§ 3. Право на иск и регулятивное субъективное право

I. Исковые права предоставляются заинте­ресованным лицам в целях защиты регуля­тивных субъективных прав или охраняемых законом интересов. Однако они не могли бы служить общим средством защиты таких различных по своей природе объектов, какими являются регулятивные субъективные права и охраняемые законом интересы, если бы материально не обособля­лись от тех и других и не высту­пали как третьи по отношению к ним. И только благодаря тому, что иско­вые права конституируются в качестве самостоятельных прав, существующих наряду с охраняемыми ими правами и инте­ресами, они способны опосредствовать защиту как регулятивных субъективных прав, так и охраняемых законом интересов.

Сформулированному выше взгляду на иско­вое право как на самостоятельное субъектив­ное право противостоят две концепции, одна из которых в нашей литературе связана с име­нем М. М. Агаркова, а другая — с именем М. А. Гурвича.

II. Опираясь на ошибочное утверждение Г. Ф. Пухты, будто иск в материальном смысле есть «составная часть самого права», «допол-

нение к его содержанию»¹⁶, М. М. Агарков дает такую трактовку права на иск: «Каждое гражданское право включает правомочие на его осуществление помимо и против воли дру­гой стороны, т. е. в принудительном порядке ... Правомочие осуществить гражданское право в отношении определенного лица помимо и про­тив воли последнего ... называется правом на иск в смысле гражданского права или правом на иск в материальном смысле (в противопо­ложность праву на иск в процессуальном смысле, т. е. праву на судебную защиту). Пра­во на иск в материальном смысле является составной частью того или иного гражданского права: права собственности, права требования из займа ... и т. д.»¹⁷. Насколько-эта трактовка оправдана научно и практически, можно су­дить по следующим обстоятельствам.

1. Поскольку М. М. Агарков признает за каждым гражданским правом способность

быть реализованным в принудительном поряд­ке и одновременно вычленяет в структуре гражданского права правомочие на его при­нудительное осуществление, то это означает, что он проделывает тот же фокус, который позднее проделал Е. Я. Мотовиловкер, а имен­но — совершает немыслимое с точ­ки зрения философии превраще­ние свойства права в его состав­ную часть и тем самым остается в сфере рассуждений, лишенных какого бы то ни было научного обоснования. Кроме отмеченного не­достатка агарковская теория права на иск страдает внутренними противоречиями. В са­мом деле, если бы то, что говорит М. М. Агар­ков в приведенной выше цитате, было пра­вильно, т. е. если бы право на иск действитель­но являлось составной частью того или иного гражданского права, то по логике вещей автор должен был бы приурочить возникно­вение права на иск к возникновению охра­няемого им права (например права собствен­ности). Между тем он с полной определен­ностью утверждает, что право на иск, в част­ности право на виндикацию, возникает у собст­венника лишь «с момента нарушения кем-либо его права»¹⁸. Однако это утверждение несов­местимо с отстаиваемой М. М. Агарковым

трактовкой права на иск, и наоборот: если исковое право есть часть впоследствии нару­шенного гражданского права, то нельзя гово­рить о том, что его возникновение происходит в момент правонарушения, ибо возникает то, что еще не существует, в то время как суще­ствование права на иск, поскольку оно мыслит­ся в качестве части подвергнутого нарушению права, уже положено в существовании послед­него; с другой стороны, если право на иск возникает только с момента правонарушения, то его нельзя рассматривать как составную часть нарушенного субъективного права, ибо несуществующее до нарушения право не мо­жет служить частью того, существование чего предшествовало правонарушению. Поэтому, чтобы быть последовательным, М. М. Агарков должен остановиться на одном из следу­ющих положений: 1) возникновение права на иск происходит одновременно с тем правом, составной частью которого оно является;

2) право на иск возникает в момент правона­рушения в качестве права, имеющего мате­риально отделенное существование от охра­няемого им гражданского права. Но вся соль в том, что первое положение, предполагающее наличие права на иск без корреспондирующей ему юридической обязанности и течение иско­вой давности при отсутствии правонарушения, не согласуется ни с цивилистической теорией,

которая исходит из того, что каждому субъ­ективному праву корреспондирует встречная юридическая обязанность, ни с гражданским законодательством, которое связывает исковую давность с нарушением права как с объек­тивным моментом, обусловливающим начало ее течения, а второе положение опрокидывает агарковскую трактовку права на иск.

