Учебный год 22-23 / Lomakin_Lektsii_1

Ломакин Дмитрий Владимирович

ТЕМА 2.1. КОРПОРАЦИИ

Корпорация – неотъемлемый участник правоотношения участия или членства.

Это означает, что корпорация – это неотъемлемое условие их существования. Это не просто субъект отношений.

А значит, корпорация – это организация, основанная на принципах участиях или членства. (как НКО, так и КО).

ИТАК, КОРПОРАЦИЯ – основанная на принципах участия (членства) организация, к оторая признана законодателем юридическим лицом, создана в добровольном порядке для реализации частных, корпоративных интересов участников, членов корпорации посредством их участия в ее деятельности.

Такой подход к понятию корпорации мы заимствовали от немцев. Долгое время корпорация использовался в качестве синонима термина ЮЛ. И только в 19 в.

благодаря профессору Гейзе (мб ГИРКЕ??? Гугл ничего такого не находит про Гейзе…) стали разгграничивать ЮЛ на корпорации и на институты

или учреждения (где нет членства).

Соответственно, корпорации действуют в интересах участников, а учреждения в целях третьих лиц – т.н. дестинаторов (больные, учащиеся и т.д.).

Но что в ГК? Получилось, что дописали второй признак – формирование высшего органа корпорации. Это неверно, т.к. не всегда есть высший орган:

Вообще если почитать учебники, то можно почитать определения авторов с кучей признаков корпорации. Это все наносное.

В юридической литературе о понимании корпорации высказывались разные мнения:

(а) “римский подход”: корпорация как союз индивидов (т.е. любое ЮЛ).

(в) ”Очень узкий”: корпорация – это только общество хозяйственное , т.к. у него для корпорации нужна корпоративная структура обязательна в виде органов (П.В. Степанов).

21Q из 86Q

Ломакин Дмитрий Владимирович

Виды корпораций.

Все корпорации можно делить на КО (преследует цели прибыли) и НКО (преследует иные цели).

Исчерпывающий перечень КО вступил еще с 8 декабря 1994 г. (очень важная норма). А исчерпывающий перечень НКО появился сейчас: возможно, это не очень, т.к. теперь у нас ГК растет один за другим видом.

Но интересанты бывают разные – и иногда появляются КО:

(а) КФх считалось созданным с момента регистрации главы как ИП, было неЮЛ,

Но оказалось нужно ЮЛ. Зачем: чтобы учесть спефику с\х-производства.

29.9.17

Лекция 4.

[НКО мы детально рассматривать не будем. Желающие могут почитать Шиткину].

Раньше для коммерческих корпораций (КК) были четкие критерии, но в связи с появлением хозяйственных партнерств система критериев для КК дала сбой. Для НКО, впрочем, четких критериев не было никогда. Собственно, поэтому так легко множится список НКО в ГК.

КФХ как новый вид КК.

При реформировании главы 4 появилась новая форма КК - КФХ. До этого момента традиционный подход к КФХ состоял в том, что это не ЮЛ. То есть глава = ИП. И все, хозяйство создано. А что касается имущества, то поскольку здесь нет ЮЛ, имущество принадлежит членам на праве общей собственности (а далее шли дебаты про совместную или долевую, там были коллизии в законах на сей счет). А теперь наряду с этим (!) мы имеем также (!) КФХ-ЮЛ.

Специфика КФХ как ЮЛ (КК):

1)это разновидность корпорации: начала участия, членства

2)цель объединения - совместная производственная или иная хозяйственная

деятельность в области сельского хозяйства . Область деятельности очень важна :)

3)Деятельность КФХ осуществляется путем личного (!) участия (!) членов КФХ и объединения членами КФХ имущественных вкладов. (Товарищество = объединение лиц, и там личное участие. Общество = объединение имущества. А тут все и сразу).

22Q из 86Q

Ломакин Дмитрий Владимирович

4)появление такого ЮЛ не имеет никаких теоретических предпосылок, результат лоббирования промышленного и фермерского лобби. «Чем вам не подходит производственный кооператив/хозяйственное общество?» — «А вы специфики с/х не знаете, нам свое ЮЛ надо».

