<1> В той степени, в какой в литературе освещался этот вопрос (всегда лишь вскользь), этот эффект всегда объяснялся самыми различными способами. Прежде всего и здесь встречается представление, согласно которому прекращение права требования делеганта к делегату является следствием новации, которая происходит здесь в результате дачи обещания делегатом делегатарию. Исходя из вышеизложенной позиции, с данным мнением можно и здесь согласиться только в той мере, в какой речь идет о титулированной делегации и делегат обещает то, что он должен делеганту, т.е. происходит активная делегация. Фон Сальпиус характеризует delegatio debitoris долга как обеспечительный договор (Deckungsvertrag), которому он регулярно приписывает эффект ipso iure (Novation und Delegation, S. 115 - 117). Ремер (Bedingte Novation, S. 53 (Fn. 2)), напротив, желает рассматривать освобождение делегата от долга в случае, когда он освобождает делеганта через expromissio, с точки зрения освобождающего договора (Erlassvertrag); точку зрения datio in solutum отвергает, поскольку делегант не приобретает чего-либо в позитивном смысле, а только освобождается от своего долга. Такое понимание неверно в любом случае (см. следующую сноску): первоисточники не содержат даже намеков на идею pactum de non petendo в данном случае.

<2> А не освобождение, достигнутое делегантом, поскольку освобождение делегата от его долга в отношении делеганта не зависит от достижения цели в отношениях между дающим указание и получателем платежа. Если долг между делегантом и делегатарием, в целях погашения которого делегант дает указание своему должнику, не существует, то делегат все же будет освобожден от своего изначального долга через свое обещание, а делегант получит condictio против делегатария вместо своего несостоявшегося освобождения.

Отличие последствий совершенной с целью погашения долга делегации от in solutum datio станет ясным, если учитывать функции института делегации в правовой действительности Древнего Рима.

В частности, в намерения сторон вовсе не должно было входить получение делегатарием требования к делегату вместо объекта изначального требования. Во многих - даже в большинстве - случаях делегатарий хотел, по-видимому, лишь обменять материально индивидуализированное изначальное требование к делеганту на абстрактное требование к делегату. Особенно отчетливо это заметно, если рассмотреть случай, когда изначальное требование отсрочено по времени или поставлено под условие, так что у сторон пока нет основания поднимать вопрос исполнения данного требования, или когда делегатарий принял требование к делегату, поскольку для него это было более надежно или место исполнения данного требования было более удобным, чем место исполнения изначального требования <1>.

--------------------------------

<1> В ином направлении продвигаются интересные рассуждения Ленеля об основаниях принципа "solvit et qui reum delegat" (Jherings Jahrb. fur Dogm., Bd. 36, S. 127 f.).

В этих случаях делегация, очевидно, служила целям замены требований и по своей экономической функции была ближе к купле-продаже, чем к in solutum datio.

§ 5. Сделочная или фактическая природа solutio

Сделочная природа solution старого цивильного права, которая основывается на принципе взаимосвязи доказательственной природы и акта погашения обязательства, не подлежит сомнению. Она является формализованным договором погашения обязательства, т.е. сделкой. Сомнения возникают, когда вопрос касается натуральной solutio, т.е. такой solutio, которая не определяется формально выраженной волей погасить обязательство, а состоит в реализации должного предоставления (Leistung). Здесь господствует трудноразрешимый спор, усложняемый состоянием источников, имеет ли и в какой степени эта solutio сделочную природу.

Данная проблема важна и еще в одном аспекте. Первоначально ставится вопрос, в какой степени эффект предоставления (Leistungsbewirkung) обладает сделочной природой <1> сам по себе, а затем в какой мере исполнение должно сопровождаться выраженной волей, направленной на погашение обязательства, и в какой мере оно приобретает тем самым сделочный характер. Решение этих вопросов осложняется тем, что источники не содержат обстоятельной позиции по данному предмету и многое приходится черпать из отдельных высказываний и решений, проливающих неровный свет на проблему.

--------------------------------

<1> То есть в какой мере предоставление само по себе для своего действия требует совершения сделки.

