Обычай как элемент гп

Обычаи составляют обычное право и в силу своей сущности и назначения могут быть признаны как особого рода (суегенрис) диспозитивная (восполнительная) норма права. Обычай всегда общепринятое правило поведение. Обыкновение же – это сложившееся правило которое стороны договора своим соглашением прямо распространили на свои отношения, придав ему тем самым юридическую силу. Значит обыкновение по своей субстанции или правовой природе это подразумеваемое условие договора: если такое условие в договоре отсутствует (сторонами не предусмотрено), обыкновение не учитывается как обязательное правило и соответственно не приобретает юридического значения, потому что только прямым соглашением сторон оно может приобрести юридическую силу. Обыкновение или обсерванция отличается и не совпадает с заведенным порядком. Заведенный порядок – это устойчиво сложившаяся практика взаимоотношения сторон, конкретного договора, которая сложилась между контрагентами в предшествующих договорных взаимоотношениях. Данная практика прямо не закрепляется, но всегда подразумевается при отсутствии каких-либо возражений сторон по этому поводу. Значит заведенный порядок отражает подразумеваемое сторонами условия конкретного договора. Ни обыкновение (обсерванция) ни заведенный порядок не входят в систему формализованных источников ГП. Источником ГП является исключительно обычай

С начала 90х годов ГП возрождается как классическое частное право с доктринально и научномировоззренческой позиции а также сущностного понимания, ГП никогда не утрачивало своих частноправовых начал:

• Равенство участников

• Инициативности и диспозитивности при осуществлении принадлежащих им субъективных гражданских прав

• Самостоятельно имущественной ответственности за результаты своих действий.

Эти начала традиционно получали законодательное воплощение во всех гражданскоправовых кодификациях, начиная с первой социалистической коификации ГК РСФСР 1922г., основы и ГК РСФСР 1964 и основ 1991 года. Хотя, в советскую формацию развития ГП существовали известные ограничения и даже искажения этих начал, что объяснялось двумя историческими причинами:

• Осуществление государством всеобъемлющего контроля и управления за хозяйственной, т.е. экономической деятельности

• Участие в этой деятельности в качестве ее главных субъектов именно государственных предприятий, государственных учреждений и организаций. Однако, по своему характеру Гражданско правовое регулирование оставалось частноправовым обусловленное наличием товарно-денежных отношений.

Гражданское право и часное право всегда совпадает: при характеристике национальной ГП системы всегда следует исходить из их совершенной правовой идентичности.

Возвращение к принципиальному делению права на частное и публичное обязывает по иному оценить место и значение, занимаемое в этой системе ГП. Ранее эта система представлялась в виде пирамиды правовых отраслей с вершиной конституционного права (ранее называлось государственное право). А в основании ее лежали все иные правовые отрасли. ГП всегда рассматривалось как фундаментальная правовая отрасль и занимала центральное место в подгруппе отраслей, регулирующих имущественные отношения. С позиции дуализма (т.е. разграничения на частное и публичное) такая система принципиально видоизменяется. Частноправовое регулирование становится равным публично правовому, а не зависимым или производным от него. Зависимость сохраняется лишь в системе законодательства, поскольку К. имеет высшую юр. силу по сравнению с любым другим законом. В системе других отраслей ГЧП занимает господствующее положение и вся пирамида превращается в трапецию с двумя равновеликими вершинами.

Система права

Как материальные так и процессуальные ---- Публичное право (вершина конституционное право) = частное право ---- семейное право, МЧП, трудовое

Система законодательства

Треугольник.

…..Возглавляются …… и охватываются понятием ГЗ

Следовательно сам термин «законодательство» применим исключительно к законам и иным актам законодательной власти.

Схолия

В Советское время термином законодательство именовался любой НПА, а в современном «исключительная чистота» термина законодательство.

Подобное терминологичекое преобретает значение основополагающего критерия посредством которого не только определяется юридическая сила самих ГП актов, но и устанавливаются ограничения подзаконного гражданскоправового нормотворчества.