Учебный год 22-23 / Lomakin_Lektsii_1

Ломакин Дмитрий Владимирович

состав органа лица действуют в рамках своих полномочий, то их действия рассматриваются как действия органа и, как следствие, действия самого юрлица. Как только лицо, входящее в состав органа, вышло за пределы компетенции, его действия приобретают самостоятельное значение, НИКАК НЕ СВЯЗАННОЕ С ОРГАНАМИ ЮРЛИЦА. Гена поломал всю мебель? Он действовал не как орган, просто физик совершил деликт. На это часто возражают, что мы имели в виду, что представителем является не орган, а входящие в него лица представляют ЮЛ. Но тогда - парирует Ломакин - зачем нам промежуточная конструкция органа, она не нужна, она теряет смысл! Просто давайте скажем, что юрлицо представлено n-ным количеством физических лиц. Именно так считается в common law. Там нет

континентального понимания органов, как есть у нас со времен Гирке .

В основе такого подхода лежит теория фикции: корпорация как нечто недееспособное, поэтому дееспособность привносят в нее физикидиректора, представители. Нам традиционно такой подход чужд. Он

смешивает субъектов корпоративного управления и субъектов корпоративных правоотношений. Субъекты корпоративного управления - это все те (любые лица! даже публичные образования), которые могут хоть как-то влиять на юрлицо. При этом нет оснований

Рясенцева (а он отрицал правосубъектность органов) , он очень злится.

Это основной аргумент против представительной теории))) Приятное исключение: Егоров, Ширвиндт, Папченкова. Эта книга в части изложения проблемы природы органа понравилась Ломакину беспристрастным и грамотным изложением аргументов различных сторон спора. Читатель в итоге сам может решить, за кого он. Со времен Рясенцева о представительстве ничего более приличного не писали. «Редко я чего хвалю»].

2)Что касается того, что за органами отрицается только внешняя правосубъектность. У нас одно и тоже явление и провосубъектно, и нет. Логическое противоречие. И потом, что такого особенного во внутренних отношениях, что участие в них является фактом, порождающим правосубъектность?

3)П р а в и л ь н а я п о з и ц и я: з а о р г а н а м и м ы от р и ц а е м в с я ку ю правосубъектность. Субъектами права являются лица, входящие в состав органов. (Учебник Шиткиной: это с позиций органической теории юридического лица, разделяемой большинством российских цивилистов - К.).

По компетенции:

ФОРМИРОВАНИЕ

51Q из 86Q

52Q из 86Q

1)без доверенности действует;

2)выдает доверенности;

3)выдает доверенности на право представительства от имени общества, в том числе доверенности с правом передоверия;

4)иное -> по сути, та же остаточная

компетенция.

Диспозитивные и императивные начала в корпоративном праве.

Рекомендуется к прочтению книга Кузнецова об автономии воли. Ломакин считает, что в корпоративном праве, «очевидно», этот принцип не применим. Юрлицо — это не просто относительный договор, тут есть кредиторы юрлиц, акционеры-миноритарии. Публичный интерес! (Кузнецов, вроде, тоже пишет, что этот принцип надо ограничивать в корпе).

Корпоративное право — подотрасль ГП, а для ГП весьма характерен принцип диспозитивности. Но это не говорит о том, что данный принцип является абсолютным. Да, он широко распространен в договорном праве, но и тут есть, например, потребители — то есть даже в договорном праве данный принцип иногда ограничен. Много норм ЗоЗПП императивны.

А что касается корпоративного права, то изначально удельный вес императивных норм был высок, Степанов пытался высчитать процент императивных норм, и он ужасен. Впрочем, сейчас явно видна тенденция на расширение диспозитивных начал. Эта тенденция четко оформилась в ходе реформы гл. 4 ГК РФ и продолжается вплоть до сих пор.

В качестве примера сошлемся на ст. 66.3, которая позволяет включить в устав положения о корпоративном управлении, отличные от законодательных предписаний.

