Если должник воспользовался данным правомочием, то он не реализовал содержание обязательства в обычном смысле слова. Он совершил не то предоставление, индивидуальные особенности которого являются решающими для конкретного вида обязательства. В другом смысле он все же воздал должное содержанию обязательства, так как в содержание обязательства входит и право должника освободить себя путем исполнения, обычно не являющегося определяющим для данного вида обязательства. Поэтому здесь имеет место подлинное исполнение, а не принятие замены исполнения <1>. Это имеет большую практическую значимость, поскольку таким образом не остается места для конститутивного эффекта воли кредитора, как это происходит при принятии замены исполнения.

--------------------------------

<1> Последнее соответствует мнению Литтена, примкнувшему к Регельсбергеру (Jahrbuch fur Dogm., Bd. 16, S. 166, 167), - с той поправкой, что должник имеет право на предоставление вместо исполнения. Возражает этому также Пескаторе (S. 232 (Fn. 5)).

Следовательно, освобождение должника в результате предоставления происходит без учета того, хочет ли кредитор придать предоставлению такой эффект, и даже при его явно выраженном возражении - в том случае, если он принял его, осознавая, что должник намерен прекратить обязательство (ср. выше, с. 111 и сл.). Сюда распространяются прежде всего правила § 366, 367 о зачете, если должник при исполнении одного из нескольких обязательств, - воспользовавшись своим правом освободиться от долга путем совершения иного предоставления, отличного от первоначально должного, - предоставляет предмет, однородный с предметом другого обязательства. Из того, что возможность освободиться с помощью предмета, отличного от первоначально должного, возникает из содержания обязательства, вытекает далее, что в этом случае должник, поставивший кредитора в ситуацию просрочки кредитора, управомочен сдать в депозит предмет исполнения, наделенный прекращающей обязательство силой, но отличный от должного <1>.

--------------------------------

<1> Пескаторе (Wahlschuldverhaltnisse, S. 283) привлекает внимание к последствиям иного рода, связанным (в отличие от чистой in solutum datio) с природой исполнения.

В отличие от указанных случаев альтернативного правомочия должника примеры альтернативных прав кредитора не требуют отдельного рассмотрения. Поскольку для них характерно, что предоставление здесь сначала является in obligatione, кредитор, выбирая изначально не находящийся in obligatione вид предоставления, все же всегда основывает обязанность должника, направленную на этот вид предоставления; не подлежит сомнению, что осуществление этой обязанности будет являться истинным исполнением.

§ 10. Является ли исполнимым обязательство, направленное на бездействие?

Доступно ли вообще исполнению обязательство, направленное на бездействие, - эта проблема тесно связана с вопросом существа обязательства, с одной стороны, и правовой природой исполнения, с другой стороны. Исполняет ли путем воздержания от определенных действий свое обязательство тот, кто обязался не вступать в течение определенного срока в конкурентные сделки, не участвовать в торгах, не препятствовать соседям в пересечении границ своего участка? По этому вопросу с давних пор существуют различные мнения.

С одной стороны, оспаривают, что обязанность бездействия может рассматриваться в качестве того предоставления, которые надлежит совершить должнику, а понятие исполнения - применяться в отношении простого ненарушения должником этой обязанности. В этом направлении особое впечатление производит аргументация Колера, согласно которому принявший на себя obligatio non faciendi лишь ограничил сферу разрешенного ему поведения, отчего речь может идти здесь не о непредоставлении, а лишь о нарушении правил, последствия чего будут в особенности важны для вида и способа правового принуждения <1>.

--------------------------------

<1> Jahrb. fur Dogm., Bd. 17, S. 263; в последнее время: Archiv fur zivil. Praxis, Bd. 91, S. 179 - 180. Это обоснование воспринято в особенности Фишером (Fischer) (Recht und Rechtschutz, S. 72, 79 - 83) в его полемике против подведения бездействия под понятие предоставления; проявилось также при разработке Гражданского уложения (Verh. der II. Kommission Prot. 31, S. 400 f., I, S. 200).

Другим путем достигнуть сходного результата удалось Тону (Thon) (Rechtsnorm und subjektives Recht, 1878): подчеркивая, что закон требует, чтобы не состоялось запрещенное поведение (а не чтобы должник осознанно склонился к такому бездействию), он приходит к выводу, что негативное обязательство вообще не направлено на определение воли, что ему абсолютно чуждо <1> стремление к освобождению. С точки зрения нового гражданского права Штаммлер выражает мнение, согласно которому обязательственное отношение, направленное на бездействие, прекращается не через бездействие, а в результате истечения срока своего существования <2>.

--------------------------------

<1> A.a.O., S. 195 - 196, 200 - 201.

<2> Recht der Schuldverhaltnisse, S. 215 - 217. Штаммлер хочет подкрепить этим свою точку зрения, что не обязательственное отношение как таковое, а отдельное, возникающее из него требование прекращается посредством предоставления.

Противоположное мнение, что обязательство по бездействию является исполнимым, а несовершение запрещенных действий и есть исполнение, хотя и встречается в литературе, но недостаточно обосновано, в отличие от вышеизложенного подхода. Обоснование повсюду представляет собой голую антитезу утверждению оппонентов. В виде исходного пункта устанавливается принцип, что при негативном обязательстве обязанность бездействия составляет собственно содержание обязательства, а должник, соответственно, исполняет обязательство соответствующим поведением. Такая аргументация призвана опровергнуть возражение оппонентов, что предоставление, исполняющее обязательство, направленное на бездействие, учитывается сперва с точки зрения нарушения установлений, а именно как содержание имеющегося у кредитора позитивного притязания на устранение нарушения его интересов. На этом пути продвинулся вперед Бринц <1> и предоставил материал для дальнейших рассуждений, также перенесенных в современность и теорию нового права. Так, например, Рик (Ryk) <2> делает вывод, что обязательство бездействия утрачивает свой характер не в результате нарушения. Денежный эквивалент в нем, как и в других обязательствах, представляет собой лишь второстепенный фактор, а его суть составляет предоставление. В последнее время в отношении права ГГУ Хеллвиг (Lehrbuch des Deutschen Zivilprozefirecht I, 1903, S. 220) настойчиво предостерегает от смешения притязания на бездействие, которое обязанное лицо исполняет путем воздержания от нарушений, и позитивного притязания на устранение нарушения права, происходящего из нарушения обязательства <3>.