2. Лежащее в основании этой трактовки традиционное представление о возможности принудительной реализации «каждого граж­данского права» не имеет абсолютно ничего общего с действительностью. Как уже отмеча­лось, регулятивные гражданские права при­званы опосредствовать нормальное те­чение упорядочиваемых ими процессов, в силу чего они не способны подлежать принудительному осуществле­нию юрисдикционным органом. Такая способность присуща только исковым правам, или притязаниям. Этим и объясня­ется тот факт, что в любом исковом процессе суд, вопреки конструкции М. М. Агаркова, реализует не нарушенное или оспа­риваемое регулятивное субъек­тивное право (право собственности, пра­во авторства, право, основанное на том или ином гражданском договоре, и т. д.), а вы­текающее из его нарушения или оспаривания исковое притяза-

ние /притязание собственника о возмещении причиненного ему вреда, притязание истца о признании его автором произведения, притяза­ние кредитора о компенсации убытков, вызван­ных неисполнением или ненадлежащим испол­нением договора обязанным лицом, и т. д./.

3. Определяя право на иск как содержа­щееся в субъективном гражданском праве «правомочие на его осуществление помимо и против воли другой стороны, т. е. в прину­дительном порядке», М. М. Агарков полностью абстрагируется от конкретных исковых прав, которые представляют собой что угодно, но только не правомочие на принудительное осу­ществление регулятивного субъективного пра­ва. Возьмем в качестве примера негаторное притязание, которое автор, под названием негаторного иска, включает в содержание права собственности¹⁹. Следуя агарковскому опреде­лению права на иск, пришлось бы признать, что негаторное притязание есть не что иное,

как правомочие собственника осуществить свое право собственности помимо и против воли правонарушителя. Однако закон опреде­ляет содержание этого притязания совершенно иначе. Посвященная ему ст. 156 ГК РСФСР гласит: «Собственник может требовать устра­нения всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения и не были соединены с лише­нием владения». Таким образом, согласно за­кону негаторное притязание заключается не в правомочии на принудительное осуществле­ние нарушенного права собственности, а в пра­ве требовать устранения препятствий, чинимых собственнику в осуществлении принадлежаще­го ему права. Указанное притязание, как и любое другое исковое притязание, может подлежать принудительной реализации юрисдикционным органом. Но из этого об­стоятельства отнюдь не следует, что принуждение конституиру­ется в виде меры возможного поведения управомоченного ли­ца и в этом качестве входит в содержание искового права, в частности негаторного притязания. Являясь особым, самостоятельным началом и занимая внешнее по отношению к исковому праву положение, принуждение определя­ет право на иск не со стороны содержания, а со стороны одно-

го из возможных способов его реализации. Поэтому ни негаторное, ни любое иное притязание нельзя трактовать как правомочие на принудительное осуществление обеспечиваемого им гражданского права, тем более что охраняемые исковыми притязаниями регулятивные субъективные права начисто ли­шены способности к принудительному осуще­ствлению, которую им, подчиняясь бездумной традиции, приписывает М. М. Агарков.

4. Когда М. М. Агарков пытается на кон­кретном материале доказать, что право на иск служит составным элементом того или иного гражданского права, он прибегает к примерам, которыми побивает самого себя. Проанали­зируем один из подобных примеров. Касаясь права на виндикацию, автор пишет, что оно неразрывно связано с правом собственности и поэтому входит в состав этого права²⁰. Чтобы проверить этот вывод на истинность, рассмот­рим следующую ситуацию. Предположим, что собственник вещи, находящейся в незаконном владении третьего лица, отчуждает ее приоб­ретателю и уступает последнему свое виндикационное притязание. Поскольку в нашем зако­нодательстве нет нормы, аналогичной § 931 BGB²¹,то в данном случае право собствен-