Само по себе диспозитивное регулирование корпоративных отношений может быть:

1) централизованным - на уровне самой корпорации. Оно осуществляется на уровне учредительных документов и иных внутренних документов. В качестве иных документов законодатель прямо называет внутренние

53Q из 86Q

Ломакин Дмитрий Владимирович

регламенты (п. 5 ст. 52), например. Кодекс корпоративного управления 4 - это тоже «особый внутренний документ». Корпоративное управление - это система взаимодействия участников корпоративного управления =)

Участники корпоративного управления или субъекты - это все лица, которые имеют интересы в деятельности корпорации. Примерный их перечень: участники, сама корпорация, кредиторы, ППО, наемные работники - очень широкий перечень субъектов . Цель корпоративного управления - максимальное достижение целей корпорации. Когда мы говорим о целях корпорации, то мы понимаем, что они зависят от вида корпорации: КО имеет

1)инсайдерская — континентальная, немцы. Эта модель отдает приоритет внутренним механизмам воздействия на корпоративное управление. В

основе модели лежит концентрированная структура акционерного капитала, благодаря которой усиливается роль акционеров в корпорации. Конфликта между акционерами и менеджментом нет, поскольку присутствуют мажоритарные акционеры. При любом конфликте они могут сменить менеджмент легко и непринужденно . Отношения в рамках данной модели регламентируются главным образом корпоративными законами, а не законодательством об РЦБ, как в аутсайдерской модели.

Россия тяготеет именно в этой модели: у нас слабо развит рынок ценных бумаг (нет иностранных инвесторов - рынок умирает, появился кто-то - просыпается). Однако для инсайдерской модели (немцы!!!)

характерно четкое разграничение функций управления и контроля в корпорации. А у нас до 25 процентов управленцев входит в контролирующий типа СД.

2)аутсайдерская — часто в common law. Специфика в том, что преобладают именно внешние механизмы воздействия на корпоративное управление. Это, прежде всего, экономический и юридический механизмы. Экономический — это развитый рынок ценных бумаг в частности и

4 Был одобрен СД ЦБ РФ. Рекомендован тем АО, которые обращают акции публично (ПАО). Его разработали по следующим причинам: 1) считается, что законодательство должно устанавливать лишь общие правила, чрезмерной детализации правил деятельности корпорации быть не должно. Это будет препятствовать нормальной ее работе, ибо закон не может учесть все. 2) законодательство оказывается не в состоянии своевременно реагировать на изменение практики корпоративного управления. Закон менять долго: кодекс корпоративного поведения явно можно поменять быстрее и без формальных процедур в таком количестве.

Кодекс состоит из двух частей. В первой определены принципы корпоративного управления (затрагивают, прежде всего, права акционеров и условия их осуществления, касаются деятельности органов управления, системы внутреннего контроля и управления рисками, информационной политики общества (раскрытие информации), раскрытия информации о существенных корпоративных действиях). Вторая часть - рекомендации по их применению.

Эта структура очень напоминает Международные принципы корпоративного управления ОЭСР, которые были одобрены в 1999г. Мы туда очень хотим попасть, но нас не берут. Поэтому мы просто переписываем их акты.

54Q из 86Q

ценных бумаг, сильная распыленность акционерного капитала (иными словами, дисперсная или распыленная структура уставного капитала). Следовательно, эта модель характеризуется тем, что большое число владельцев мелких пакетов акций препятствует координации их деятельности в рамках корпоративного управления. => основным корпоративным конфликтом в данной модели будет конфликт между акционерами и менеджментом. Он зачастую не может быть разрешен собственными силами сторон (даже чтобы переизбрать менеджмент, надо договориться, а это сложно, если вас 100500), п оэтому в качестве внешнего регулятора выступает законодательство о ценных бумагах. Именно оно решает большинство конфликтов, а не корпоративное законодательство.

2)децентрализованным - осуществляется отдельными участниками путем заключения между ними сепаратных соглашений, наиболее яркой формой которых является корпоративный договор.

корпоративного управления ОЭСР. Главное внимание уделяется правам акционеров:

1) надежные способы регистрации прав на акции. У нас сегодня это право не реализовано нормально. Регистрацией занимается проф участник рынка РЦБ - регистратор, связи с корпорацией особо нет. Регистрация осуществляется на основании договора между ним и эмитентом. В принципе, это можно квалифицировать как договор на оказание услуг по ведению и хранению реестра владельцев прав на акции. Реестр - это система записей: 1) записей о субъектах (о самом эмитенте, о акционерах) 2) записей об объектах (данные о ценных бумагах: вид, категория, тип, государственный регистрационный номер выпуска - то, что позволяет их индивидуализировать) 3) записей о действиях (записи по счетам об операциях, которе происходили с ценными бумагами). То есть в случае необходимости можно получить «историческую справку» о том, что раньше происходило с конкретными акциями. У одного эмитента может быть только один регистратор. Вообще в мире существует два типа учетных институтов. Есть два подхода:

1)европейский подход - не делает различий в системе учетных институтов. Лицо, которое учитывает акции, называется депозитарием. Депозитарий учитывающий ЦБ данного эмитент а, называет ся головным регистрирующим депозитарием. «Хранители» ЦБ отдельных инвесторов - просто депозитарии.

