Учебный год 22-23 / Lomakin_Lektsii_1

Ломакин Дмитрий Владимирович

Вновой редакции п. 3 ст. 8 привели в соответствии со ст. 67.2 ГК РФ, где термины воздерживаться и отказываться от осуществления права используются как тождественные.

Предмет договора . Он охватывает все действия по осуществлению определенным образом корпоративных прав, равно как и бездействие, заключающееся в отказе от осуществления указанных прав.

Изначально исходя из п. 3 ст. 8 можно было сделать четкий и ясный вывод, что на основании данного договора никакие НОВЫЕ корпоративные права возникнуть не могут, можно было только установить порядок осуществления уже имеющихся прав. То же самое можно сказать и о корпоративных обязанностях.

Внастоящее время появился абзац 2 п. 1 ст. 66 ГК, совершенно лишний, на взгляд Ломакина, когда корпоративный договор может предусматривать права участников, объем которых оторван от их доли участия в УК. Такой договор, по

сути, есть квазиучредительный документ. Ужасно. => соотве тственно, информация о наличии такого договора и об объеме прав участников по нему подлежит отражению в реестре.

В большинстве случаев все корпоративные договоры в рамках ООО порождают классические обязательства, то есть участники все же не пишут квазиуставы. А вот обязательства с отрицательным содержанием есть. Все это оформлялось путем установления обязанностей пассивного типа.

В рамках корпоративного договора можно установить как порядок осуществления имущественных, так и неимущественных права. Что касается имущественных, то тут в основном про распоряжение долями в ООО. Как правило, договор предусматривает возможность отчуждения доли по определенной цене или при наступлении определенных условий. Что касается неимущественных, то самый яркий пример тут - право голоса.

Перечень прав , содержащийся в п. 3 ст. 8 закона об ООО, действия по осуществлению которых могут стать предметом корпоративного договора,

является открытым. Закон в самом общем виде определяет сферы отношений, в границах которых участники ООО могут согласовывать действия по осуществлению принадлежащих им прав. То есть эти отношения, как правило, могут быть связаны с управлением обществом, его созданием, деятельностью, реорганизацией и ликвидацией.

Субъекты договора. Сторонами договора могут выступать как учредители, так и участники ООО. Учредители - это те, кто принимал решение о создании ЮЛ. Потом они становятся просто участниками. Зачем их разделяет тогда законодатель? Это ошибка или сделано намеренно? Намеренно! То есть

учредители могут заключить корпоративный договор еще ДО создания ЮЛ.

61Q из 86Q

Ломакин Дмитрий Владимирович

24.11.2017

Диспозитивное (децентрализованное) регулирование корпоративных прав: корпоративный договор (продолжение)

А) на примере ООО

•В ООО договор может быть заключен как между всеми участниками, так и между некоторыми. В этом отличие от соглашения об управлении ХП, которое может быть заключено только между ВСЕМИ, и должно быть заключено.

•Форма - простая письменная . Договор подписывается всеми сторонами.

Договор должен быть составлен в виде одного документа . => никакого обмена письмами, офертой и акцептом и т.п.

•Информация О ФАКТЕ заключения договора доводится до сведения хозяйственного общества в течение 15 дней с момента заключения => факт не может являться конфиденциальной информацией. П. 3 ст. 8 Закона об ООО: данная информационная обязанность возложена на все стороны договора. Однако целесообразно в договоре поименовать конкретного субъекта, который будет обязан информацию раскрыть, иначе все друг на друга

понадеются и никто не раскроет . Как только общество получило информацию, оно уведомляет неучастников договора о факте наличия такового (если неучастники есть).

•если общество не довело информацию - неучастии могут требовать убытки. И дальше у общества (в законе, кстати, не сказано, кто ответчик) либо есть регресс, либо нет. Если не сообщили о факте участники, то есть регресс. Если общество просто само не сообщило дальше, то нет.

•предмет охватывает действия акционеров по осуществлению определенным образом корпоративных прав. Также охватывает бездействие, то есть отказ от

осуществления от корпоративных прав . В этом сходство с аналогичным договором в ООО. Но есть и различия: в акционерном обществе корпоративные права производны от акций, поэтому законодатель относит также к предмету действие и бездействие, связанное с осуществлением прав на акции. => то есть два рода действий: права ИЗ акций, права НА акции.