I. Что касается предоставления, то после окончательного оформления обязательства оно без сомнения имеет чисто фактический характер. Лотмар <1> по праву обращает внимание на то, что solutio (с точки зрения действия факта исполнения) охватывает различные факты: необходимо отличать исполнение поручения тем, кто qui rem mandato alicuius accepit perferendam <2>, от solutio покупателем по договору купли-продажи, так как, рассматриваемая сама по себе, она не имеет правового влияния <3>.

--------------------------------

<1> Uber causa im rom. Recht, Munchen, 1875, S. 19 - 20 (ср. S. 52).

<2> l. 14, § 9 D., 47, 2.

<3> Похоже - Karlowa, Rechtsgeschaft, S. 182. Близко, однако не полностью совпадает: Brinz, Einteilung in Verbindlichkeit und Schuld (Pand. II (2), S. 33 - 35). Последняя требует предоставления из собственности, первое - только затраты силы или воли, с чем, по Бринцу, корреспондирует противоположность между dare и facere.

В одном случае правовое значение исполнения исчерпывается направленным на фактические услуги поручением <1>, в другом - правовое значение исполнения обязанности покупателя добавляется к уже имеющейся обязанности продавца передать вещь.

--------------------------------

<1> Еще яснее чисто фактическая природа предоставления выступает, когда обязанность направлена на бездействие (см. с. 263 и сл. в N 5 ВГП за 2011 г.).

Следом возникает вопрос, с необходимостью ли приобретают сделочный характер те виды исполнения, которые направлены на возникновение правового эффекта, например появление права собственности у кредитора.

Этот вопрос становится практическим в том случае, если сделка, по которой должно быть совершено предоставление, по причине существенного юридического порока не может вызвать необходимый эффект, в то время как он достигается независимо от сделки с помощью вмешательства посторонних законодательных норм.

1. Должник заплатил чужими деньгами, которые кредитор смешал со своими таким образом, что узнать чужие деньги не представляется возможным <1>. Либо он передал чужую движимую вещь без согласия собственника, а потому кредитор не приобрел на нее право собственности. Однако это удалось ему позднее с помощью приобретательной давности <2>. Оба случая связаны особенностью, что должный правовой эффект предоставления был достигнут не действиями должника по сделке, а независимо ни от чего правопорядком. Несмотря на это, должник освобождается от обязанности.

--------------------------------

<1> l. 78 D., 46, 3; ср.: l. 61 D., eod.

<2> l. 60 D., 46, 3.

Было ли это настоящее исполнение? Из источников нельзя с полной уверенностью сделать вывод, освобождается ли должник от ответственности ipso iure или ope exceptionis; литература использует, как кажется, почти везде первый подход <1>, однако без какого-либо объяснения.

--------------------------------

<1> Ср.: Windscheid, II (8), § 342, S. 386 (Fn. 7); Sintenis, II, § 103, S. 399 (Fn. 42); Brinz, Krit. Vierteljahrsschrift, Bd. 25, S. 196.

На основании l. 94 pr. D., de solut., 46, 3 я считаю эту точку зрения правильной.

Papinianus libro octavo quaestionum. "Si is, cui nummos debitor solvit alienos, nummis integris pergat petere quod sibi debeatur, nec offerat auod accepit, exceptione doli summovebitur".

Так как чисто эксцепционная (exzeptionsmassig) защита должника здесь ограничена на случай, если выплаченные чужие монеты еще не были использованы, у кредитора есть право потребовать повторного исполнения без одновременного возврата уплаченного должником. Если же кредитор уже использовал их, то должник может не прибегать к данному исключению (Exzeption) <1>. Хотя одним только действием ipso iure акт погашения обязательства еще не является по своей природе настоящим исполнением, можно подвести рассмотренные здесь случаи под понятие исполнения, так как предоставление должника если и не вызывает непосредственно должный результат, тем не менее является причиной его окончательного установления, ведь только в силу такого предоставления возможно вмешательство закона, которое приводит к возникновению данного результата <2>. Кредитор не получил бы права собственности ни с помощью давности владения, ни с помощью смешивания выплаченных монет со своими, если бы интересующий предмет или монеты не перешли бы во владение кредитора через предоставление должника. Осознанно принимая во внимание, что мы говорим о пограничном случае, можно таким образом всегда говорить об исполнении в том смысле, что вследствие последующего вмешательства закона реализуется должное предоставление. Отсюда снова вытекает, что сам по себе эффект предоставления наступает не только в рамках сделки, где обязательство имеет целью возникновение правовых последствий. В довольно редких случаях, где этот эффект хотя и вызван действиями должника, но тем не менее не является последствием сделки, осуществление действий должником при исполнении по меньшей мере не имеет сделочного эффекта <3>.