5)В итоге получило сь что? Получился синте з товарище ства и производственного кооператива.

1) Много общего с производственным кооперативом: личное участие (но в отличие от кооператива законодатель не говорит о личном ТРУДОВОМ участии. Однако это логично подразумевается, как еще с/х заниматься-то)

2)много общего с товариществом: можно быть участником только одного КФХ-ЮЛ. (Если КФХ не ЮЛ, то, естественно, ограничение не работает). Субсидиарная ответственность по обязательствам КФХ - тоже как в товариществе, и именно поэтому в КФХ (как и в товариществе) можно участвовать только в одном. Из-за ответственности.

23Q из 86Q

Ломакин Дмитрий Владимирович

Специализированные общества (СПО) как вид КК.

Не Ломакин (лекция ВШЭ + блог ЛП на закон.ру)

Секьюритизация - процесс трансформации неликвидных активов в высоколиквидные ценные бумаги. Исторически первая возникла балансовая секьюритизация — банк выдает кредиты, собирает однородные требования к заемщикам в некий пул и выпускает под них облигации. Банк платит по ним процент по мере получения процентов по кредитам от заемщиков, а затем погашает их, когда заемщик возвращает основной долг. Обеспечением (залоговым) выступают требования банка к заемщикам, поэтому инвесторы, покупающие облигации, знают, что случись с банком банкротство, они обратят взыскание на требование преимущественно перед другими кредиторами. В итоге всем хорошо: заемщику, в принципе, без разницы, банк возвращает себе средства за выданный кредит задолго до его возврата заемщиком (через продажу облигаций), инвесторы приобретают их, поскольку они чистенькие от возражений в отличие от обычной цессии, а благодаря залогу есть некая подушка безопасности на случай банкротства банка.

Но такая секьюритизация все же не лишена недостатков:

-банк не списывает секьюритизированные активы со своего баланса

-риск банкротства эмитента облигаций все равно есть

Поэтому с 70-х гг. в Америке стали практиковать внебалансовую секьюритизацию. Смысл в том, что облигации выпускает уже не сам банк, а SPV (Special Purpose Vehicle). Преимущества:

-секьюридитизированные активы списываются с баланса банка, и инвесторов уже не волнуют риски банкротства банка

-активы все так же обеспечены залогом требований, но SPV законодательно

эмитированы банком. Ведь в рамках SPV оценивается уже именно качество пула требований (залогового покрытия), а не надежность ЮЛ-эмитента.

-SPV удобнее выпускать облигации, чем отдельно взятому банку, поскольку она же может объединить в пул требования, приобретенные не у одного, а у нескольких банков (да и не только банков…).

24Q из 86Q

Ломакин Дмитрий Владимирович

До 2014г. в РФ можно было секьюритизировать только ипотечные активы

внебалансовую секьюритизацию неипотечных активов по праву РФ . => ФЗ от 21.12.2013 № 379-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – « Закон», «Закон № 379-ФЗ»). На этапе разработки Закон был более известен как законопроект о секьюритизации.

Для достижения данных целей в российское законодательство вводятся 2 новых вида SPV: специализированное финансовое общество (далее также

– «СФО») и специализированное общество проектного финансирования (далее также – «СОПФ»). Все очень похоже на ипотечного агента, но эти общества могут приобретать требования, не обеспеченные ипотекой, и, соответственно, выпускать облигации, залогом по которым будет не ипотечное покрытие, а денежные требования, которые могут возникнуть, в том числе и в будущем.

Ломакин:

С 1 июля 2014г. законом о РЦБ (глава 3.1) была предусмотрена новая форма - специализированные общества. Это разновидность хозяйственного общества (ООО/АО) - это если исходить из текста закона (но Ломакин считает их самостоятельным видом КК). Могут создаваться хоть как АО, хоть как ООО.