2)американская модель - была у нас до недавнего времени. Предполагает разделение функций: 1) регистратор - заключает договор с эмитентом 2) функции остальных учетных институтов ограничены учетом прав на ценные бумаги и хранением ценных бумаг (регистраторы без реестра) -

55Q из 86Q

Ломакин Дмитрий Владимирович

депозитарии. Последние заключают договоры не с эмитентом, а с владельцами ценных бумаг, в рамках которых оказываются услуги по учету прав на данные ценные бумаги. При этом технически и юридически этот учет осуществляется посредством открытия клиенту специального счета, который именуется счетом депо. На этом счете учитываются ценные бумаги технически. Дело в том, что законодатель связывает момент перехода ПС на ЦБ с моментом внесения записи по счету депо. Верно обратное: момент списания = момент прекращения ПС прежнего владельца. // в чем смысл прибегать к услугам депозитария?

1)конфиденциальность. Владелец ЦБ хочет скрыть информацию о факте владения. В реестре же будет депозитарий записан в качестве номинального держателя:) При этом в реестре ему открывается счет номинального держателя, в рамках которого происходит учет прав на все ценные бумаги клиентов депозитария. (=> операции между клиентами тоже не видны). Специфика номинального счета в том,

что он имеет технический характер, юридический характер - в меньшей степени. Дело в том, что законодатель не связывает возникновение ПС на ЦБ с операциями по данному счету . Переход прав связан исключительно с операциями по лицевым счетам (в реестре) и операциями по счету депо . // Депозитарий может открыть счет в другом депозитарии, тот - в еще одном, и так до бесконечности. Тогда до конечных бенефициаров добраться через цепочку номиналов будет сложно. Понятно , что по запросу прокуратуры это легко размотать.

2)удобство. Страна большая, а у эмитента может быть только один регистратор. Он не факт, что имеет кучу филиалов. А вот депозитарии в каждом субъекте есть. В этой связи возникает ряд проблем правового

свойства. Есть такой термин - «ценные бумаги в пути». ЦБ п р е в р а щ а ют с я в бе с субъ е кт н о е и м у щ е с т в о. Ц Б е с т ь, а

правообладателя нет. Допустим, у нас есть продавец и покупатель

зачисляются на счет депо приобретателя. => таким образом, возникает промежуток времени, когда ЦБ уже списаны со счета депо продавца, но не записаны на счет депо покупателя. И чем больше в цепочке номиналов, тем дольше этот «период подвешенности».

2) право на свободное отчуждение акций. Данный принцип у нас реализован в полной мере только по отношению к публичным компаниям . Там нет никаких установленных законами ограничений на обращение акций.

(Конечно, ограничения, обусловленные сепаратными договоренностями акционеров, возможны).

56Q из 86Q

Ломакин Дмитрий Владимирович

3)право на получение актуальной информации об акционерном обществе на своевременной и регулярной основе. Здесь надо учитывать два обстоятельства:

1)информация может предоставляться в рамках корпоративного права, когда акционеры осуществляют свое право на информацию. Это происходит путем направления в адрес общества запросов по предоставлению информации. Сейчас, к сожалению, возможности миноритариев в этой сфере ограничили.

2)второй способ получения информации касается ПАО. Это получение информации посредством ее раскрытия (с). А вот раскрытие информации

происходит в силу возложенной на общество публично-правовой обязанности. Это не корпоративные отношения, это прямо требование закона о РЦБ.

4)право на голосование на общих собраниях акционеров. Право голоса - неотъемлемое право акционера. При этом понятно, что речь только о тех акциях, которые голосуют (обыкновенные, по общему правилу).

5) право на участие в распределении прибыли. Здесь извечный вопрос (не только для России): вправе ли общество отказывать акционерам в распределении прибыли при наличии такой прибыли на том основании, что ее надо вложить в развитие бизнеса? Налицо конфликт интересов. Вложение прибыли в развитие компании, в принципе, косвенным образом выгодно самим акционерам. Это влечет капитализацию акций, стоимость акций растет. Поэтому да, акционеры не получают чистый доход, но их имущество (акции) все равно увеличивается в стоимости => поэтому практика исходит из того, что выплата дивидендов - это именно ПРАВО общества. Акционеры могут требовать лишь объявленных дивидендов.

