исполнения обязательств. В западной литературе договор рассматривается как инструмент создания общественного богатства. Известный юрист Роско Паунд пишет, что богатство в коммерческий век вырастает преимущественно из договоров. Нас всех в РФ учили, что, согласно выводам Посашкова, А. Смита, трудовая деятельность является источником богатства, а вот американец, живущий в Нью-Йорке, утверждает, что богатство возникает преимущественно из договоров. Японский американец Осакве называет в качестве основного предназначения договора – создание и распределение богатства, при чем богатства не только в общехозяйственном значении, но и применительно к каждой отдельной фирме. Прошу прочно запомнить эти выводы.

Казалось бы, и в современной России, ставшей на рельсы рыночного развития, на первый план должно выдвигаться соответствующее предназначение договора. К сожалению, такой подход пока не свойственен российской правовой науке. В теории права и в цивилистике остаются неразработанными главные проблемы договора, остается нераскрытым его назначение, отсутствует четкое понимание сущности договора, его реальной роли и возможностей в регулировании хозяйственных и социальных связей. В результате приниженной оказывается роль самого договора. Примитивная теория договора порождает примитивную договорную практику. Есть поговорка – кто как лодку назовет, так она и поплывет. Вот в первом томе Договорного права Брагинский для объяснения сущности договора объявил его двойственным явлением: с одной стороны, сделкой, с другой стороны, правоотношением, т.е. фактически расчленил на 2 самостоятельных объекта. Профессор Суханов Е.А. повторяет эту нелепость в своем учебнике. Собственная сущность договора при этом осталась не выявленной, нераскрытой. Совершенно не показаны регулятивные возможности договора, потенциал договора в решении хозяйственных задач. Не раскрыт механизм и техника договорного регулирования. Такая «теория» отбросила знания о договоре лет на 100 назад. Выдающийся методолог Зиновьев отмечает распространенность ситуаций, когда человек может всю жизнь заниматься определенным делом, но при этом совершенно не понимать сути этого дела. Здесь мы наблюдаем именно такой случае: профессор Брагинский 40 лет занимался договорами, но при этом не смог раскрыть сущность этого объекта.

Полный сумбур сохраняется в понимании соотношения договора и сделки. Прежде всего, о том, почему договор не может трактоваться как сделка. Сделка есть действие, направленное на установление, изменение, прекращение прав и обязанностей. Сама направленность на правовой результат вовсе не предполагает, что такой результат возникнет. Договор же, в отличие от сделки, непосредственно устанавливает права и обязанности сторон. Он не просто направлен куда-то там, он создает права и обязанности. Логические правила сравнительного анализа требуют, чтобы при сопоставлении двух объектов выделялись как схожие их черты, так и отличия – обязательное требование к логике. Наука не изучает и не показывает, вопреки требованиям логики, отличительных черт договора и сделки. В результате происходит неосновательное отождествление качественно различных объектов. Такой подход безграмотен, антинаучен, безграмотно все сравнительное правоведение, которое учит искать общие черты сравниваемых объектов, но не понимает необходимости выявления и учета различий сравниваемых объектов. Еще в логике Аристотеля было записано 2300 лет назад, что если ты не может отличить солнце от луны, то это показатель слабоумия.

Ст. 420 ГК РФ, устанавливающая понятие договора, гласит, что договором называется соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Понимание договора как правопорождающего соглашения было сформулировано германскими юристами (Пухта, Савиньи) в середине 19 века. При этом соглашение понимается как согласованное волеизъявление лиц. Согласованная людьми, их свободная воля, создает взаимные права и обязанности. Она находится в основе договора – согласованное волеизъявление. На нем зиждется договора. Поэтому отождествление договора со сделкой бессмысленно, нет необходимости в этом.

Для создания прав и обязанностей недостаточно одного лишь соглашения лиц: требуется еще один момент – обеспечение исполнения этого соглашения силой государственного принуждения. Реальное принудительное воздействие используется далеко не всегда, однако, его потенциальная возможность должна существовать обязательно. Лишь при наличии этих двух факторов создаются договорно-правовое регулирование. Таким образом, договора представляет собой соглашение двух или нескольких лиц, устанавливающее их права и обязанности, защищаемое государством.

Однако для понимания договора важен еще ряд моментов. Соглашение должно быть достигнуто по всем существенным условиям, без которых договор просто не может быть исполнен. В нем также должна быть определена его цель, и, в зависимости от определения целей, договор становится правовым средством. Это следует из ст. 431 и 432 ГК РФ. Это нечто совершенно иное, чем сделка или правоотношение. Как из ста лодок нельзя сделать парохода, так из сотни сделок нельзя слепить договора, если отсутствует стержневой момент – целенаправленное соглашение сторон по существенным условиям.

Из названных положений проистекает ряд важных свойств договора. Договор образует системную целостность. Это весьма значимое и интересное свойство. Категории целостности и нецелостности были выделены Аристотелем в его книге «Логика». Он разбирает сущность целостности и нецелостности, сравнивая цельный кувшин и кувшин разбитый. Эти категории были разработаны последующими философами. Целостность договора порождается наличием у него согласованной сторонами цели, а также направленностью действий сторон на достижение этой цели. Эти свойства и характеризуют договор как правовое средство.