--------------------------------

<1> Этот вывод впоследствии подтверждается тем, что в l. 60 D., de solut., 46, 3 речь идет о liberari, так что можно думать только об освобождении в силу закона (ср. ниже, с. 239).

<2> Ср.: l. 13 D., de mort. с don., 39, 6; l. 33 D., eod., vv.: "non ab eo vederetur cepisse, cuius res fuisset, sed ab eo, qui occasionem usucapionis praestitisset".

<3> Ср. также: Enneccerus, Rechtsgeschaft, Bedingung und Anfangstermin, S. 509. Можно было бы попробовать вернуть сделочную природу акту предоставления с помощью применения идеи конвалидации (Konvaleszenz). Так - в труде: Regelsberger, Pandekten I, § 176, S. 639 (Fn. 2). Я считаю эту точку зрения в той части, в которой рассматривается вопрос о природе эффекта предоставления, неприменимой. Поскольку в данном случае невозможно, как в случае дарения между супругами, с помощью позитивного правила установить особую возможность конвалидации сделки, то становится необходимо, чтобы изначально нарушенная предпосылка действительности сделки наступила впоследствии, как, например, в случае, если собственник предоставленного предмета впоследствии одобрит предоставление, так что отныне волеизъявление по сделке приобретет действительность. Здесь случай выглядит совершенно иначе. Волеизъявление должника на передачу собственности не приобретает впоследствии действительности, поскольку хотя и изначально существующая помеха была устранена, но собственность переходит в руки кредитора с помощью несделочного юридического состава.

2. С только что изложенным случаем связан другой, часто объединяемый с первым, но отнюдь не той же линии. Если были уплачены чужие деньги, то, исходя из источников, освобождение от обязательства при ненаступлении должного правового результата возникает только в том случае, если получатель чужих монет оказался богаче на эту сумму, так как он добросовестно израсходовал ее и оттого она не может быть у него отнята. Яснее всего эта точка зрения изложена в следующем решении.

Pomponius libro nono decimo ad Sabinum: "Cassius ait, si cui pecuniam dedi, ut eam creditori meo solveret, si suo nomine dederit, neutrum liberari, me, quia non meo nomine data sit, illum, quia alienam dederit: ceterum mandati cum teneri, sed si creditor eos nummos sine dolo malo consumpsisset, is, qui suo nomine eos solvisset, liberatur, ne, si aliter observaretur, creditor in lucro versaretur".

Кто-то получил деньги с поручением погасить долг доверителя; он, однако, расплатился ими по своему долгу с тем же кредитором. Решение: никто не освобождается от обязательства. Если же кредитор отдаст деньги по незнанию вследствие ошибки или недобросовестности уполномоченного лица, то он освобождается. Так как в этой ситуации к кредитору неприменимы как виндикация, или actio ad exhibendum (как в случае недобросовестной утраты, т.е. "qui dolo desiit possidere"), так и кондикция, то он приобрел деньги не sine causa, а по causa solvendi, которую ему передало управомоченное лицо по своей вине. Таким образом, вследствие

добросовестной траты кредитор сразу и окончательно становится богаче на сумму переданных денег: они не могут быть у него изъяты. Поэтому он не может потребовать повторной уплаты, так как иначе он неосновательно обогащается за счет расходов должника <1>.

--------------------------------

<1> То, что эта выгода будет происходить из расходов поверенного, следует из того, что он либо при простой ошибке в исполнении поручения, либо при умышленном хищении (согласно l. 52, § 16 D., de furt., 47, 2) может быть привлечен к ответственности доверителем (ср. далее: l. 94, § 2 D., de solut., 46, 3; l. 19, § 1 i. f. D., de R. C., 12, 1; l. 81 - 83 D., de iur. dot., 23. 3).