•форма - простая письменная, один документ.

•порядок осуществления корпоративных прав может устанавливаться как для корпоративных имущественных, так и для неимущественные прав. Совсем не обязательно, чтобы был установлен порядок осуществления всех корпоративных прав, можно урегулировать только осуществление отдельных.

62Q из 86Q

Ломакин Дмитрий Владимирович

То же самое справедливо и для осуществления прав НА акции. => соглашение может быть заключено как в отношении всех акций, так и в отношении части принадлежащих вам акций. (До 2014г. можно было только в отношении всех акций. Если уж ты стал стороной соглашения, то права по всем акциям ты осуществляешь в соответствии с ним).

•сфера применения. как и в ООО, определена в самом общем виде. Законодатель расставляет приоритеты:

•далее идет то, что связано с деятельностью общества . Деятельность - в самом широком смысле этого слова.

•процедурные аспекты реорганизации, ликвидации ЮЛ.

•институт акционерных соглашений не может быть использован менеджментом. Это типично английский институт, а у англосаксов основной корпоративный конфликт - конфликт между акционерами и менеджментом. Собственно, поэтому менеджмент не может заключить такое соглашение, не собственники же ж . Понимая эту логику, мы понимаем смысл п. 2 ст. 32.1 - запрет устанавливать акционерным соглашением для сторон обязанность голосовать в соответствии с указаниями органов управления. Нельзя подчинить собственником управленцам, у них же конфликт :)

•информационные обязанности зависят от вида АО:

•не-ПАО: обязанности аналогичны ОООшке. Стороны обязаны уведомить общество только о факте.

•ПАО: должны уведомить о факте, НО НЕ ТОЛЬКО. В ряде случаев участники соглашения должны раскрывать дополнительную информацию: речь идет о том, когда участник публичного общества приобрел по соглашению право определять порядок голосования на ОСА. В этом случае помимо уведомления о факте заключения

приобретения такого права.

•Как понять, что участник приобрел право определять голосование на ОСА? Законодатель считает, что в результате приобретения такого

Почему 5%? Это ведь даже внеочередное созвать нельзя, вот 10% - другое дело, уже можешь внеочередное созвать. 15% - тоже ни о чем, нигденет такого порога. 20 - раньше имело значение, когда были

5 О соотношении аффилированного лица и контролирующего. Получилось смешение. Ст. 32.1 по старинке использует старый термин. Однако числовой ряд 5-75% - это калька из закона об РЦБ (ст. 30, вроде. Ну, там есть еще одна дополнительная цифра - 95%). А в законе об РЦБ используется термин «контролирующее лицо».

Короче,

1)не состыковали

2)заимствовали числовой ряд у англичан, но не подумали о том, что это и зачем.

63Q из 86Q

Ломакин Дмитрий Владимирович

преобладающие и зависимые общества, теперь бессмысленно. 25% - блокирующий пакет, ок. 30% - актуально до сих пор, ибо это кворум для так называемого повторного собрания акционеров. Если есть такое право, то уведомляем. 75% - контрольный пакет, ок. Можно решать вопросы квалифицированным большинством. 95% (в законе об АО нет, но есть в законе об РЦБ, см. сноску) - можно выкинуть миноритария через принудительный выкуп).

•Итак, если мы получили право определять голосование на ОСА, то раскрываем информацию:

•о факте заключения

•о факте получения такого права

•инфу о содержании соглашения - ту, что названа в 32.1.

•ПАО, в свою очередь, раскрывает полученные сведения в соответствии

сгл. 7 Закона о РЦБ.

•До раскрытия информации акционер может голосовать только теми акциями, голосами по которым он мог распоряжаться до момента возникновения обязанности по направлению соответствующего уведомления.