Ст. 15.1, п. 9 - виды СПО:

1)специализированное финансовое общество

2)специализированное общество проектного финансирования

Получается, что СПО - это некий суррогат АО/ООО (обычных), ибо закон разрешает применять субсидиарно соответствующие нормы, в зависимости от той формы, в которой создано общество.

Специализированные финансовые общества:

1)выделяются законом на основании особого предмета деятельности. В него входит:

1)приобретение прав требования по денежным обязательствам,

приобретение иного имущества, которое связано с приобретаемыми денежными требованиями (например, по договорам лизинга или

2 Обычную структуру данной сделки коротко можно описать следующим образом: (1) банк (оригинатор,

инициатор сделки) продает обеспеченные ипотекой права требования по кредитам в пользу ипотечного агента; (2) ипотечный агент выпускает облигации, исполнение обязательств по которым обеспечивается залогом особого имущественного комплекса (так называемого ипотечного покрытия), состоящего в основном из совокупности проданных в пользу ипотечного агента активов, (3) исполнение обязательств ипотечного агента по облигациям синхронизируется с поступлениями по кредитам; (4) средства от размещения облигаций поступают от ипотечного агента в пользу банка-оригинатора в качестве покупной цены за проданный пул активов.

25Q из 86Q

Ломакин Дмитрий Владимирович

аренды) — то есть деятельность по приобретению активов, и эти активы специальные;

2)но активы приобретаются не просто так, не тупо для увеличения имущественной базы. Есть четкая цель - создание залогового покрытия в виде денежных требований. Это залоговое покрытие обеспечивает

эмиссию облигаций. То есть приобретенные активы выступают некой имущественной основой, покрытием для эмиссии ценных бумаг. Уставом специализированного общества могут быть установлены дополнительные ограничения предмета и (или) видов деятельности, которые может осуществлять специализированное общество.

3)по сути, это что такое? Это секьюритизация активов. [У цессии есть недостатки, там должник сохраняет возражения, что не нравится цессионариям => снижается оборотоспособность прав требования. А тут появляются ценные бумаги, которые не позволяют должнику выдвигать

возражения (помимо тех, что следуют из текста ЦБ). КАКОЕ ЭТО

С В О Й С Т В О Ц Е Н Н О Й Б У М А Г И? П У Б Л И Ч Н А Я ДОСТОВЕРНОСТЬ (Агаркова-то читали?..)]. Итак, увеличивается оборотоспособность, не очень экономически оборотоспособных активов. У прав требования вырастают крылья, и они начинают легко оборачиваться в виде облигаций.

Специализированное общество проектного финансирования:

1. приобретается все то же самое (права и активы) - но эти права и активы

должны быть связаны с реализацией инвестиционного проекта, не

менее 3 лет сроком.

2.соответственно, в отличии от СФО, активы здесь с другой целью — финансирование инвестиционных проектов, срок реализации которых не может быть менее 3 лет. Уставом специализированного общества могут быть установлены дополнительные ограничения предмета и (или) видов деятельности, которые может осуществлять специализированное общество.

Соответственно, и права требования, и имущество могут быть

приобретены только при наличии связи с каким-то инвестиционным проектом. Например, стартап взял кредит в банке, надо возвращать, а прибыльность еще не настала. Варианты: либо перекредитоваться, либо найти СПО (ангела), которое выкупит у банка требования к стартапу.

Это все очень похоже на иностранные SPV, которые создаются за рубежом в ходе секьюритизации активов. Активы передаются специальному финансовому посреднику - SPV - и далее превращаются в ЦБ. У нас, правда, единственный

вариант — печатать облигации, а у них больше вариантов ЦБ.

Чем оба вида СПО отличаются от обычных ХО?

1)фирменное наименование должно содержать указание на то, что это СПО и какого вида

26Q из 86Q

Ломакин Дмитрий Владимирович

2)СПО может быть создано только путем учреждения. Почему? Потому что это центральное звено в процессе секьюритизации. Процесс этот сложный, и государство (чтобы не нарушались права владельцев облигаций. Чтобы они

были покрыты активами) должно все контролировать. И чтобы контролировать было проще, надо учреждать! При реорганизации проще протащить всякие махинации, создать СПО без активов, выпустить облигации, получить бабло и уйти в дефолт.