В любом договоре наглядно прослеживаются системные признаки как свойство целостности. В нем обязательно имеется предмет, связанный с целью договора, все другие условия договора также должны быть ориентированы на цель, должны служить достижению цели. Эти системные, создающие целостный объект, характеристики свойственно всякому договору и в то же время отсутствуют у сделок и правоотношений. Вот почему грамотный юрист никогда не станет отождествлять договоры со сделками.

Договору присущи устойчивые функции, чего нет у сделок. Функции выражают определенное воздействие объекта – договора – на другие объекты, на внешнюю среду, или одной части объекта на другие части объекта. Познание и реализация функций крайне важны для повышения регулирующей роли договора. Гегель пишет, что познание любого объекта предполагает выявление его функций. В правоведении перестали изучать функции правовых объектов, вследствие чего развалилось само правоведение. Можно назвать следующие функции договора:

1. Договор устанавливает юридическую связь между его участниками. Такая юридически определяемая связь называется обязательством. А вот сделка как действие такой связи не порождает.

2. Договор определяет и юридически фиксирует цель взаимосвязанных действий субъектов, что придает их действиям целенаправленный характер. Два субъекта – участники договора – начинают действовать целенаправленно. Эта функция задается договором.

3. Договор определяет предмет и содержание действий, подлежащих выполнению сторонами по поводу предмета. Эти действия составляют предметное содержание договорного обязательства. Они обозначены в ГК РФ: передать имущество, выполнить работу, оказать услуги и т.п. Этого также нет у сделки.

4. Договор обеспечивает правовую регламентацию будущих действий сторон. Он устанавливает юридические требования, подлежащих совершению действий. Для этого необходимые действия формулируются в виде взаимных прав и обязанностей сторон, а сам договор приобретает вид правового алгоритма, юридически обязательной программы действий сторон.

5. Ряд экономических функций – основная из них – синергетическая функция договора. Экономическая жизнь требует совершения миллиардов инициативных действий миллионами людей. Синергетическая функция договора состоит во внесении упорядоченности в хаотичное и разнонаправленное действие хозяйствующих субъектов. Такая организованность создается в результате согласования действий договорных контрагентов и подчинении их общей цели. Договору, выполняемой им синергетической функции, принадлежит главная роль в закреплении общественного разделения труда, формировании мирового и национальных товарных рынков, развитии производственной кооперации и специализации.

6. Договор служит правовой основой экономического развития человечества, его прогресса. Никакие сделки и правоотношения к этому результату не ведут. Особо значимыми являются уже упоминавшиеся функции создания богатства и его распределения. Речь идет о непосредственном создании общественного богатства и богатства каждой отдельной фирмы.

Указанные функции выполняются договором в ходе реализации хозяйственных связей. Почему я рассматриваю функции? Функции, как учил Гегель, позволяют раскрыть сущность объекта. Если вы не вывели функции, то вы можете разбить лоб, но не сможете понять договор или иное правовое средство. Это касается не только правовых объектов – есть книжечка Лессинг, где есть набор эссе – в одной из работ Лессинг анализирует литературные приемы, использовавшиеся Гомером в «Илиаде». Там прослеживается интересный факт – Гомер разбирает появление царицы Елены Прекрасной, которая удрала от старого мужа к молодому в Трою, появление ее на стене городской, троянской. Он не описывает красоты этой Елены, хотя они была действительно очень красивая, потому что Фауст у Гете тоже заинтересовался этой дамой, Гомер показывает, какое впечатление произвела на Ахейских воинов красота Елены и восклицает: «Покажите действие красоты, и вы покажете, что есть сама красота». Покажите действие договора, и вы покажете, что есть сам договор. Пока вы не показали его действие, то вы не можете понять его.

Сейчас все ученые признают, что договор служит правовым регулятором жизни общества, однако, для управленцев и юристов остается тайной, за счет каких факторов достигается это регулирующая роль, какими способами осуществляется договорное регулирование. Правоведение не способно ответить на эти вопросы – отсутствует понимание сущности договорного механизма, способов выполнения договором регулирующего воздействия. Применению договора не обучают не только на ЮФ, но и в ВШБ МГУ, на ЭФ МГУ, в ВШЭ – не рассматривается договор, его регулирующая роль и возможности.

Для решения данной проблемы надо ответить на узловой вопрос теории договора – как соотносится содержание договора, установления нормативных актов и условия, создаваемые волевым соглашением сторон. Это первоочередной для понимания договора вопрос наша цивилистика пока не смогла поставить и разрешить. Ответ на него, а, точнее, подсказка, содержится в законе. Согласно п. 4 ст. 421 ГК РФ, условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано нормативным актом. Это означает, что общим порядком формирования содержания договора признается выработка договорных условий самими сторонами, лишь в виде случая условия договора могут устанавливаться законом и иными НПА. Общий порядок – волевое соглашение; исключительный порядок – предписание закона или иных НПА.