•Принцип конфиденциальности акционерных соглашений ни в одной юрисдикции не является абсолютным . Обязанность по раскрытию, как правило, возлагается на участников обществ, акции которых котируются на бирже. Особые требования по раскрытию информации

устанавливаются в случаях проведения процедур M&A. Это связано с

Наша ст. 67.2 ГК РФ суммирует то, что было в корпоративных законов. Сама эта статья далеко не самая стабильная статья ГК. Уже 100 раз предлагали ее поменять в ту сторону, чтобы превратить корпоративный договор в документ, полностью параллельный уставу.

Данная статья позволяет определить сферу применения корпоративного договора:

•он может заключиться только в рамках хозяйственных обществ. Договоры, заключенные в рамках иных корпоративных образований, в собственном смысле слова корпоративными являться не будут.

6 Вопрос на засыпку. Какая директива имеет самую несчастную судьбу? Проект пятой директивы. Она посвящена управлению компаниями.

Ее так и не приняли, потому что континент и англосаксы не смогли договориться, какая система органов ЮЛ должна быть (нужен наблюдательный совет или нет). Компромиссный французский вариант (как в уставе напишут, так и ок) тоже не прошел.

64Q из 86Q

Ломакин Дмитрий Владимирович

•Сторонами корпоративного договора могут являться только участники. Ни третьи лица, ни само общество сторонами быть не могут. Но))) «Любители диспозитивности» продавили возможность заключения НЕПОИМЕНОВАННЫХ ДОГОВОРОВ с участием третьих лиц. В таком случае к отношению сторон в субсидиарном порядке применима ст. 67.2 (ага, как у ВАСа с арендой части вещи раньше.

непоименованный, ага — К.) . Таких «непоименованных» договоров на практике очень много. Они заключаются в интересах «этих самых» третьих лиц: например, не одобрять крупные сделки без предварительного согласия кредиторов.

•Договор может быть заключен как между всеми участниками общества, так и между некоторыми из них.

•Нормы ст. 67.2 применяются к договору о создании ХО. Но эти соглашения корпоративным договором не являются, конечно.

Форма корпоративного договор а — простая письменная, один документ, подписывается всеми сторонами.

Раскрытие информации . Эти положения ст. 67.2 производны от норм специальных законов. Соответственно, стороны обязаны раскрыть факт его заключения => содержание корпоративного договоры в непубличном обществе конфиденциально.

Корпоративный договор - это соглашение об осуществлении уже существующих корпоративных прав. Закон предусматривает широкие возможности для определения порядка их осуществления. Вместе с тем он устанавливает и некие ограничения, пределы:

• из нормы про акционерные соглашения в 67.2 перекочевал запрет на голосование в соответствии с указаниями органов управления.

•по общему правилу, корпоративный договор не может порождать новых корпоративных прав. Соответственно, ПиО сторон, которые возникают на основании корпоративного договора, — это классические обязательства. Через призму такого подхода мы понимаем смысл п. 5 ст. 67.2, согласно которому корпоративный договор является обязательным только для его

сторон. Калька со статьи 308 ГК. Обязательственный характер взаимоотношений сторон корпоративного договора влечет ряд последствий, связанных как с содержанием договора, так и с нарушением его условий:

•корпоративный договор как обязательство не может содержать положения, которые в силу указаний закона могут включаться лишь в учредительные документы ХО. Например, п. 4 ст. 52 ГК РФ предусматривает, что устав ЮЛ должен содержать сведения о порядке управления деятельностью юрлица. Соответственно, корпоративный договор не может определять структуру органов ХО и их компетенцию. (Однако это правило очень легко обойти: с помощью корпоративного договора можно создать предпосылки для внесения в устав общества необходимых положений, которые определяют порядок управления в ХО. То есть за один шаг сделать нельзя, запрет, а за

два можно . Здесь Ломакин обратил бы внимание на п, 2: корпоративным

65Q из 86Q

Ломакин Дмитрий Владимирович

договором МОЖЕТ БЫТЬ установлена обязанность проголосовать за внесение в устав положений о структуре и компетенции органов управления). Более того, если раньше структура и компетенция органов почти полностью императивно определялась законом, то теперь все поменялось: п. 3 ст. 66.3 ГК РФ дает участникам непубличных обществ широчайшие возможности все поменять. Но 66.3 исходит из того, что это делается через процедуру изменения устава. А 67.2 позволяет сделать на шаг больше, но пойти через договор.