3)формирование УК только деньгами (логика та же, см. пункт выше)

4)СПО не вправе принимать решение об уменьшении УК, в том числе путем

приобретения собственных акций . Соответственно, такое понятие как казначейские акции в отношении СПО не применяется.

5)СПО не имеет права принимать решение о добровольной реорганизации.

6)Что касается решения о добровольной ликвидации, то ЕСЛИ ТРЕБОВАНИЯ НЕ ПО ВСЕМ ОБЛИГАЦИЯМ ИСПОЛНЕНЫ, то его принимает не само

СПО, а собрание облигационеров. Требуется 9/10 от их общего числа. // В

отличие от их участия в решении других вопросов, которое в зависимости от устава может быть или не быть, в данном случае это императивное требование, решают строго облигационеры.

7)требования к уставу — посмотрите сами :) Сейчас отметим только то, что владельцы облигаций имеют не только имущественные гарантии своих прав (залоговое покрытие), но и организационно-управленческие. Эти гарантии заключаются в том, что корпоративное управление СПО де-юре и де-факто выводится за рамки корпоративной структуры. Облигационеры при определенных условиях могут принимать участие в управлении СПО. Например, устав СПО может содержать перечень вопросов, решение по

БЫТЬ отражено в уставе.

8)мы говорили, что действующее зак-во выделяет 2 критерия коропораций: членство и высший орган. А тут, оказывается, недостаточно решения высшего органа и членов корпорации для принятия решений. Надо еще пойти облигационеров спросить. А еще можно предусмотреть в уставе, что требуется согласие не только облигационеров, но и иных кредиторов. Короче, перечень тех лиц, от которых может зависеть принятие корпоративных решений, потенциально может быть расширен до бесконечности.

9) Полномочия ЕИО ДОЛЖНЫ быть переданы специализированному управляющему. Требования к нему изложены в ст. 15.3 Закона о РЦБ:

1)она включена в реестр управляющих организаций, который ведет Банк России

2)не контролирует ни само СФО, ни первоначального кредитора по обязательству, являющемуся обеспечением облигаций

3)среди ее учредителей с долей более 10 % нет офшоров, юрлиц, у которых отзывали лицензию на ведение финансовой деятельности, лиц с судимостью и т.п.

27Q из 86Q

Ломакин Дмитрий Владимирович

10)В специализированном финансовом обществе не избирается ни СД, ни коллегиальный исполнительный орган. Не создается ревизионная комиссия. В СОПФ, по общему правилу, они избираются, но иное МОЖЕТ БЫТЬ предусмотрено в уставе .(То есть это не значит, что этих органов всегда нет!!). Но самое интересное: СФО не имеет штата работников! ОНО НЕ ИМЕЕТ ПРАВА ЗАКЛЮЧАТЬ ТРУДОВЫЕ ДОГОВОРЫ!

11)реестр СПОшек ведет Банк России. На его сайте можно ознакомиться с перечнем созданных на данный момент.

12)в отношении СПО не применяются правила об экстраординарных сделках.

13)у них специальная правоспособность, которая может быть дополнительно сужена в уставе по сравнению с законом. Сделки за ее пределами могут быть признаны недействительными, если доказано, что другая сторона знала/ должна была знать.

14)Требования им уступаются. Логично, что согласие должника спрашивают не всегда => ГК теперь нам говорит, что ок, можно без согласия, но надо возмещать должнику убытки, если таковые возникнут в связи с уступкой. И цедент с цессионарием возмещают их солидарно. Так вот, Закон о РЦБ

уступки специализированному обществу права требования на него не может быть возложена обязанность по возмещению необходимых расходов должника - физического лица, вызванных переходом права, если уступка, которая повлекла за собой такие расходы, была совершена без согласия должника») — то есть при уступке требования SPV солидаритета нет. А при уступке

старому ипотечному агенту, получается, есть..