Этот случай не может быть подведен под понятие исполнения, так как должное предоставление само по себе не производится. Кредитор приобретает эквивалент только вследствие вмешательства разных правовых предписаний, следовательно, указанный случай стоит в одном ряду с concursum duarum causarum lucrativarum. Обязательство погашается с точки зрения удовлетворения интересов кредитора, но не с точки зрения реализации своего содержания. Высказывание Павла в l. 61 D., de solut., 46, 3 это подтверждает:

"In perpetuum quotiens id, quod tibi debeam ad te pervenit et tibi nihil nec quod solutum est, repeti possit, competit liberation".

II. От обоих представленных случаев следует отделять третий. Что будет, если предоставляющее лицо хотя и является собственником уплаченных монет, однако обладает ограниченной дееспособностью или вовсе не обладает ею? Если предоставление совершает несовершеннолетний без auctoritas опекуна или душевнобольной, то пороком, который мешает передаче права собственности, обладает не только сделка по предоставлению (передача монет), но и определение воли, относящееся к передаче, является недействительным; отсюда condictio sine causa против кредитора должно быть обосновано иным способом, нежели в ранее упомянутых случаях, если виндикация из-за передачи денег либо неидентифицируемого смешения более невозможна <1>. Такая condictio выходит на первый план, когда несовершеннолетний без auctoritas опекуна или душевнобольной невиновно совершили уплату. В таком случае имеет место не condictio indebiti, которая требует доказательств, что вина не имела места, а condictio sine causa, которая основывается лишь на недействительности сделки по уплате:

--------------------------------

<1> Ср. это с condictio из недействительной сделки: l. 11, § 2; l. 12; l. 13 pr., § 1 D., de R. C., 12, 1; l. 19, § 1 D., eod.; v. Mayr, condictio, S. 289.

"interdum persona locum facit repetitioni" <1>.

--------------------------------

<1> l. 29 D., de cond. ind., 12, 6; ср. об этом: Bahr, Die Anerkennung als Verpflichtungsgrund (3), S. 60; M. Voigt, Condictiones ob causam, S. 750, 760 (Fn. 712); Vangerow, Pandecten III (7), S. 410 (Ziff. 3); M. Brinz, Pandekten II (2), § 305, S. 553 (Fn. 10).

Для случаев, когда недееспособный или ограниченно дееспособный оплатил реально существующий долг, нужно ожидать следующих правовых решений: прежде всего, пока выплаченные монеты находятся у кредитора и идентифицируемы, применима виндикация, с помощью которой нельзя компенсировать продолжающее существовать требование кредитора из-за недостаточной однородности предмета притязания <1>. Для случая неидентифицируемого смешения либо добросовестного распоряжения кредитором полученными деньгами применяется condictio sine causa, в связи с которой принимается во внимание exceptio doli относительно компенсации по первоначальному требованию <2>.

--------------------------------

<1> Ср. также: Dernburg, Kompensation (2), § 40, S. 339 f., 353 - 354; Siber, Kompensation und Aufrechnung, S.

83.

<2> Так - Benfey in: Lindes Zeitschr. f. Zivilrecht u. Prozess, Bd. 14, S. 214 (Fn. 1); Gruchot, Zahlung der Geldschuld, S. 16.

В источниках, однако, подтверждается только применимость виндикации. Для случая добросовестного распоряжения со стороны кредитора речь идет как в l. 9, § 2 D., de auct. et cons. tut. 26, 8 (Gaius), так и в l. 14, § 8 D., de solut., 46, 3 (Ulpian) <1> о полном освобождении платящего опекаемого <2>. Сейчас посредством liberare обозначается также и чисто эксцепционное (exzeptionsmassige) освобождение, но смысл, в котором оно обозначает освобождение с эффектом ipso iure, явно преобладает; таким путем по меньшей мере в качестве мнения римской юриспруденции стало уже вероятным, что в случае добросовестного распоряжения деньгами, которые несовершеннолетний выплатил в качестве погашения обязательства, и также, естественно, в случаях неидентифицируемого смешения condictio совершенно не возникает; скорее, долг, исполнение которого произошло, напрямую погашается, если это в исключительном случае не противоречит интересам несовершеннолетнего.

--------------------------------

<1> См. также: l. 19, § 1 D., de R. C., 12, 1 (Julian), где подчеркивается, что упомянутый эффект возникает тогда, когда монеты использованы третьим получателем, т.е. против него виндикация исключена.