--------------------------------

<1> Archiv fur die zivil. Praxis, Bd. 70, S. 380.

<2> Lehre von den Schuldverhaltnissen, 1889, S. 112.

<3> Ср. также движущиеся в сходном направлении рассуждения Лангхайнекена (Langheineken) (Anspruch und Einrede, S. 248 - 252, в особенности S. 250).

Германское гражданское уложение в предл. 2 § 241 подводит состоящую в воздержании от действий обязанность под понятие "предоставление" и в § 362 формулирует принцип, согласно которому обязательственное отношение прекращается, если кредитору совершено надлежащее предоставление. Дальнейшие исходные данные для понимания закона предоставлены § 339 и 345. Договорная неустойка обещана в тех случаях, когда должник не исполняет свою обязанность или исполняет ее ненадлежащим образом. Это без каких-либо отличий относится как к обязательственным отношениям, направленным на позитивное предоставление, так и к тем, предметом которых является бездействие. Следовательно, должник против требования о взыскании договорной неустойки может (также без отличий) ссылаться на то, что исполнил свою обязанность (§ 345 ГГУ). Различие в регулировании позитивных и негативных обязательственных отношений состоит лишь в том, что различаются нормы, регулирующие предпосылки применения договорной неустойки (§ 339 ГГУ) и бремя доказывания (§ 345 ГГУ).

Хотя исходя из вышеизложенного несомненно, что как древнеримские источники, так и ГГУ применяют точку зрения исполнения и к осуществлению негативного предоставления, тем не менее остается неразрешенным основной вопрос: в каком смысле можно говорить об "исполнении" негативного обязательственного отношения? Подводя бездействие как предмет обязанности под понятие предоставления, а соответствующее обязанности поведение должника - под понятие исполнения, законодатель устанавливает тем

самым бланкетные нормы, истинное значение которых может быть установлено прежде всего путем проверки, в какой степени предписания закона, установленные в отношении предоставления, применимы к предоставлению, заключающемуся в бездействии.

Насколько несомненно, что важные положения о предоставлении и исполнении также применяются к обязательственным отношениям с отрицательным содержанием (например, о времени исполнения (§ 271 I ГГУ) <1>, о недействительности договорной неустойки при недействительности основного обещания (§ 344)), так же ясно и то, что некоторые нормы ГГУ, говорящие просто о "предоставлении", неприменимы к обязательственным отношениям с отрицательным содержанием. Так, вообще не принимаются во внимание нормы о просрочке кредитора и о внесении в депозит; также не применяются, к примеру, § 793 и 1281 <2>. В этом проявляется тот факт, что простое бездействие относится к предоставлению, подлежащему совершению должником для исполнения, в ином смысле, чем его позитивное поведение <3>.

--------------------------------

<1> По поводу места исполнения ср. ниже, с. 210.

<2> Касательно возникающих далее вопросов, рассмотрение которых заняло бы здесь слишком много места, ср.: Kisch, Kritische Vierteljahrsschrift, Bd. 44, S. 511; Wendt, Archiv fur die zivile Praxis, Bd. 92, S. 53 f.; Lehmann, ibid., Bd. 96, S. 68 f.; Dernburg, Lehrbuch des Burgerlichen Rechts II, 1 (3), § 7, S. 20 - 21.

<3> Об этом в особенности у Вендта в его основополагающем труде о бездействии и невыполнении (Archiv fur die zivil. Praxis, Bd. 92, S. 6 f.).

В каком же смысле можно говорить о "предоставлении" и об "исполнении" в случае негативного обязательственного отношения? Должник, принявший на себя обязательство по бездействию (например, выходя из предприятия, обязуется перед бывшим принципалом не вступать в конкурирующие предприятия на той же территории), устанавливает тем самым границы своего возможного поведения. Момент связывания воли присущ, таким образом, направленному на бездействие обязательственному отношению в не меньшей степени, чем отношению, направленному на позитивное предоставление; в отношении же исполнения, напротив, волевой фактор играет различную роль в обоих видах обязательственных отношений. Исполнение обязательства, направленного на действие, требует волевого акта, в то время как негативное обязательство может быть исполнено вовсе без наличия такого волевого акта - но не обязательно. Волевой акт присутствует, когда должник в связи со своей обязанностью принимает решение воздержаться от действий, которые он хотел бы совершить, поскольку они противоречат содержанию обязательственного отношения.

Это никоим образом не противоречит вышеизложенному, хотя правовой запрет и ограничивает волю, воспрещая нарушение. Однако ему достаточно того, что действия по нарушению не были совершены. По каким причинам они не состоялись, для правовой обязанности бездействия безразлично. Если нарушение не совершено, запрету отдано должное, вне зависимости от того, знало ли ограниченное лицо о запрете и воздержалось ли от нарушения, именно учитывая данный запрет.

То, что до сих пор не проводилось это различие, было, на мой взгляд, первопричиной некоторых сложностей. То из того факта, что обязанность по бездействию может быть исполнена в отсутствие волевого акта, делался вывод, что в негативном обязательстве вообще не идет речь о связывании воли. То, напротив, исходя из того, что обязанность по бездействию несет в себе ограничение волевой сферы должника, настаивали на попытке и при негативном обязательственном отношении при любых обстоятельствах сводить исполнение к волевому решению должника.