•нарушение обязательств по корпоративному договору, по общему правилу, права и интересы третьих лиц затрагивать не может. Сейчас их этого правила есть немало исключений:

•теперь факт нарушения корпоративного договора может повлечь недействиельность решения органов управления. Речь идет о непубличных обществах и о таких корпоративных договорах, которые заключаются всеми участниками (п. 6 ст. 67.2)

•недействительность сделок, заключенных с нарушением условий корпоративного договора — если контрагент знал/должен был знать об ограничениях на совершение сделки, установленных в корпоративном договоре.

•нарушение => глава 25 ГК РФ.

•Убытки, неустойка.

•Что касается нашей любимой специальной компенсации, то мы уже говорили, что суды любят и ее резать по 333. Впрочем, в английском праве ЗОУ тоже не священная корова. Если суд считает, что согласованная сторонами величина компенсации несоразмерна фактическим потерям, то ЗОУ рассматриваются судом как штрафная мера, а штрафные неустойки они режут.

•аналогично рассмотренному выше ограничено (объективно) применение

принуждения к исполнению в натуре . Возможность применения этой меры защиты ограничивается принуждением к отчуждению цб. Логично, переголосовать не заставишь.

• И н о гд а ко р п о р ат и в н ы е п р а ва вс е же во з н и ка ют, «с то р о н н и к и диспозитивности» расшатали и это. В ст. 66 сказано, что объем прав участника может быть не связан в непубличном обществе с объемом участия в капитале, и предусмотреть это можно в корпоративном договоре, в том числе.

• тот факт, что корпоративный договор обязателен только для его сторон, означает, что на нового приобретателя акций он автоматически не распространяется. Такой подход не является исключительной особенностью отечественного корпоративного законодательства , он широко распространен и за рубежом. Так в английских SHA новый акционер не будет связан их условиями, если только он не выразил прямо согласие на присоединение. То есть можно руководствоваться законом, уставом и игнорировать договор.

•п. 8 ст. 67.2: прекращение права одной их сторон на долю в уставном капитале не влечет прекращения действия договора в отношении остальных сторон. Норма диспозитивная, иное можно предусмотреть договором.

66Q из 86Q

Ломакин Дмитрий Владимирович

Общий вывод по институту корпоративного договора : наш корпоративный договор все быстрее катится в сторону common law. Ряд ярких примеров:

•уже можно предусматривать корпоративные права (ст. 66)

•может влиять на действительность решений органов управления (пока только если сторонами являются все участники)

•основание для оспаривания сделок

•и т.д.и т.п.

На самом деле, вопрос фундаментальный, потому что подход к корпоративному договору связан с пониманием природы корпорации, устава…

В common law articles of association - это обычный договор, стороны его легко меняют. То есть стороны могут хоть его менять легко и непринужденно, хоть заключить новый договор - корпоративный. В этом смысле никакой особой разницы между sha и уставом нет. + В США все больше приобретает сторонников теория корпорации как связи определенных контрактов. Причем они заключаются как между участниками, так и между иными субъектами (открытый перечень таковых) => корпорация рассматривается в качестве некоего договорного центра.

На континенте же принято рассматривать корпорацию как некий щит, ограничивающий ответственность участников. => акцент на законодательстве, публичности. Устав - это не просто документ.

Глобально можно задать вопрос: зачем нам корпоративное право, если стороны могут сами все решить в договоре? => если мы в common law парадигме, то можно рассматривать корпу как придаток договорного права, ну, немного специфичный, ок. ЕРЕТИКИ! Во многих странах происходит отказ от договорной теории ЮЛ.

Ломакин утверждает, что в европах корпоративные соглашения традиционно заключаются в небольших компаниях. А у нас даже между ЮЛ-монстрами типа «Норникеля».

Классификация акционерных соглашений исходя из зарубежного опыта:

•по субъектному составу ( эта классификация для нас актуальна уже сегодня.