В науке в этой связи различают инициативные условия, вырабатываемые сторонами по их усмотрению, и предписываемые, включаемые в договор из закона и иных НПА. Какого соотношение этих двух групп условий? Как пишут авторитетные договорники Замойский и Сафиуллин, в хозяйственных договорах предписанные условия составляют 20%, а остальные 80% вырабатываются по усмотрению сторон. Лично полагаю, что в настоящее время инициативные условия составляют до 90% содержания договоров. Профессор Томсинов образно называет предписываемые условия, нормативным скелетиком договора, тогда как основное содержание создается самими сторонами. Закон определяет лишь общий каркас и называет необходимые условия договора, т.е. обозначает их, а вот инициативные условия – они являются важнейшими в договоре, поскольку они выражают конкретные интересы и возможности контрагентов.

Между тем цивилистика совершенно не занимается техникой, способами выработки сторонами условий договора, вы ни слова не найдете об этом в учебнике гражданского права, ни в 5-томнике Договорного права. В них излагаются и комментируются лишь правовые нормы, частично образующие содержание договора. Если развивать выражение Томсинова, то наша наука занимается договорным скелетоведением. В ваших практикумах содержится множество казусов, но все они строятся по принципу: угадай норму или найди ошибку в применении нормы, как угадай слово в «Поле чудес». Это значит, что вас не учили и не учат работе по составлению договоров, по выработке их условий. Непонимание сущности договора, его возможностей, обусловили недостатки отечественной договорной практики. По выводам специалистов, у нас крайне редко можно встретить полноценный, качественно составленный договор. В литературе можно найти 3-4 книжки по договорной работы. Неслучайно я требую изучить свою книгу о договорном регулировании – тоненькая книжка – не надорветесь, если прочтете; книгу Цветкова «Договорная работа». Без знания их вы будете липовыми юристами.

Показательно, что общая теория права вообще не включает договор в содержание права – для нее право – это совокупность общеобязательных норм, договор лишь упоминается как некая прокладка между нормами и правоотношениями. Вот недавно в переизданной книге Лейста нет ни слова о договоре, между тем, договор – важнейший правовой регулятор. Он, наряду с законом, служит главным источником права, объемы договорного регулирования не уступают нормативному регулированию. В СССР в 1980-ые гг. заключалось до 1 миллиарда договоров только поставки, не считая других видов хозяйственных договоров – такого количества законов у нас не было и не будет. Договоры должны рассматриваться по своей значимости наравне с законом и другими регулирующими инструментами права, хотя и с учетом его принципиальных отличий от норм права – с учетом ненормативного характера.

Не буду затрагивать вопрос, как и исходя из каких предпосылок, должны вырабатываться условия договоров – пока для себя прошу серьезно поразмышлять над тем, чтоб было сказано.

Ряд сущностных признаков торговых договоров вытекает из предмета договора и статуса его участников. Так, предметом торговых договоров может быть только возмездная передача товара и оказание связанных с этим услуг. Целью договора всегда является удовлетворение потребностей покупателя и получение доходов продавцом. Наконец, совершение торговых договоров носит систематический характер, осуществляется в виде промысла. Для заключения договора требуется принятие мер по организации продаж, изучению спроса, подготовки товара и других показателей.

В настоящее время продажа созданного, произведенного товара, стала основной задачей любой организации-изготовителя. Так же и покупка ресурсов является условием деятельности любой организации. При этом не имеет значение, покупается ли товар для последующей перепродажи или хозяйственного потребления. Можно признать договорами коммерческого права такие договоры, которые оформляют отношения по возмездной реализации товара для предпринимательских и хозяйственных нужд – они образуют ядро торгового оборота. Данную группу можно назвать реализационными договорами. К их числу относятся договоры оптовой купли-продажи, поставки, контрактации с/х продукции, государственных закупок, договор мены товаров, связанные с предпринимательскими целями. Обратим внимание на процесс развития реализационных договоров под влиянием потребностей экономики.

Источник: Б.И. Пугинский «Правовая работа»

Правовая работа не может сводиться к обеспечению законности, как нередко неосновательно считается. Исходя из этого другим (наряду с обеспечением законности) важнейшим направлением правовой работы следует считать активное применение правовых средств для достижения лучших хозяйственных результатов, как это установлено в п. 2 Общего положения 1972 г. Названное Положение предусматривает:

• активное использование правовых средств для улучшения экономических показателей организации;

• обеспечение правовыми средствами сохранности собственности, выполнения договорных обязательств и улучшения качества товаров;

• защиту при помощи правовых средств законных интересов организации и ее работников.

Для осмысления правовых средств и освоения порядка работы с ними надо учитывать, что сама концепция правовых средств возникает из понимания объективно сложившегося отраслевого разделения методов правового регулирования и видов правовых норм на императивно-предписывающие (или запрещающие) и дозволительные, управомочивающие субъектов на совершение разнообразных действий правового характера.

Под правовыми средствами понимаются основанные на дозволениях закона совокупности инициативных юридических действий лиц, служащих достижению соответствующих целей.