Таким образом, получаем:

28Q из 86Q

Народные предприятия.

С конца 90-х остался такой анахронизм как народные предприятия (НП).

Их правовое положение определено специальным законом, ГК об этом ничего не говорит.

ФЗ об особенностях положения работников…. №115-ФЗ (такое же обозначение у закона о противодействию финансирования терроризма).

Короче, смысл в том, что пытаются заинтересовать наемных работников в результатах своего труда посредством их привлечения к деятельности корпорации.

Глобально привлечение может осуществляться в двух основных направлениях:

1)имущественное привлечение (образно). В США развито имущественное привлечение: работники в льготном порядке наделяются акциями корпорации (тупо может дешевле купить). Обычно это делают уже ближе к пенсии, чтобы ты к пенсии получал нормальный пакет акций, и жил достойно на дивиденды минора . Специально программы придумывают для реализации таких схем.

2)Организационно-управленческое привлечение. Эта модель характерна для Германии и Голландии. В основе трехзвенная модель управления. (Хотя иногда говорят про двухзвенную, но имеют в виду то же самое. Мы говорим о трехзвенной модели, потому что в рамках ее мы рассматриваем ОСА/ОСУ + органы управления помимо ОСА/ОСУ (то есть ЕИО или коллегиальный,

если есть) + органы контроля (наблюдательный совет) - три звена. А

иногда пишут так: есть функция управления (и это все, кроме ОСА, потому что акционеры собственники и ничем не управляют), и есть функция собственности (это ОСА/ОСУ). Короче, то же самое, но различно

29Q из 86Q

наблюдательного совета обязательно входят работники, и они как раз доводят интересы работников до менеджмента. Вот именно это и есть наблюдательный совет!! А у нас СД (наблюдательный совет) - это смешно) Наш СД - чисто англосаксонский , ничего от немцев там нет. Скажем, в Германии НС избирается с кучей заморочек, работники входят и т.д. И он реально наблюдает! А у нас что? У нас директора просто рулят бизнесом.

Американская идея СД у нас.

Идея НП была такая: давайте дадим работникам особый статус, и они резко заинтересуются результатами труда. В итоге появилась новая коммерческая организация (ГК ее не предусматривает, ФЗ об АО тоже). Но по закону об этих предприятиях, народное предприятие - это разновидность АО.

Но Ломакин снова не согласен, это никакая не разновидность, а что-то sui generis. Специфика в следующем (и она не позволяет смотреть на НП как на вид АО):

1)правовой режим акций. В классическом АО правовое положение акционера определяется количеством (1), категорией (2) и типом (3) принадлежащих ему акций. Каждая обыкновенная акция предоставляет своему владельцу

одинаковый объем прав. Это классика акционерного права :) Правовой статус акционеров народного предприятия отличается (кстати все акции НП - обыкновенные, иных быть не может): он определяется двумя факторами:

1)количество, категория тип - это не основной фактор

2)наличие трудовых отношений - это основной фактор. И у обычных акционеров этого фактора нет. Здесь же вот как: пока ты работник, у тебя одни правомочия. А когда ты перестал быть работником, то сохраняется льготный режим распоряжения акциями (по сравнению с акционерами работниками): можно продать акции по договорной цене, можно требовать их выкупа на основании ст. 75 АО (если есть основания оттуда).

2)так как владение акциями у акционеров-работников основано не только на титуле, но и на факте наличия трудовых отношений, как только эти отношения прекратились - продай все акции, все четко. Ты больше не вправе ими владеть.

3)в акционерном праве относительно голосования есть классическое право: 1 акция = 1 голос. Исключения есть, например, при кумулятивном голосовании. Но это исключение, основное правило незыблемо. Однако оно

не работает в НП. По десяти вопросам из 15, которые составляют исключительную компетенцию ОСА, голосование осуществляется не по

4) относительно специфики корпоративного управления. Компетенция ОСА гораздо шире классического АО. Так, например, вопросы избрания исполнительного органа (кстати, в НП возможен только ЕИО, коллегиальный

30Q из 86Q