Изакон как раз исходит из нее при решении вопроса об оспаривании решений органов):

•между всеми участниками

•между отдельными участниками. Тут тоже варианты:

•между мажорами

•между минорами

•смешанные

•соглашения с участием самого юрлица

•в зависимости от целей, которые преследуются участниками соглашения

•цель определения порядка участия в деятельности компании

67Q из 86Q

Ломакин Дмитрий Владимирович

•цель определить, как следует реализовывать через компанию бизнеспроект (это когда под проект регистрируют отдельную компанию)

•в зависимости от содержащихся в соглашении условий:

•относительно определения порядка управления

•относительно правомочий по распоряжению акциями компании

•и т.д.

Структура акционерного соглашения определяется целью его заключения. Если речь идет о соглашениях, которые заключаются мажоритариями, то там, как правило, присутствует раздел про цели развития бизнеса, порядок финансирования и распределения полученной прибыли.

Редко можно встретить акционерное соглашение, в котором бы отсутствовал раздел о корпоративном управлении.

Часто встречаются разделы, посвященные разрешению дедлоков.

Еще один традиционный раздел - регламентация распоряжения акциями. Часто также пишут про вопросы финансового контроля и раскрытия информации.

Рассмотрим отдельные разделы :)

Корпоративное управление.

Решаются следующие задачи:

1) выбор оптимальной структуры органов (это актуально и для нас. Да,

напрямую нельзя, но в непубличном обществе мы можем извращаться с уставом, а в соглашении определить, как будем для этого голосовать).

1.12.2017

2)порядок формирования органов.

1)Структура органов управления обусловливается особенностями той или иной компании и интересами, к реализации которых стремится та или иная группа участников корпоративного управления.

2)Та или иная структура органов отражает определенные интересы: например, наличие СД невыгодно исполнительным органам, поскольку появляется лишняя контрольная инстанция + частично СД перетягивает на себя частично полномочия исполнительных органов, поскольку в России контрольная и управленческая функция не разделены. Зато наличие СД выгодно миноритариям. Конечно, их представитель в СД решающей роди играть не будет, но хотя бы у них есть возможность донести свою позицию. Мажоритариям СД тоже не выгоден, ибо СД - это л и ш н е е з ве н о, кото р о е с то и т м е ж д у с а м и у ч а с т н и ка м и и исполнительными органами (если конечно СД типа самостоятельный, с представителями миноров. А есть же еще категория независимых директоров).

3)что касается порядка формирования, обычно включают положения, что СД формируется из таких-то акционеров.

4)Надо помнить, что корпоративный договор не может определять структуру и компетенцию органов. Такие условия ничтожны в силу п. 7

68Q из 86Q

Ломакин Дмитрий Владимирович

ст. 67.2. Но это легко обойти, потому что обязанность голосовать определенным образом предусмотреть можно.

3) особые вопросы, принятие решений по которым требует соблюдения специальных процедур ( reserved matters). То есть это либо квалифицированное большинство, либо вообще единогласное решение участников. Обычно это вопросы, отнесенные к исключительной компетенции ОСА/ОСУ или «вопросы особой значимости»: одобрение сделок с активами (недвижимыми, как правило), инициация судебных разбирательств и т.д. и т.п. Короче, все, что для той или иной компании важно. => перечень таких вопросов не ограничен и определяется сторонами соглашения исходя из особенностей правового положения компании и сферы ее деятельности. !!!Это только в уставе пишется!!!! В корпоративный договор включать нельзя ! Порядок принятия решений ОСУ определяется только уставом. Но не исключается возможность применения п. 4 ст. 66.3: в не-ПАО можно решать вопросы корпоративного управления на уровне корпоративного договора => и мы снова возвращаемся к возможности предусмотреть обязательство по голосованию о внесении изменений в Устав в части порядка принятия решений органами управления с учетом р а з р е ш е н и я т а к н а з ы в а е м ы х «о с о б ы х в о п р о с о в » . В н е с е н и е соответствующих изменений в устав не-ПАО практически ничем не

