Отступное и новация.
Как они соотносятся между собой хотя бы исходя из текстуальной формулы, разница в тексте ГК?
Два принципиальные текстуальные разницы:
В отступном важно и соглашение, и представление отступного; в новации имеет значение только соглашение (оно само по себе прекращается обязательство);
Новация прекращает по общему правилу все дополнительные обязательства; в отступном нет никакого указания на то, что соответствующее соглашение об отступном прекращает первоначальное обязательство, и как следствие, дополнительное обязательство.
Даже исходя пока только из текстуальной разницы, мы видим разное положение кредитора в этих ситуациях. На первый взгляд кажется, что правовое положение кредитора намного выгодней при отступном.
Делаем вывод: нельзя квалифицировать соглашение об отступном как консенсуальную сделку, этот институт растворяется в новации, нет никакого отсупного.
Возникает вопрос: как они соотносятся между собой?
На этот счет существует 3 конструкции, сейчас действует 3 (третья) конструкция, а в концепции развития законодательства содержатся предложения по ревизии подхода в пользу 1 и 2 из ниже предложенных.
1. Отступное является реальной сделкой. Соглашение об отступном обладает лишь информационным значением. Обязательство прекращается лишь с предоставлением отступного. Недостатком такой модели являются чрезмерные риски сторон в случаях, когда момент заключения соглашения и предоставления отступного не совпадают.
Если будем признать соглашение об отступном как консенсуальную сделку, то мы далеко никуда не уедем. Лучше скажем, что соглашение – реальная сделка. Тогда разница между отступным и новацией будет видна. Главная разница – сам факт заключения соглашения о новации уже прекращает первоначальное обязательство и порождает новое, а в реальном отступном соглашение обладает лишь информационной функцией, никаких юридических последствий не порождает, обязательство прекращается с фактическим предоставлением.
Это было бы очень востребованным институтом, если бы мы не могли сделать следующий вывод: эта модель может быть реализована в ситуации, когда по времени соглашение об отступном и предоставление отступного совпадают.
Как только появляется временной разрыв, положение кредитора и должника становятся нетерпимо зыбкими, рискованными.
Возьмем пример с практики: каков срок предоставления отступного в коммерческой практике? Я думаю не меньше месяца. Я в Москве, должник в Екатеринбурге. Сумма долга большая. Отступное громоздкое. И в этой ситуации оказывается, что кредитор рассчитывает на предоставление отступного и готовится к принятию исполнения, должник может и не предоставить отступного (это же реальная сделка) и убытки кредитора сложно обосновать (можно через преддоговорную ответственность).
Но в той же ситуации находится должник: должник может предоставить отступное, но нет у кредитора обязанности принять (потому что соглашение обладает лишь информационной функцией).
И эта ситуация разрыва настолько рискованна, что едва ли эта модель может быть востребована.
2. Для прекращения обязательства по основанию ст.409 ГК необходим фактический состав, в который включается консенсуальное соглашение и предоставление отступного. В период между заключением соглашения и предоставлением отступного стороны связывает альтернативное обязательство.
Только при наличии обоих юридических фактов (соглашение об отступном, которое носит консенсуальный характер и предоставление отступного) обязательство прекращается.
Поскольку соглашение является лишь одним из элементов этого состава, то оно не в состоянии прекратить обязательство, оно лишь вправе породить обязательство по предоставлению отступного.
То есть параллельно у нас существуют два обязательства: первоначальное и по предоставлению отступного. И они соотносятся между собой как альтернативное обязательство. И вот оказывается, что в период между заключением соглашения об отступном и предоставлением отступного у нас есть альтернативное обязательство, то есть право выбора одной из альтернатив:
право выбора одной из альтернатив принадлежит должнику;
а с момента просрочки в выборе и предоставления отступного это право переходит кредитору;
Вот такая простая схема на первый взгляд, а на самом деле это оказывается суперпродолжниковская позиция.
Как реализуется право должника на выбор?
Либо заявлением должника о выборе
Либо началом исполнения одной из альтернатив
То есть даже заявление должника о выборе прекращается альтернативное обязательство, трансформируя его в ординарное - обязательство с единственным предметом исполнения.
Представим себе ситуацию: у должника есть долг 10 миллионов рублей, обеспеченный залогом его имущества и поручительством третьего лица, и существует обязанность предоставить отступное. Конечно, он сделает выбор в пользу отступного. Конечно, он просто заявляет о выборе, либо начинает исполнять альтернативу- начинает предоставлять частичку отступного. И все: первоначальное обязательство у вас прекращается. Все-таки риски у кредитора велики.