Следующий акт - Рациональные деловые нормы и корпоративная практика

Европейского Банка реконструкции и развития.

Документ регламентирует взаимоотношения корпорации с контрагентами, наемными работниками, представителями общественности и акционерами. То есть данный акт направлен на регламентацию отношений в сфере корпоративного управления. Надлежащая корпоративная практика проявляется в четко закреплении в уставе корпорации прав и обязанностей акционеров, в четком закреплении компетенции органов управления с целью ее разграничения. Надлежащая корпоративная практика должна обеспечивать гарантии миноритарных акционеров от размывания принадлежащих им «долей» в уставном капитале корпорации. Содержатся также требования к раскрытию информации.

(Нам это все точечно сообщили с одной целью: эти международные акты сейчас приобретают большое значение. После реформы в ГК закреплен подход, что корпоративные отношения регулируются не только на уровне закона, но и внутренними документами, помимо устава (всякие регламенты) => у любого приличного общества есть хорошая пачка таковых. И когда встанет вопрос, а не

57Q из 86Q

Ломакин Дмитрий Владимирович

написать ли нам регламент, велосипед изобретать не нужно, берем эти акты и копипастим).

Еще акт — Основные принципы корпоративного управления евроакционеров. В 1990г. была создана Конфедерация ассоциаций европейских акционеров. В ее состав вошли 8 национальных ассоциаций, включая бельгийскую, английскую, немецкую, голландскую, испанскую, французскую, швейцарскую… Основное предназначение конфедерации — п р ед с т а в и т е л ь с т во и н т е р е с о в отд е л ь н ы х а к ц и о н е р о в ком п а н и й, зарегистрированных на территории ЕС; защита мелких акционеров, прозрачность рынков капитала, увеличение стоимости акционерного капитала (капитализация компании, иными словами); решение вопросов корпоративного управления. В рамках данной конфедерации были разработаны Основные принципы. В их основе лежат принципы корпоративного управления ОЭСР.

В отдельны странах принимаются собственные модельные кодексы.

ККУ Великобритании.

Одной из основных концепций, лежащих в основе подходов к корпоративному управлению Великобритании, является подход, в соответствии с которым требуется соблюдение или разъяснение. То если либо компания соблюдает положения кодекса корпоративного управления, либо - если она это не делает - то должна дать мотивированные разъяснения, почему.

Основная часть кодекса корпоративного управления посвящена регламентации отношений с участием директоров компании. Это логично, поскольку англоамериканская модель признает субъектами управления лишь директоров. Менеджеры - некий вспомогательный элемент. Акционеры же вообще не рассматриваются в качестве субъектов, потому что доминирует концепция разграничения функций собственности и управления.

Первая редакция кодекса была принята в 1992г. Сам кодекс отдельно регламентирует вопросы формирования совета директоров компании, его подотчетности, квалификации и эффективности его членов, а также вопросы вознаграждения директоров. В кодексе есть положения об акционерах, но акционеры рассмотрены лишь походу - через призму их отношений с директорами.

А еще есть два приложения:

1)регулирование структуры пакета вознаграждения на основании результатов деятельности компании. Это предназначено для так называемых исполнительных директоров (executive directors)

2)посвящено раскрытию информации касательно элементов системы корпоративного управления. Это менее интересно, чем первое приложение :(

Вывод: если вам когда-нибудь надо будет писать пакет внутренних корпоративных документов, списывайте из этого закона с поправками на континент и ограниченный интеллект читателей.

58Q из 86Q

Ломакин Дмитрий Владимирович

ККУ Германии.

Создан в 2001-2002 г. по инициативе Минюста. Он адресован, прежде всего, публичным компаниям - тем, которые продают акции на бирже. Обществам, акции которых еще не листингованы (не включены в

котировальные листы), тоже рекомендуется (!) соблюдать положения кодекса.

Интересно понаблюдать, как структура ККУ предопределяется принятой в том или ином государстве моделью корпоративного управления. Здесь основной акцент отношения менеджмента и наблюдательного совета. Второй блок вопросов - бух, учет и отчетность.

Кодекс содержит рекомендательные положения, от которых акционерные общества могут отступать, но в этом случае они обязаны сообщить об этом в своем ежегодном отчете. Есть еще факультативные положения ККУ: от них можно отступать даже без публичного заявления об этом.