Особенно интересный пример в этой связи дает решение Имперского суда v. 6. V. 1902 (Entscheidungen des Reichsgerichts, Bd. 51, S. 311 f.). Ответчик, выходя из предприятия, обязался по договору в случае открытия новой фирмы не использовать в названии добавления, которые указывали бы на его прежнее участие в этом предприятии; впоследствии его место жительства было перенесено из Лангенведдингена в другой судебный район. Позднее истец предъявил иск о якобы имевшемся нарушении упомянутой договорной обязанности в суд, на территории которого ответчик проживал во время заключения договора. Возник вопрос, подсудно ли дело данному суду на основании § 269 I ГГУ, 29 CPO <1> как суду места исполнения. Апелляционный суд ответил на этот вопрос отрицательно по причине того, что обязанность по бездействию вообще не была ограничена территориально. Лангенведдинген (прежнее место жительства) - лишь одно из неограниченного количества мест, где ответчик мог совершить запрещенные действия. Имперский суд, напротив, постановил, что обязанность по бездействию исполняется тем, что обязанное лицо не совершает действия, к воздержанию от

которых оно обязалось, ведя себя в этом отношении пассивно. Такое пассивное поведение основывается на волевом решении, которое обязанное лицо, подчиняясь договору, должно было принять одновременно с принятием на себя обязанности и которое в течение всего срока действия договора не нуждалось в обновлении, так как "соответствующее договору, основанное на едином волевом решении пассивное состояние длится до тех пор, пока обязанное лицо в нарушение положений договора не совершит запрещенных действий".

--------------------------------

<1> Вероятно, имеется в виду ZPO (Zivilprozessordnung) (Гражданский процессуальный кодекс). - Примеч.

пер.

Мне кажется, что здесь смешаны содержание обязанности и осуществление предоставления. Для принятия на себя обязанности по бездействию волевой акт, конечно, необходим. Такой волевой акт, будучи выраженным в договоре, является правовым основанием обязанности по бездействию, но он необязательно представляет собой психологическую причину воздержания от нарушения. Объяснять воздержание от нарушения единым волевым решением, проявляющимся в акте обязывания, - чистой воды фикция. Это обнаруживается сразу, как только речь заходит о передающейся по наследству обязанности бездействия (например, об обязательном обещании не препятствовать соседям в проходе на определенную часть земли, которое дает за себя и своих наследников собственник земельного участка). Возможно, что наследник не знает об обязанности, которую принял его наследодатель, однако по каким-то причинам (случайно или не зная о том, что соседи проходят на его земельный участок) не препятствует этому. Можно ли сказать при этом, что волевое решение наследодателя продолжает свое действие в лице наследника, который о нем даже не знает? Или бездействие должника не является исполнением, так как не рассматривается в качестве следствия единого волевого решения, хотя и соответствует содержанию обязательства, так же как и поведение наследодателя, и предоставляет кредитору все то, чего он вправе требовать?

Возвратимся к изложенному выше, на с. 141 и сл.: для исполнения негативного обязательственного отношения несущественно наличие направленной на это воли обязанного лица - достаточно, чтобы его поведение соответствовало содержанию взятой на себя обязанности и не последовало ее нарушения. Другой вопрос, не может ли исполнение и при негативном обязательстве основываться на волевом акте обязанного лица; без сомнения, это тот случай, когда должник в связи со своей обязанностью принимает решение не совершать действия, которые он хотел бы совершить, поскольку они противоречили бы содержанию обязательственного отношения. Также вовсе не исключено, что направленная на исполнение воля выражается вовне, например должник заявляет кредитору, что он намеренно не предпринимает некоторые действия в связи с имеющейся у него обязанностью.

Однако это поведение тогда сопутствует исполнению, не является существенной частью акта исполнения, поскольку обязательство направлено не на такое заявление, а на простое бездействие.

§ 11. Предоставление с целью удовлетворения необязательственного притязания

В заключение рассмотрим вопрос о том, подпадает ли под понятие исполнения удовлетворение (с прекращающим эффектом) такого притязания, которое возникло не из обязательственного правоотношения. Вопрос может быть поставлен в отношении всех притязаний, вытекающих из абсолютных правоотношений, однако существенное практическое значение он имеет только для тех из них, которые имеют имущественно-правовой характер, а среди них - преимущественно для вещно-правовых притязаний. Имеющиеся по этому поводу в литературе скудные разъяснения приводят к различным результатам. В пандектном праве фон Бетман-Холлвег (von Bethmann-Hollweg) <1> однозначно отклоняет возможность распространения понятия исполнения (Solution) на реституцию владения, ставшую результатом удовлетворения вещного притязания. Бринц также оставляет на прежнем месте тесную связь solutio и obligatio, по поводу чего следует лишь отметить, что его понятие обязательства как pignoris obligatio частично распространяется и на вещное право <2>. Оба автора выводят из этого последствия в отношении объема condictio indebiti, допускаемой ими лишь в той степени, в какой речь идет о предоставлении в рамках обязательственно-правовой обязанности <3>. Однако уже в пандектном праве дает о себе знать стремление перенести на удовлетворение вещных притязаний относящиеся к исполнению положения, зачастую без более детальной проверки. Речь идет здесь об одном из проявлений литературных течений, выделившихся за счет формирования понятия притязания, систематически объединяющих притязания, возникшие из нарушения абсолютных прав, как относительные права с обязательствами (Obligationen) <4>. Г. Рюмелин (G. Rumelin) в своем исследовании об обязательстве и ответственности <5> явно хочет применить к вещным притязаниям относящиеся к исполнению

положения. Вещное притязание за счет того, что обязанное лицо делает то, чего требует управомоченное лицо, точно так же прекращается, как и право требования; следовательно, налицо лишь разница терминов, когда выражение "solutio" в этом случае не употребляется в источниках.

--------------------------------

<1> Versuche uber einzelne Teile des Zivilprozesses, S. 149 (Fn. 15); о праве Древнего Рима см. также: Voigt, XII Tafeln II, S. 451 f.

<2> Brinz, Pandekten II, § 213, S. 18 - 19.

<3> Bethmann-Hollweg, a.a.O.; Brinz, Pandekten II, § 304, S. 542 (Fn. 6); против: Windscheid, Pandekten II, §426, S. 835 (Fn. 2).

<4> Доказательства этого - в моей теории о совпадении в одном лице кредитора и должника (S. 51).

<5> Archiv fur die zivil. Prax., Bd. 68, S. 187 - 188.