<2> Ср.: H. Kruger, Beitrage z. Lehre v. d. exceptio doli, S. 166; Lenel, Jherings Jahrb. fur Dogm., Bd. 36, S. 105 (Ziff. 1).

Можно попробовать объяснить в этом случае непосредственный погашающий эффект тем, что несовершеннолетний с помощью своего волеизъявления извлек доход без auctoritas опекуна. В качестве такого дохода рассматривается освобождение от долга. Вывод в том, что этот эффект может наступить только после возникновения посредством закона реального результата эффекта предоставления. Между тем все обстоит не так просто. Освобождение при исполнении находится в неразрывной связи с эффектом предоставления, поскольку последний имеет правовые последствия. Действующий без auctoritas опекуна несовершеннолетний не может, следовательно, не совершив предоставления, получить освобождение. Однако действительное предоставление он не может совершить без содействия опекуна. Следовательно, при предоставлениях, которые требуют согласия, налицо личная неспособность подопечного совершить исполнение сделки, несмотря на то что он и не полностью неспособен самостоятельными действиями освободиться от долга; так, например, при заключении абстрактного договора о снятии обязанности должника он свободен от опекуна. Вышеуказанное замечание имеет значение для изложенного здесь вопроса только потому, что здесь играет роль принцип так называемой концентрации (Konzentration) сделки <1>. Если строго применять масштаб сделки к исполнению, то правовые предпосылки действительности сделки должны быть обоснованы в момент ее заключения: "quod ab initio vitiosum est, non potest tractu temporis convalescere" (l. 29 D., de R. I, 50, 17). Следовательно, со строго сделочной точки зрения не могут быть обоснованны непосредственный погашающий эффект и наряду с этим наступление настоящего исполнения при последующем возникновении должного результата. Когда римская юриспруденция, несмотря на это, создала этот прием, он, бесспорно, основывался на очевидном противоречии позиции о сделочной природе исполнения. Это обстоятельство крайне важно для оценки природы исполнения и одновременно повышает доказательную силу приведенных выше фрагментов. Частым явлением стало, особенно у Юлиана, оправдывать отклонение от строгих правовых принципов фактической природой исполнения.

--------------------------------

<1> Термин введен фон Иерингом (von Jhering) (см.: Geist des rom. Rechts III (3), § 53, II, S. 149 f., 159).

Так, он выводит в l. 7, § 3 D., de curat., 27, 10 из "фактической" природы исполнения, что при множестве опекунов один из них может принять действительный платеж за душевнобольного кредитора, так как не возражающий опекун считается одобрившим, в то время как вопросы "quae iuris sunt" требуют выраженного содействия остальных опекунов. Похожая точка зрения изложена в l. 19, § 1 D., de R. C., 12, 1, в которой Юлиан хотя и признает совершенное несовершеннолетним предоставление без auctoritas опекуна вместе с последующим распоряжением деньгами основанием для освобождения от обязанности, но явно отмечает:

"liberatur non alia ratione, quam quod facto eius intellegitur ad eum, qui acceperit, pervenisse".

Это, следовательно, не одно лишь предоставление, которое при исполнении необязательно носит сделочный характер (I); указанное обстоятельство не исключает такое исполнение из круга сделок, до тех пор пока предоставлению лишь посредством соответствующего сделочным требованиям волеизъявления присущ погашающий эффект. В этом отношении во внимание попадает одна особенность реальных сделок, которая