Третья группа положений рассматривается как «действующее право», от них отступать нельзя вообще.

На этом все относительно централизованного регулирования корпоративных отношений. Это учредительные документы и внутренние документы компании.

Децентрализованное регулирование.

Это сепаратными соглашениями. В их рамках стороны договариваются о порядке осуществления корпоративных прав, и применительно к хозяйственным обществам такие договоренности облекаются в форму корпоративного договора.

Его понятие дано в п. 1 ст. 67.2 ГК РФ. Но справедливости ради отметим, что сами по себе соглашения об осуществлении корпоративных прав появились задолго до включения в ГК соответствующей нормы. И более того, задолго до появления специальных норм в акционерном законе и законе об ООО. Возможность заключения таких соглашений прямо следовала из принципа свободы договора, закрепленного в ст. 421 ГК РФ.

Предпосылки для заключения корпоративного договора:

…Знаете, есть в кодексе нормы искусственные… Придуманные! 327.1, например. Ничего кроме проблем эта норма не создает, просто драфтеры захотели блеснуть эрудицией. А норма о корпоративном договоре - выстраданная. Если бы ее не было, то следовало бы ее обязательно придумать. (с) Потому что у акционеров есть групповые или коллективные права.

Специфика корпоративных прав (вообще) в том, что объем прав обусловлен не только качественными характеристиками ценной бумаги, но и количественными характеристиками. Например, только если у тебя не менее 2 процентов голосующих акций, то ты можешь влиять на повестку дня, предлагать кандидатов в органы управления. Не менее 10 - внеочередное общее собрание

59Q из 86Q

Ломакин Дмитрий Владимирович

можешь инициировать, внеочередную проверку финансовой деятельности общества можешь требовать . 25%+ - доступ к документам бухучета. (ага!!!

значит, публикуется в порядке ст. 92 ФЗ об АО только фин. отчетность!!! ну да, логично… - К.).

Особенности групповых или коллективных прав заключаются в том, что они могут принадлежать не одному субъекту, а группе субъектов . Из этого следует проблема - им же надо договориться, чтобы перейти нужный им порог для реализации какого-то права. => им нужно договориться о совместных действиях. Однако, очевидно, устной договоренности будет мало - нужна формализация отношений. А это происходит на основании специальных соглашений об осуществлении корпоративных прав и порядке их осуществления.

Независимо от наличия или отсутствия норм объективная необходимос есть! Поэтому даже до появления норм в ГК и спец. законах такие соглашения заключались со ссылкой на 421. Однако проблема была в том, что наряду с установлением порядка осуществления корпоративных прав эти соглашения нарушали императивные нормы закона. А стороны этих соглашений стремились к тому, чтобы оно приобрело характер квазиучредительного документа. Наиболее яркий пример - стремление переформатировать структуру органов управления (пересмотреть компетенцию, порядок формирования, конкретные фигуры согласовывались). => неудивительно, что практика ничтожила это по

168. (Даже сейчас будет ничтожность, потому что такие условия нарушают права 3 лиц).

Столкнувшись с таким подходом законодателя, стороны начали заключать договоры по английскому, шведскому праву и включать арбитражные оговорки, чтобы никогда не попасть в российский суд. Потом в Лондоне или Женеве стороны могли получить какое угодно решение, а потом наступала трагедия — ИСПОЛНЯТЬ РЕШЕНИЕ В РОССИИ) Суды ссылались на нарушение публичного порядка. Дело «Мегафон». (там, правда, не совсем об исполнении,

но ладно))))).

Короче, в сложившейся ситуации законодатель вынужден был специально предусмотреть возможность таких вот соглашений. Сначала в п. 3 ст. 8 ФЗ об

ООО прямо сказали, что участники могут заключить «договор об осуществлении корпоративных прав». Участники договора принимали на себя обязанности осуществлять корпоративные права определенным образом или воздерживаться от осуществления этих прав. И сразу возникли вопросы: что значит воздерживаться от осуществления прав? Тут все вспоминали про ст. 9

ГК РФ. Ст. 9 предполагает два варианта осуществления субъективного права:

1)реализация предоставленных правом возможностей, и тогда мы говорим об осуществлении права

2)нереализация возможностей, и в этом случае речь об отказе от осуществления.

Ни о каком воздержании в ст. 9 речи нет, и что имел в виду законодатель?

60Q из 86Q