В литературе по новому гражданскому праву аналогичная точка зрения возникает у тех, кто идентифицирует вещное притязание с обязательственным отношением <1>. Там же, напротив, где эта идентификация отрицается <2>, очевидна необходимость подвергнуть проверке вопрос подведения удовлетворения притязания под понятие исполнения <3>.

--------------------------------

<1> Так происходит, например, у Хеллвига (Anspruch und Klagrecht, S. 5, 30) и фон Штелина (von Stalin) (Uber die dinglichen Anspruche des BGB, Tub. Diss., 1902, S. 56 f.); см. также: Mot. III, S. 398 - 399. Очень близко к такому подходу стоит Зибер (Rechtszwang im Schuldverhaltnis, S. 99 f., 139; ср. также: Planck, Kommentar zum BGB II (3), S. 4, 5).

<2> См.: Kipp bei Windscheid, Pandekten II (8), § 251, S. 7 f.; Holder in: Archiv f. d. zivil. Prax., Bd. 93, S. 20 f.; Langheineken, a.a.O., § 3, S. 49 - 51; Endemann, Burgerliches Recht I (8), § 86, S. 452 (Fn. 12 в конце); Kohler, Lehrbuch des Burgerlichen Rechts I, 1906, § 58, S. 178.

<3> Это не всегда принимается во внимание, например этого не делает Лангхайнекен, без каких-либо дальнейших исследований рассматривающий (a.a.O., S. 127) применимость принципов исполнения к притязанию как решенный вопрос. В противоположном направлении борьбы с такой применимостью слишком далеко, на мой взгляд, заходит Колер (Lehrbuch des Burgerlichen Rechts I, § 58, S. 178).

Следует начать с того, что вопрос этот не получил четкого разрешения в законе. Закон с неизменным упорством уклоняется от того, чтобы говорить об "исполнении" "притязания", что производит впечатление намеренности. Выражение "исполнение" возникает в связи со специальным притязанием лишь в единственном случае - случае алиментного притязания (§ 1615, 1713); в иных случаях и здесь идет речь об исполнении "обязанности по уплате алиментов" (§ 528, 529, 829, 1613). Притязание, по терминологии ГГУ, не "исполняется", а "удовлетворяется" (§ 209, 222, 223, 974, 1000, 1003 II, 1088).

Впрочем, там, где речь идет об исполнении специфически обязательственных обязанностей, закон употребляет выражение "обязанность" ("Verpflichtung") <1>, а также "обязательство" ("Schuld") (§ 762 II), "требование" (§ 853), "обещание" (§ 519, 656, 1446, 2113) или со специальным указанием на природу обязательственного отношения "завещательный отказ" ("Vermachtnis") (§ 2181, 2186, 2187, 2269 II, 2280, 2318, 2323). В остальных случаях нам встречаются нейтральные выражения "обязанность" ("Pnicht") (§ 528, 529, 679, 1613, 1846, 2222), "обязанность" ("Obliegenheit") (§ 2217), "договор" (§ 179, 326, 337, 454, 468, 542, 1644, 1824), но в особенности "связанность" ("Verbindlichkeit") <2>. Таким образом, терминология не разъясняет, желает ли закон (и если да, то в каком объеме) применять правила об исполнении и к вещным притязаниям.

--------------------------------

<1> Параграфы 113, 261, 348, 440, 571, 572, 578, 579, 618, 708, 723, 1039, 1251, 1314, 1359, 1430, 1444, 1619, 1670, 1760.

<2> Параграфы 181, 278, 340, 341, 345, 357, 358, 360, 372, 755, 765, 766, 775 (Ziff. 1), 813, 814, 817, 821, 1087, 1088, 1376, 1657, 1795 (Ziff. 1), 2378, 2382.

Кажется полезным при рассмотрении этого вопроса исходить из виндикационного притязания (Eigentumsanspruch) - прототипа вещных притязаний, а также из требования о выдаче определенной вещи (Herausgabeanspruch). Если бы к нему применялась только идея нарушенного вещного права <1>, то мысль об исполнении этого притязания тем лицом, к которому оно обращено, вообще не могла бы возникнуть. Речь могла бы идти тогда лишь о восстановлении отношения господства над вещью самим собственником ("rem persequitur"), в то время как владелец ничего не предоставлял и не давал, а лишь наблюдал за осуществлением права собственности или, как сформулировал идею изначального rei vindicatio Иеринг (a.a.O., S. 185): "Вещь отвечает, вещь предоставляет - личность ответчика имеет лишь то значение, что он стоит между истцом и объектом его притязания, и поэтому в первую очередь посредством процесса должен быть устранен с пути". Именно Иеринг в указанном сочинении <2> своими знаменитыми рассуждениями привлек внимание к тому, что уже в позднейшем римском праве виндикационное и вещные притязания вообще были в значительной степени насыщены обязательственными элементами <3>.

--------------------------------

<1> Как это было в общих чертах в древнеримском праве в случае rei vindicatio (ср.: Jhering, Geist des romischen Rechts III, 1 (3), § 54, S. 185, 187 - 192).

<2> Ср. также: Jahrbuch fur Dogm., Bd. 10, S. 518.

<3> Ср. об этом также: Voigt, ius naturale III, § 85, S. 606 f.; § 131, S. 1011; Pfersche, Privatrechtliche Abhandlungen, S. 49 f., 209 f.; Mitteis, Kritische Vierteljahrsschrift, Bd. 31, S. 59, 63; Landsberg, Die Glosse des Accursius, § 27 - 29, S. 268 f.

Это наблюдение само по себе в отношении универсального вещного иска, hereditas petitio, содержалось и было выражено еще в первоисточниках (Ulpian in: l. 25, § 18 D., de hered. pet., 5, 3: "petitio hereditatis, et si in rem actio sit, habet tamen praestationes quasdam personales").

В правовых нормах ГГУ законодатель с определенным пристрастием установил связь обязательственного элемента виндикационного притязания с вещно-правовым <1>.

--------------------------------

<1> Об этом свидетельствуют сводимые к частностям, порой почти изощренные рассуждения: Motive, Bd. III, S. 392 f. (ср. в особенности S. 398, 401 f.).