3. Для прекращения обязательства по основанию ст.409 ГК необходим фактический состав, в который включается консенсуальное соглашение и предоставление отступного. В период между заключением соглашения и предоставлением отступного стороны связывает факультативное обязательство.
Эта конструкция находит свое выражение в ИП ВАС 102.
Суть: берется за основу та же самая конструкция юридического (фактического) состава, но характере связи между должником и кредитором у период между достижением соглашения и предоставлением видится как факультативное обязательство, что влечет следующие последствия:
Должник обязан предоставить отступное? Нет, он вправе это сделать, это некая льгота для должника.
Кредитор вправе требовать исполнения первоначального обязательства либо передачи отступного? Нет. Фактически кредитор дает (заключив соглашение об отступном) должнику отсрочку.
Смысл: если отступное не предоставляется, то эта факультатива отпадает, прекращается право должника предоставить отступное и как бы полностью восстанавливается первоначальное обязательство: со всеми имущественными санкциями, со всеми обеспечениями. То есть фактически мы как бы «замораживаем» отношения сторон в установленный сторонами срок предоставления отступного.
В концепции развития ГК предлагается в пользу альтернативной или реальной конструкции. Ст. 409 ГК в проекте ГК может быть истолкована в пользу альтернативной и реальной модели.
Как к этому относиться? Индифферентно. Потому что из всех 3 конструкции соотношения отступного и новации 2 и 3 по существу, если в глубь капнуть, являются по существу соглашением об изменении условий обязательств.
На секундочку забудем, что есть 65 ИП. Было простое обязательство, а вот взяли и трансформировали в альтернативное. Или было простое и трансформировали в факультативное. И это ничем не отличается от соглашения об изменении условий обязательств.
Вопрос о судьбе дополнительных обязательствах при предоставлении отступного и заключении соглашения новации:
Ситуация: размер долга – 100 р., отступное – 80 руб., начисленная неустойка за просрочку – 15 рублей. И если я предоставляю отступное в размере 80 рублей и в договоре ничего не указано, у нас прекращаются все дополнительные обязательства: то есть прекращается и эта начисленная 15 рублей неустойка. Вот что плохо: мы должны в соглашении предусмотреть, что неустойка исключается из числа дополнительных обязательств, связанных с первоначальных, которые прекращаются. Это возлагает дополнительное бремя: смотреть все обязательства должника и какие надо исключить.
«Отступное – это суррогат исполнения. У нас есть водка, а есть суррогат водки: то есть по сути водка, но на самом деле это не водка».
В нашем примере отступное на 80 – это суррогат первоначального обязательства.
Соглашение о новации по общему правилу прекращает все дополнительные обязательства. Ладно обеспечение, но и все неустойки. Однако обязательство по уплате неустойки может быть новированно в заем независимо от основного обязательства (ИП № 103). Это подчеркивает отсутствие этой непременной связи между дополнительным и основным обязательством, которая позволила бы сформировать презумпцию, что прекращаются все дополнительные обязательства в отсутствие соглашения об обратном.
Подходы к соотношению новации и отступного:
- Соглашение об отступном является консенсуальной сделкой, при которой старое обязательство полностью прекращается и возникает абсолютно новое обязательство.
Данный подход был выработан судебной практикой, и, поэтому, отступное ушло из оборота, так как разница между отступным и новацией размылась.
- Соглашение об отступном является реальной сделкой.
Преимущество данного похода в том, что «виден» момент прекращения старого обязательства и момент возникновения нового обязательства.
При этом, возникают сомнения в ценности данного подхода тогда, когда момент возникновения соглашения и предоставления отступного разъедены во времени.
Например, долг 50 000 000 рублей покрыли отступным в виде 10 тонн стали. Благодаря изложенной позиции о реальной природе отступного, кредитор не имеет обязанности принять исполнение, кроме того, должник также имеет право не исполнять обязательство (при этом каждая сторона могла понести реальные расходы, которые не являются в силу закона убытками: заказ склада, разгрузки, рабочих и т.д.).
- Для того, чтобы обязательство прекратилось, нужно, чтобы было соглашение (консенсуальное) и нужно, чтобы было фактическое предоставление отступного.
Данный подход выражается в следующей схеме: параллельно обязательствам из соглашения об отступном возникает новое обязательство (фактическое предоставление отступного).