ности на вещь перейдет к цессионарию не в момент совершения цессии, а лишь после того, как ему удастся завладеть вещью²². Это озна­чает, что до тех пор, пока вещь не поступит во владение цессионария, он будет яв­ляться управомоченным по при­тязанию об истребовании вещи, еще не будучи ее собственником, в то время как цедент будет выступать субъектом права собственности на вещь, уже не будучи управо­моченным по виндикационному притязанию. Но при таком положении вещей устраняется как исходный тезис М. М. Агаркова о неразрывной связи права на виндикацию с правом собственности, так и базирующееся на нем утверждение, будто первое право есть составная часть второго. Однако это еще не все. Предположим, далее, что цессионарий заявил уступленное ему притязание в суд для принудительной реализа-

ции. В отличие от обычного виндикационного процесса, направленного на защиту права собственности, в процессе по принудительному осуществлению цедированного виндикационно­го притязания защите будет подлежать не право собственности цессионария — оно у него еще не возникло, — а ох­раняемый законом интерес истца в передаче ему приобре­тенной им вещи²³. Отсюда явствует, что виндикационное притязание может опосред­ствовать защиту двух разных объек­тов: права собственности и охраняемого за­коном интереса. Но это было бы невозможно, если бы оно не противостояло тому и другому как нечто существующее наряду с ними и вне их. Таким образом, наличие у виндикационно­го притязания способности опосредствовать защиту как права собственности, так и охра­няемого законом интереса свидетельствует о том, что оно, вопреки противоположному мне­нию М. М. Агаркова, не находится в непосредственном единстве с правом собственности и не су­ществует как его элемент, а

выступает по отношению к нему в качестве самостоятельного субъективного гражданского права.

III. Исходя из точки зрения И. Унгера, — согласно которой иск в материальном смысле идентичен самому праву и представляет собой само право в его боевом состоянии (Kampfrecht)²⁴, — исходя из этой основы, М. А. Гурвич развивает теорию права на иск, которая сводится к следующим основным положениям:

право на иск, или притязание, есть особое со­стояние субъективного гражданского права, в котором оно способно быть осуществленным в принудительном порядке; будучи тождествен­ным по своей юридической природе субъек­тивному гражданскому праву в его неисковом состоянии, право на иск является не новым правом, возникающим наряду и на основании гражданского права, а самим субъективным гражданским правом, созревшим для принуди­тельного осуществления (как правило, через суд)²⁵. Однако эта теория глубоко ошибочна.

1. Не подлежит никакому сомнению, что исковое право отличается по своей юридиче­ской природе от охраняемого им регулятивного гражданского права. Так, например, виндикационное притязание не тождественно субъек­тивному праву собственности, ибо они:

а) связывают разных обязанных лиц (право собственности направлено против всех, виндикационное притязание — исключи­тельно против владельца вещи); б) могут принадлежать разным субъек­там (виндикационное притязание может быть уступлено, в то время как право собствен­ности остается у цедента²⁶); в) имеют раз­ное содержание (право собственности дает господство над вещью и обязывает каж­дого воздерживаться от нарушения собствен­нических правомочий, а виндикационное при­тязание, наоборот, обязывает владельца к возврату вещи, т.е. к положительному дей­ствию); г) обладают разными юри­дическими свойствами (виндикационному притязанию присуща способность под-

лежать принудительной реализации юрисдикционным органом, в то время как право соб­ственности такой способности, лишено); д) относятся к разным категориям гражданских прав (право собствен­ности является вещным, а виндикационное притязание — обязательственным субъектив­ным правом²⁷). Виндикационное при­тязание — это самостоятельное охранительное гражданское пра­во, существующее наряду с ох­раняемым им регулятивным пра­вом собственности. Отсюда следует, что гурвичевская трактовка виндикационного притязания как права собственности, приняв­шего состояние права на иск²⁸, есть чистая фикция.