Свою обязательственную природу показывают те притязания собственника, которые выходят за пределы установления соответствующего праву состояния вещи на будущее: прежде всего требование о возмещении убытков или о возврате доходов от пользования вещью, поскольку они не являются притязаниями непосредственно на основании собственности (как когда речь идет о нормах, касающихся приобретения плодов (§ 953 - 957) у недобросовестного владельца). Однако касательно взаимоотношений таких обязательственных притязаний и основного вещного притязания существует важное различие. При соответствующем rei vindicatio притязании вследствие лишения владения они оставлены в исторически унаследованной связи с вещным требованием о выдаче (§ 987 - 993, 994 - 1003).

Там, где речь идет, напротив, о нанесении вреда собственности, т.е. о соответствующих в общих чертах actio negatoria притязании согласно § 1004, притязания обязательственного характера полностью отделены от вещных притязаний.

Похожее противоречие находим в некоторых ограниченных вещных правах (которые могут быть нарушены как путем лишения владения, так и иным способом), где имеет место форма защиты, параллельная требованию о выдаче и негаторному требованию, как при узуфрукте (§ 1065), праве залога в отношении движимых вещей (§ 1227) и при наследственном праве застройки (§ 1017 II).

Требование прежнего владельца о выдаче (§ 1007) в отношении связи с обязательственным элементом параллельно требованию о выдаче, основанному на собственности; точно так же вещно-правовые требования о

возврате движимой вещи по § 867 и 1005 связаны с обязательственным притязанием в той степени, в которой речь идет о возмещении убытков, возникших в ходе поиска и вывоза подлежащей возврату вещи.

Система полного разделения обязательственных и вещных притязаний в праве ГГУ проводится, кроме параграфа 1004, еще и в притязаниях, вытекающих из нарушения земельного сервитута (§ 1027) и ограниченных личных сервитутов (§ 1090 II), и собственно владельческих исках (§ 861 - 866).

Почему обязательственные притязания кажутся частично находящимися в правовой связи с вещными, а частично - полностью противоположными им самостоятельными средствами правовой защиты? Причина заключается в том, что там, где законодатель рассмотрел обязательственные притязания в их связи с вещно-правовыми, было необходимо урегулировать обязанности сторон таким образом, чтобы результат оказался отличным от того, который проявился при применении общих обязательственно-правовых норм. В этом смысле содержащаяся в § 993 обязанность добросовестного владельца вернуть доходы от использования вещи ограничена по сравнению с принципами кондикции; ответственность недобросовестного владельца по § 990, напротив, повышена в том, что заполнен пробел, вызванный недостаточной применимостью к отдельным случаям норм о недозволенном поведении; наконец, § 867 делает его ответственным и за убытки, возникшие не по вине забирающего вещь, следовательно, такую ответственность нельзя заменить общими обязательственными принципами, если убытки возникли лишь в результате поиска и возврата вещи.

Поскольку эти притязания получают особую окраску за счет индивидуальных особенностей вещных отношений, на основании которых они возникают, законодатель урегулировал их в связи с этими отношениями. Их же содержание, несмотря на связь с основным вещным притязанием, является специфически обязательственным по вышеизложенным причинам (с. 148).

Последнее обстоятельство является решающим для того, чтобы эффект надлежащего предоставления так же был равнозначен подлинному исполнению, как когда речь идет о самостоятельных обязательственных отношениях, - исполнению, конечно, обязательственных отношений, примыкающих к вещно-правовым и проявляющихся в обязательственных притязаниях, тогда как вещное право как таковое не будет затронуто <1>.

--------------------------------

<1> Верность этого утверждения не будет, разумеется, поколеблена тем, что при определенных обстоятельствах так называемый "предоставляющий" (Ersatzleistende) окольными путями приобретет право собственности на вещь, а именно когда собственник, понесший убытки в результате потери вещи, уступит ему свое притязание согласно § 255 ГГУ, и он приобретет его на основании § 931.

Данный вывод подкрепляется тем, что в отдельном случае, когда обязательственное отношение примыкает к вещному, это прямо установлено в законе (ср. § 1039 ГГУ).

Однако нужно пойти дальше и применить позицию исполнения также и к удовлетворению, явившемуся результатом solvendi causa определенных вещных притязаний; речь идет о притязании, возникшем из вещного правоотношения, существенной частью содержания которого является "предоставление". Это требует более подробного разъяснения, поскольку проведенное здесь различие в этом смысле и как подтверждающееся законом не было освещено с достаточной ясностью в существовавшей до сих пор литературе <1>.

--------------------------------

<1> Ср., однако: Gierke, Deutsches Privatrecht II, § 148, S. 708, 711 - 713.

"Предоставление" в придаваемом ему законом смысле есть конкретное поведение лица, посредством которого каким-либо образом производится перемещение собственности не в пользу исполняющего; такое поведение должно либо соответствовать содержанию направленного на это права, либо быть предпринятым для какой-либо существенной правовой цели.

Предоставление выступает поэтому как содержание права, направленного на определенное поведение лица. Таким образом, центральный пункт предоставления находится в учении о содержании обязательственных отношений (§ 241 и сл.; ср. в особенности § 241, 242, 262, 265, 267, 275, 280). Но есть также вещные права, существенной частью содержания которых является право требовать предоставления. Они сведены воедино и названы <1> наряду с требованием (Forderung) в § 1812 и даже охарактеризованы тем самым как права с необязательственной природой. В частности, § 1105 определяет вещное обременение как обременение

земельного участка, в силу которого лицо, в пользу которого установлено обременение, извлекает из земельного участка периодические выгоды; § 1126 упоминает связанное с собственностью на участок право извлекать периодическую выгоду; § 1191 характеризует поземельный долг тем, что в силу такого долга лицу, в пользу которого установлено обременение земельного участка, причитается к выплате определенная денежная сумма от этого земельного участка <2>.

--------------------------------

<1> "Требование или иное право, в силу которого подопечный может потребовать предоставления".

<2> Наконец, § 1070 и 1275 имеют дело с "правом, в силу которого может быть потребовано предоставление" в качестве предмета сервитута и залогового права.