Эти два обязательства между собой согласуются на принципах альтернативных обязательств, то есть право выбора одного из варианта исполнения (нормального исполнения или того, что предусмотрено отступным) принадлежит должнику.
Таким образом, должник начинает исполнение с помощью фактического исполнения одной из альтернатив или с помощью собственного заявления должника кредитору о выборе одной из альтернатив.
Если должник даже частично исполнил одно из обязательств (направил один кусок мыла из вагона, который должен был передать в силу отступного) – то обязательство, которое является необеспеченным – права кредитора нарушаются.
В этой ситуации применения альтернативного обязательства, право выбора исполняемого обязательства, по мнению лектора, должно быть «прописано» в ГК РФ и закреплено за кредитором.
- Конструкция факультативного обязательства.
Новое обязательство должно пониматься как факультативное, то есть право выбора должно принадлежать кредитору. Этой проблеме посвящено Информационное письмо Президиума ВАС РФ №102 от «21» декабря 2005 года «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 409 ГК РФ».
В случае неисполнения должником факультативного обязательства, кредитор получает право требовать исполнения основного обязательства, но только после истечения срока для «нормального» исполнения должником факультативного обязательства (после истечения данного срока основное обязательство «размораживается» с учетом всех обеспечений и всех начисленных санкций).
Предложенная конструкция для кредитора, с точки зрения рисков, означает только потерю времени (но не более), а для должника – возможность исполнить обязательство без санкций.
Концепция развития гражданского законодательства предложила вернуться либо к конструкции отступного как реальной сделки или к конструкции альтернативного обязательства.
Отграничение новации от изменения условий соглашения
В данном вопросе действует римская презумпция, что соглашение об изменении условий договора не считается новацией.
В соглашении о новации обязательно должна быть ссылка на статью 414 ГК РФ и должно содержаться прямое указание на новацию в самом тексте соглашения.
Судьба дополнительных обязательств при заключении отступного
Общее правило о последствия заключения отступного: отступное прекращает обязательство полностью.
Прекращает ли отступное обязательства из мер ответственности (штрафы, пени, неустойки)? На первый взгляд отступное не прекращает мер ответственности. Однако, отступное это всегда соглашение о «суррогате исполнения», это почти «нормальное» исполнение.
Соответственно, раз это исполнение, меры ответственности не должны утрачивать собственной силы.
Однако, Информационное письмо Президиума ВАС РФ №102 от «21» декабря 2005 года «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 409 ГК РФ» указало, что заключение отступного означает, что все обязательства прекращаются, в том числе и обязательства из мер ответственности, если иное не предусмотрено соглашением сторон.
Отступное «точно», бесспорно, прекращает акцессорные обязательства (залог, поручительство и т.д.).
С точки же зрения теории гражданского права, прекращение дополнительных обязательств должно подчиняться следующим правилам:
в отношении залога и поручительства. Они не могут не прекратиться, если иное не оговорено сторонами, так как имеют акцессорный характер.
в отношении мер имущественной ответственности. Эти дополнительные обязательства не прекращаются заключением отступного без отдельного об этом указания, поскольку имеют самостоятельную имущественную ценность. Однако, позиция ВАС РФ прямо противоположная!
в отношении обслуживающих обязательств. При подряде, например, существует множество таких обязательств: гарантийные обязательства, обязательство содействия и т.д. Гарантийные обязательства не прекращаются, но прекращаются обязательства о надзоре и контроле.
Однако, с точки зрения практики, в отличие от того, что указано выше, Президиум ВАС РФ указал, что прекращаются все обязательства.
Однако, стоит отметить, что практика применения Информационного письма Президиума ВАС РФ №102 от «21» декабря 2005 года не устоялась (например, дело о фундаменте: гарантийное обязательство ФАС счел частью самостоятельного обязательства и при некачественности фундамента на исполнителя возложил ответственность, который считал, что освободился отступным).
Допустимость заключения соглашения о новации
в отношении отдельных видов обязательств
Может ли быть прекращено обязательство заключением соглашения о новации в связи с двусторонней реституцией при недействительности сделки? Да. Так как реституционные отношения являются обязательственными.
Возможно ли заключение соглашения о новации в отношении неустойки и убытков? Да. Так как это самостоятельные требования. В том числе, в отношении сложных процентов.
Возможна ли новация незаключенного или недействительного обязательства? Нет. Так как основное обязательство не существует.
Допустима ли новация на стадии исполнительного производства? Да, возможна, так как эти соглашения должны рассматриваться как мировые соглашения. До момента утверждения данных соглашений судом, эти соглашения недействительны.