была точно отмечена, среди прочих, Эннекцерусом <1>. Вышеизложенными рассуждениями более всего излагается, что волевая составляющая исполнения сделки не всегда следует правилам о сделках. Это особенность, которая связана с causa solvendi, направленной на исполнение сделки (causa solvendi), вытекает из того, что понятие исполнения хотя и исходит из воплощения акта погашения обязательства в сделке, однако продолжает развиваться в идее осуществления должного предоставления. Отталкиваясь от этой позиции, вполне естественно возникает вопрос: является ли исполнением тот случай, когда недееспособный или ограниченно дееспособный в силу определенных обстоятельств получают возможность самостоятельно осуществить должное предоставление? Сложно сказать, как далеко римские источники, неосознанно руководствуясь этой идеей, распространили понятие исполнения за пределы сделки. Присудили ли они характер настоящего исполнения предоставлению как несовершеннолетнего, так и недееспособного в только что упомянутых случаях? Кажется, на этот вопрос стоит ответить отрицательно. В случаях, не связанных с несовершеннолетними, источники нигде не говорят прямо об освобождении от обязанности. В вышеуказанных фрагментах обсуждается лишь последующее освобождение несовершеннолетнего, но не душевнобольного <2>. Так, кажется, что при предоставлении душевнобольным (l. 29 D., de cond. ind., 12, 6) требуется неограниченная действительность и, следовательно, его освобождение наступает и тогда, когда впоследствии должный эффект возникает посредством вмешательства закона, но не ipso iure, a ope exceptionis <3>.

--------------------------------

<1> Rechtsgeschaft, Bedingung und Anfangstermin, S. 509 f.

<2> l. 9, § 2 D. 26, 8; 1. 14, § 8 D., 46, 3; l. 19, § 1 D., 12, 1.

<3> О разных позициях в случаях с душевнобольными и несовершеннолетними свидетельствуют две точки зрения из учения о делегации (l. 66 D., de solut., 46, 3 и l. 16 D., de exe. dol., 44, 4). В первом случае платит должник подопечного, во втором - должник душевнобольного по самостоятельному распоряжению платит кредиторам делеганта. По известным принципам делегации делегат платит не по долгу делеганта, а по своему собственному, полученному от делеганта. Свой отпечаток накладывает определение предоставления с целью погашения обязательства в валютных отношениях в обоих случаях делегации - как от несовершеннолетнего, так и от душевнобольного. Первый фрагмент не оставляет сомнений, что несовершеннолетний освобождается от обязанности ipso iure, поскольку во фразе "pupillium quidem a creditore liberat, sed ipse manet obligatus: sed exceptione se tueri potest" слово "liberare" относится к несовершеннолетнему в противоположность предоставившему несовершеннолетнему, который освобождается от своего долга несовершеннолетнему только в силу эксцепции. В параллельном случае l. 16 D., de exc. dol., 44, 4, который касается предоставления по указанию душевнобольного, напротив, эффект предоставления в валютных отношениях сопровождается словами "quod in rem furiosi processi", оставляя природу эффекта предоставления неопределенной (см. об этом: Lenel in: Jherings Jahrb. fur Dogm., Bd. 36, S. 119 (Fn. 1); там же против: Wendt, Anweisungsrecht, S. 33).

Следует дополнить, что последние выводы из упомянутой выше точки зрения не отражены в источниках. Тем не менее, исходя из такой трактовки платежной сделки несовершеннолетнего, делают вывод о том, что римская юриспруденция в учении об исполнении строго не придерживалась сделочной точки зрения. Развитие толкает к еще не всесторонне принятому подходу: исполнение имеет место и тогда, когда должный результат вызван действиями, которые не соответствуют сделочным требованиям, в то время как результат наступает в силу предписания объективного права, не причиняя ущерба кредитору <1>.

--------------------------------

<1> Когда Бринц (Pand. II, § 290 S. 449 (Fn. 50)) излагает: "Если не хватает усмотрения или полномочий из-за отсутствия права собственности, дееспособности или из-за недостатка, то здесь, как и там, результат достигается правом; потребление (Konsumtion), смешение и приобретение в силу давности владения (Usukapion) позднее превращают единственно желаемый, но ошибочный платеж в действительный", - то он принимает развитие, обозначенное в литературе, но еще не проведенное, которое соответствует духу нового понятия исполнения. Тот факт, что источники признают мало вариантов (Farbe) furiosus, создает впечатление, будто римские юристы с сознательным страхом обходили последние выводы из принятой точки зрения (см. далее: Brinz in: Krit. Vierteljahrschrift, Bd. 25, S. 196).

С этим предписанием все становится гораздо проще, так как кредитору нет необходимости дожидаться наступления указанного результата. Так как должник создает такую ситуацию собственной офертой, кредитор приобретает правовой результат предоставления непосредственно путем акцепта. Ему нет необходимости ссылаться на то, что после акцепта только посредством вмешательства правовых предписаний, таких как