Рассматриваемые здесь вещные права представляют собой частично права пользования (вещное обременение земельного участка), частично права залогового вида <1> (поземельный долг и рентный долг). Они несут в себе характерные признаки вещности (Dinglichkeit), так как непосредственно затрагивают вещь. Это проявляется прежде всего в том, что как вещные права они непосредственно обременяют вещь в определенной субординации с другими, конкурирующими вещными правами (§ 879 и сл. ГГУ). Одновременно в качестве их первичного (primar) содержания выступает предоставление, что означает, что они сразу (не только вследствие последовавшей из нарушения реакции вещного права) направлены на такое поведение лица, которым должно быть вызвано перемещение каким-либо образом собственности в пользу управомоченного лица и не в пользу исполняющего.

--------------------------------

<1> Права ответственности, согласно Гирке (Deutsches Privatrecht II, § 139, S. 602).

Причина этого состоит в том, что согласно виду этого права управомоченному лицу хотя и принадлежит непосредственное юридическое господство над вещью в вышеуказанном смысле, но не принадлежит непосредственное фактическое господство над ней, так что установление платы за пользование не может быть осуществлено (как, например, при узуфрукте) самим управомоченным лицом, а должно быть опосредовано притязанием на предоставление как связующим звеном <1>. Поскольку содержание предоставления (Leistungsgehalt) непосредственно входит в содержание вещного права, направленное на предоставление притязание также должно быть признано вещным; ведь частноправовое вещное притязание есть не что иное, как вещное право, направленное против определенного лица.

--------------------------------

<1> Как известно, эта особенность привела к тому, что в доктрине зачастую вообще оспаривался вещный характер названных прав или признавалась связь обязательственного и вещного элемента, будь то обоюдное взаимопроникновение (в случае вещного обременения земельного участка) или более внешнее соединение (особенно в случае поземельного долга, характеризующегося как реальное обязательство, объединенное с залогом недвижимого имущества). В литературе наибольшее количество доказательств вышеуказанного приводится в последнее время у Гирке (Deutsches Privatrecht II, § 148, 703 - 708, 851 - 857). Антипатия к расширенному толкованию понятия "вещности" коренится в римском праве, где к основному элементу этого понятия, а именно к относимости права непосредственно к вещи, почти без исключений присоединяли такое сопутствующее явление, как получение управомоченным лицом причитающегося ему в соответствии с этим правом за счет собственных, а не чужих действий. Однако здесь имеется как минимум одно добавление к исключению servitus oneris ferendi, где несмотря на принцип "servitus in faciendo consistere nequit" обязанность собственника по восстановлению (ремонту) подчиненного участка была включена в формулу иска как относящаяся к содержанию вещного права. Как известно, была сделана попытка истолковать эту обязанность иначе - как обязательственно-правовую (Windscheid, Pandekten I (8), § 211a, S. 955 (Fn. 2) и приведенное там; см. особенно: Jherings Jahrb. fur Dogm. X, S. 555). Однако мнимая несовместимость такой обязанности с основным принципом вещного права на самом деле не существует. Если вещное право, будучи нарушенным, приобретает способность породить право относительного характера (требование определенного поведения от нарушителя), причем это право необязательно превращается тем самым в обязательство, почему ему изначально не может быть присуще такого рода требование предоставления? Эта конструкция является не только возможной, но и необходимой, когда такое противоречащее вещному праву притязание проявляет характерные черты необязательственной природы. Это как раз случай обязанности предоставления, присущей поземельному долгу и вещному обременению земельного участка, поскольку она несет в себе полностью

соответствующее содержанию вещного права ограничение: обязанное лицо должно предоставить именно то, что управомоченное лицо могло бы получить из самой вещи, если собственные возможности последнего по воздействию на вещь входят в содержание права. Ограничение притязания определяется, таким образом, с точки зрения вещно-правовой, а не обязательственной, и этим обоснована невозможность с обязательственной точки зрения справедливо объяснить включение в содержание правового статуса обязанного лица права на прекращение отношений или принятие предложенной обязанным лицом одной из facultas alternativa при поземельном долге. При этом не должно отрицаться, разумеется, что с вещным обременением может быть связана личная ответственность обязанного лица; это, как известно, регулярно (но не всегда) имеет место при вещном обременении земельного участка, когда собственник, за неимением иных положений, также лично отвечает согласно § 1108 I по подлежащим уплате платежам во время существования своего права собственности. Ср., впрочем, глубокое исследование Гирке (Deutsches Privatrecht II, S. 710 f., 851 f., 909 f.).

В силу изложенного здесь исконного (originar) содержания предоставления в вещном праве удовлетворение притязания на предоставление с целью его прекращения содержит такой же момент, которым характеризуется и исполнение требований. Поведение обязанного к предоставлению лица воплощает содержание права, является осуществлением заложенного непосредственно в самом праве долженствования. Следовательно, предоставление, соответствующее упомянутым здесь вещным притязаниям, если оно было совершено solvendi causa (как, например, отдельные платежи по реальному обременению земельного участка, выплата отдельных рентных платежей по рентному долгу), представляется подлинным исполнением рассматриваемых здесь отдельных притязаний.

Иначе обстоит дело с таким вещными притязаниями, которые не соответствуют непосредственно заложенному в вещном праве содержанию предоставления, а возникают лишь в силу нарушения лежащего в их основе вещного права. К ним относятся прежде всего требование о выдаче вещи (насколько ему подобает название "чисто вещного"), а также требование об устранении помех.

Требование о выдаче, даже там, где оно имеет чисто вещно-правовую природу (т.е. не имеет иного содержания, кроме установления на будущее соответствующего праву состояния), также является требованием определенного поведения лица, к которому оно обращено. На него налагается обязанность действовать для устранения состояния, противоречащего праву. Собственник вправе требовать от владельца выдачи вещи так же, как при требовании об устранении помех он может требовать от нарушителя устранения вреда (§ 985, 1004 и соответствующие средства правовой защиты в § 1071 II, 1027, 1065, 1090 II, 1227).