ограничено, что следует из п. 3 ст. 66.3. В этом вопросе не-ПАО сливается практически с хозяйственным товариществом: в части корпоративного управления можно делать что угодно. // Что касается ПАО, то тут только ограниченные изменения допустимы. Ибо положения Устава ПАО, в силу которых для принятия решения по вопросу повестки дня ОСА требуется голосов больше, чем предусмотрено акционерным законом, не подлежат применению. // Появление «особых вопросов» неизбежно порождает

дедлоки (невозможность принятия решения по особым вопросам ). То есть надо набрать квалифицированное большинство/единогласие, но кто-то против, недостижимо => тупик. В принципе, дедлоки возможны и при принятии решений по обычным вопросам, особенно, когда два участника с равными долями. Тут даже особые вопросы не нужны, хватит и элементарного для дедлока)) => в SHA по английскому праву есть целый перечень способов разрешения дедлоков 7. Система способов их разрешения достаточно хорошо разработана, и это именно система, а не простая совокупность.

• начинается все с «коктейльной оговорки ». Она предусматривает формализованную процедуру, которая исчерпывающе определяет алгоритм действий сторон в случае дедлока: порядок выбора представителей для ведения переговоров (гены? члены СД?), полномочия представителей при ведении переговоров, сроки, в течении которых стороны должны прийти к решению, место проведения переговоров и т.д. и т.п.

7 рекомендуется статья Степанова про дедлоки. Все остальное «ни о чем».

69Q из 86Q

Ломакин Дмитрий Владимирович

• Если первое не помогло, то следующий этап — привлечение для разрешения спора профессионального посредника, медиатора . Мы в России тут пока отмахиваемся от медиации несмотря на наличие закона. Тем не менее, сейчас идет активная работа по реформе законодательства о судопроизводстве в целом. Есть и жуткие вещи: Тай негодует по поводу намерения убрать ограничения по уплате пошлины (убрать потолок), изменить порядок расчета пошлин при подаче апелляционных и кассационных жалоб => если все это будет реализовано (а скорее всего будет, как минимум, частично), правосудие станет очень дорогим. За рубежом уже давно поход в суд - это самый крайний случай, а у нас пока «почему бы и нет». Вот нас и планируют отучить (ясно, почему Таю это не нравится))). Это повысит роль медиации . Но она, конечно, возможна и сейчас. Для ее применения нужна медиативная оговорка (ст. 2 ФЗ об альтернативной процедуре урегулирования спора с участием посредника (процедуре медиации)). На уровне ненормативных активно использование медиации поощряется. Так, в ККУ (п. 76) указано на целесообразность использования этой процедуры.

•первые два способа (см. выше) - это попытки разрешить дедлок без кровопролития. Все остальное - это выкидывание кого-либо из корпорации. В целях выкидывания в акционерные соглашения включают механизмы принудительной продажи акций в пользу других участников или третьих лиц. Варианты:

•«русская рулетка». Смысл этой процедуры заключается в том, что при возникновении тупика один из участников корпоративного конфликта направляет другому участнику конфликта предложение о приобретении принадлежащих ему акций по определенной цене. То есть делает оферту. У получателя оферты есть альтернатива: 1)акцепт и покупка акций 2) вместо акцепта можно предложить свои акции оференту на условиях, которые были предложены оферентом в оферте (я так понимаю, тут уже будет обязанность акцептовать). В чем плюсы данного механизма? 1) русская рулетка позволяет определить справедливую цену реализации пакета акций (если оферент предлагает цену выше рыночной, то он рискует тем, что потенциальный акцептант ЗАСТАВИТ его выкупить свои акции по предложенной завышенной цене. Если он предложит цену ниже рынка, то вынужден будет продать дешевле). // Что есть у нас в законе? Ст. 327.1 (обусловленность исполнения) позволяет предусматривать обусловленное исполнение, и поэтому типа такое можно писать в SHA по российскому праву.

•«техасская перестрелка». Участники акционерного соглашения, как правило, заранее определяют одну из сторон, у которой в случае возникновения конфликта выкупаются акции. Как правило, это тот, у кого меньше всего акций, самый слабый. При возникновении дедлока все остальные акционеры направляют этому минору свои оферты, договор он заключит с тем, кто предложит ему максимальную цену. // С

70Q из 86Q