2. Пытаясь всеми правдами и неправдами доказать, что притязание является самим субъективным гражданским правом, созрев­шим для принудительного осуществления, M. А. Гурвич забывает о том, что в целом ряде

случаев допущенная должником неисправность влечет возникновение у кредитора несколь­ких притязаний. Например, нарушение продавцом условий о качестве проданной вещи дает покупателю право требовать расторжения договора и возмещения причиненных убытков (ч. 1 ст. 246 ГК РСФСР). В противополож­ность нарушенному регулятивному праву поку­пателя каждое из этих притязаний обладает способностью подлежать принудительному осу­ществлению юрисдикционным органом. С дру­гой стороны, притязание о расторжении дого­вора купли-продажи отличается от притязания о возмещении убытков и от нарушенного права покупателя как по своему содержанию, так и по субъектному составу связанных им лиц, поскольку оно адресуется не продавцу, а юрисдикционному органу. Но коль скоро эти притя­зания не совпадают ни друг с дру­гом, ни с нарушенным правом покупателя, то их нельзя рассматривать как самое нарушенное регулятивное право, созревшее для принудительной реализации²⁹, тем более что последнее вообще не способно быть осуществленным в принудительном по­рядке.

3. Правонарушение может повлечь за со­бой прекращение регулятивных гражданских прав. Так, например, в результате неправо­мерного уничтожения вещи право собствен­ности на нее утрачивается. При последова­тельном проведении теории М. А. Гурвича пришлось бы заключить, что право на иск у потерпевшего лица в этом случае отсутствует:

ведь там, где нет права собственности, не может быть и его искового состояния. Между тем ст. 444 ГК РСФСР наделяет бывшего собственника правом требовать от делинквента возмещения причиненного вреда, т.е. признает за ним право на иск как средство защиты охраняемого законом интереса потерпевшего в восстановлении своего имущественного поло­жения. Чтобы как-то выбраться из затрудне­ния и обойти специфическую трудность, свя­занную со спецификой рассматриваемой си­туации, М. А. Гурвич утверждает, что в этом и аналогичных ему случаях подлежащее защи­те право возникает сразу в состоянии права на иск, которое для него является единствен-

ным возможным состоянием³⁰. Однако превра­щение М. А. Гурвичем деликтного притязания в предмет судебной защиты противоречит смыслу ст. 6 ГК РСФСР, из которой следует, что деликтное притязание как право, фикси­рующее в себе один из указанных в ней спосо­бов защиты, есть не охраняемое, а охраняющее начало и, стало быть, не защищается, а осуществляет­ся судом в целях защиты нарушенного права собственности или, что имеет место в нашем примере, охраняемого законом интереса бывшего собственника в восстановлении своего имущественного положения. Таким образом, рассматриваемый случай является для гурвичевской теории права на иск камнем преткно­вения, который она преодолевает только бла­годаря тому, что вступает в противоречие с законом.

4. При анализе права на иск М. А. Гурвич упускает из виду, что посредством исковых прав могут защищаться как регулятивные гражданские права, так и охраняемые законом интересы. А это возможно лишь в том случае, если исковые права имеют самостоя­тельное и отделенное от них су­ществование, т. е. если они безогово-

³⁰

рочно положены по отношению и к тем, и к другим как находящиеся друг вне друга. Так, например, вытекающее из нару­шения права собственности деликтное притяза­ние есть отличная от него реальность; и имен­но потому, что оно не находится в непосред­ственном единстве с правом собственности и не существует как его непосредственная опре­деленность, а относится к нему как к чему-то вне себя сущему, — именно поэтому данное притязание может опосредствовать защиту как нарушенного права собственности, так и охра­няемого законом интереса бывшего собствен­ника в восстановлении своего имущественного положения. Наличие у исковых прав способности выступать средст­вом защиты охраняемых зако­ном интересов служит неопро­вержимым доказательством то­го, что они имеют оторванное от регулятивных гражданских прав существование и не являются особым состоянием последних.

IV. После всего изложенного становится ясно, что проповедуемые М. М. Агарковым и М. А. Гурвичем концепции права на иск изображают действительность недействитель­ным образом. Исковые права (притязания) представляют собой средство защиты регуля­тивных гражданских прав и охраняемых зако-

ном интересов и в этом качестве внешни и тем, и другим, т. е. обладают самостоятельностью по отношению к охраняемым ими объектам, в силу чего они не могут выступать ни состав­ным элементом, ни особой стадией развития регулятивных субъективных прав.