Однако обязанность имеет здесь исключительно вторичную природу: она лишь обеспечивает реакцию вещного права; можно сказать, что она является не чем иным, как формой, в которой современное вещное право реагирует на не соответствующее ему состояние <1>. Практическое значение этого факта состоит в том, что объективные предпосылки обязанности выдачи, пока требование о выдаче сохраняет свой чисто вещный характер, не изменяются и их количество не возрастает за счет обязанности лица, к которому обращено требование, проявлять осмотрительность. Хотя природа этой обязанности и лежит в обязательственном праве, при определенных обстоятельствах (недостаточная добросовестность владельца, приобретение владения путем запрещенных самоуправных действий или наказуемого законом поведения) она может быть присуща и требованию о выдаче (§ 989 (ср. § 987), 990, 992).

--------------------------------

<1> В связи с таким подавлением элемента "совершения действий" в требовании о выдаче находится примечательная терминологическая неопределенность закона. Для определенного случая (и именно для того, который наиболее важен для рассмотрения изложенных здесь вопросов) установлено, что требование о выдаче должно определяться не как "право, в силу которого может потребовано предоставление". Речь идет о норме § 1812. Здесь путем избранной формулировки хотели выразить, что опекун (за исключениями, предусмотренными § 1813 для требований, ипотеки, поземельного и рентного долга и вещного обременения земельного участка) может распоряжаться имуществом лишь с разрешения соопекуна; что вещное право требования о выдаче как таковое, однако, не должно быть затронуто этим ограничением, а следовательно, не должно рассматриваться в качестве притязания, в силу которого может быть потребовано предоставление (см.: Protokolle der 2. Lesung IV, S. 781, 782). Это соответствует господствующему мнению (см.: Planck, IV, S. 555 (Fn. 1, Abs. 3); Engelmann bei Staudinger, Bd. IV (2), Bem. 1a и приведенное там). Иного мнения придерживается только фон Блуме (v. Blume) (Kommentar zum Familienrecht, Abt. III, S. 54 (Fn. 2a)), обосновывая его тем, что не может быть оспорено, что требование о выдаче вещи есть право, в силу которого опекаемый может требовать предоставления. Также в § 2169 законодатель, кажется (ср. абз. 3 с диспозицией абз. 1), не думал о подведении вещно-правового требования о выдаче под "притязание на предоставление". Это понятие распространяется лишь на очень

отдаленный случай: право требования о выдаче принадлежит наследодателю не как собственнику, а в силу цессии. В случаях, предусмотренных § 1070 и 1275, более весомые причины свидетельствуют в пользу подведения вещного права требования о выдаче под "право на предоставление". Без сомнений, имеется в виду вещно-правовое требование о выдаче согласно § 2039.

В связи со вторичной, производной природой обязанности владельца в вещно-правовом требовании о выдаче находится то, что принципы исполнения обязательственного отношения по умолчанию неприменимы к выдаче вещи с целью удовлетворения виндикационного притязания. Требование о выдаче в отношении конкретного лица прекращает свое существование в первую очередь совсем не потому, что (и при каких обстоятельствах) вещь возвратилась от этого лица к собственнику, а потому, что основанное на пассивных правомочиях состояние (т.е. владение) при определенных обстоятельствах упраздняется, что исключает дальнейшую ответственность прежнего владельца <1>. Из этого следовало бы прежде всего не что иное, как то, что подпадающие под последнюю точку зрения случаи как таковые должны быть отграничены по способу прекращения от исполнения, состоящего в выдаче вещи по виндикационному притязанию, так же, как и при обязательственном притязании оно прекращается не только через исполнение, но и в результате других обстоятельств. Однако в то время как при обязательственных отношениях любая другая причина прекращения является самостоятельной, имеющейся наряду с исполнением как нормальным основанием для прекращения, в вещно-правовом требовании о выдаче вещи последствия применения принципов исполнения будут существенно отличаться, так как требование о выдаче против прежнего владельца зачастую прекращается по той причине, что он больше не является владельцем. Убедительный пример этого будет незамедлительно предоставлен в ходе последующего изложения (см. следующую страницу).

--------------------------------

<1> С ограничением, явствующим из изложенного, соглашусь с соображениями, высказанными Колером (Lehrbuch des Burgerlichen Rechts I, § 58, S. 179).

Подведение выдачи вещи виндикационному притязанию под понятие исполнения будет, таким образом, сбивать с толку; условия такой выдачи должны быть подвергнуты самостоятельному анализу.

Прежде всего возникает вопрос, должна ли выдача вещи по вещно-правовому притязанию быть произведена дееспособному лицу, чтобы повлечь освобождающий эффект, или же достаточно простого возврата владения - неважно, каким путем.

Для обязательственного отношения ответ находится в § 362 II и 185 в связи с нормами о дееспособности (§ 104 и сл.). Поскольку, как следует из обоих только что процитированных параграфов, законодатель намеревается рассматривать принятие надлежащего предоставления в качестве решения о судьбе требования (Verfugung uber die Forderung), в то же время постановили, что недееспособное лицо не может в одностороннем порядке принять такое решение (§ 104, 105) и что ограниченно дееспособное лицо согласно нормам § 107 и сл. нуждается в согласии законного представителя.

Следует ли переносить представление, согласно которому принятием предоставления (пригодного для прекращения обязательства) принимающая сторона выносит решение о судьбе обязательственного отношения, по смыслу закона на вещно-правовое требование о выдаче? Закон не содержит прямого ответа на этот вопрос. На мой взгляд, на него следует ответить отрицательно.

Даже в обязательственном отношении рассмотрение принятия надлежащего предоставления в качестве решения о судьбе требования не соответствует истинному положению вещей, так как освобождение должника является как раз не следствием воли кредитора, оформленной в виде сделки, а результатом его реальных действий - принятия должного. В отношении вещного требования о выдаче такое представление будет практически неисполнимым; принявший предложенную ему вещь собственник намеревается не распорядиться (verfugen) своим вещным требованием, а вновь получить возможность пользоваться своей собственностью. Соответственно, и нормы § 185 неприменимы к вещному требованию о выдаче.

Если владелец, приобретший владение не путем запрещенных самоуправных действий или наказуемого законом поведения <1>, выдает вещь несобственнику, которого он принимает за собственника, и эта ошибка не может быть поставлена ему в вину, ему не требуется ни согласия, ни одобрения собственника согласно § 185, чтобы освободиться от ответственности, так как он передал владение при таких обстоятельствах, которые исключают в отношении его как требование о выдаче, так и обязанность по возмещению убытков <2>. Однако если действующий недобросовестно владелец отдает вещь несобственнику при обстоятельствах, включающих

в себя его вину, то для освобождения его от ответственности необходимо согласие собственника; впрочем, здесь чисто вещное требование о выдаче уже согласно § 990, 989 на основании вины владельца переходит в урегулированное этими нормами обязательственное требование о возмещении убытков.

--------------------------------

<1> В этом случае определяющими были бы нормы о возмещении убытков, возникших в результате совершения запрещенных действий (§ 992 ГГУ).

<2> В крайнем случае может идти речь о соответствующем применении § 281 с целью уступки обоснованного требования о кондикции владения. Однако я полагаю и эту возможность исключенной, пока речь идет о чисто вещном требовании о выдаче.

Иной вывод нельзя сделать и из § 1812, 1813. Конечно, из § 1813 следует, что закон не только при обязательственных, но и при определенных вещных притязаниях рассматривает принятие предоставления с целью прекращения притязания как принятие решения о судьбе этого притязания. Поскольку § 1813 имеет смысл только как ограничение § 1812 и содержит исключения, при которых, несмотря на наличие "решения" в смысле § 1812, предписанное там одобрение соопекуна не требуется, то закон должен рассматривать перечисленные в § 1813 случаи принятия надлежащего предоставления как подпадающие под действие § 1812, т.е. как "решения о требовании или о другом праве, в силу которого опекаемый может потребовать предоставления". Однако, как было отмечено выше, закон не относит напрямую вещно-правовое требования о выдаче к притязаниям по § 1812 (ср. сн. 17). Следовательно, из указанного параграфа также не следует, что принятие совершенного с целью прекращения предоставления имеет распорядительную природу (Verfugungsnatur).

Таким образом, ответ на вышеуказанный вопрос о том, освобождается ли ответственное перед собственником по требованию о выдаче лицо в результате выдачи вещи дееспособному собственнику, зависит исключительно от того, что понимается под "выдачей вещи" (§ 985).

Достаточно ли для этого приобретения владения? Гражданское уложение, урегулировав условия приобретения владения, создало сложность, которая отсутствовала в пандектном праве. В древнеримских источниках условия приобретения владения были установлены с учетом того обстоятельства, что оно не всегда является чистым преимуществом, а при определенных условиях приносит с собой также бремя и убытки для приобретателя. Это обосновывает наделение владельца пассивными полномочиями против виндикационного притязания или, если владелец вернул вещь собственнику, влечет за собой потерю права на него. Древнеримские юристы учитывали при этом, что для приобретения владения требовалась направленная на владение воля, а недееспособным (за исключением, предоставленным детям в отношении приобретения владения подаренным) отказывали в способности к приобретению владения <1>.

--------------------------------

<1> По поводу деталей указанного противоречия и его распространения ср.: Vangerow, Pandekten I, § 204, S. 364 - 367; Windscheid, I, § 155, S. 689 (Fn. 13).

Поскольку для реституции в отношении corpus вещи требовалось предоставление владения <1>, из римского и пандектного права ясно следовало, что тот, кто отдал подопечному принадлежащую тому вещь без содействия опекуна, не выполнил свою обязанность по реституции <2>.

--------------------------------

<1> I. 22 D., de V. S., 50, 16: "Plus est in restitutio quam in exhibitione: nam exhibere est praesentiam corporis praebere, restituere est etiam possessorem facere fructusque reddere".

<2> I. 1 D., de adquir. vel amitt. poss., 41, 2 vv.: "non potest incipere possidere - licet maxime corpora suo rem contingat".

Лишь там, где потеря притязания не рассматривалась в качестве последствия традиции, как при договоре дарения, проявилась более свободная точка зрения в отношении приобретения владения детьми (см. I. 3 C., de poss., 7, 32).

ГГУ <1>, напротив, регулируя приобретение владения, освещает лишь преимущества, которые дает статус владельца, поэтому становится понятным, что направленная на приобретение владения воля, согласно праву ГГУ, не требуется (§ 854 I), а следовательно, и недееспособное лицо может приобрести владение, если только в зависимости от вида фактического обладания вещью (Gewahrsam) можно достаточно четко обозначить вход в сферу его господства.

--------------------------------

<1> В оригинале - "Das BGG"; вероятно, это опечатка, и следует читать "Das BGB". - Примеч. пер.

Пока речь идет о чисто вещном требовании о выдаче вещи, следует признать достаточным, что владелец предоставляет собственнику только владение вещью, разумеется, в том состоянии, которое соответствует его обязанности по выдаче вещи. Владелец исполняет требование о выдаче и в том случае, если передает вещь ребенку, который не осознает ее ценность. Тем не менее, как только вещное право требования приобретет обязательственно-правовое содержание, будь то с самого начала вследствие недобросовестности владельца или на основании § 992, будь то впоследствии из-за передачи притязания на рассмотрение суда или из-за просрочки, должны будут приниматься во внимание обязательственно-правовые принципы ответственности; при этом будет требоваться интерпретация обязанности о выдаче вещи в смысле такого предоставления владения, которое не только ликвидирует пассивные правомочия владельца, но и прежде всего воздаст должное подразумеваемому интересу собственника.

Вышеизложенные соображения показывают, что правовые нормы об исполнении не могут быть полностью перенесены на вещно-правовые требования о выдаче. Последняя причина этого коренится в том, что абсолютное право, от которого происходит вещное притязание, оказывает значительное влияние на условия его существования. В систематическом смешении вещно-правовых притязаний с обязательственными отношениями таится опасность, что своеобразие вещно-правового притязания, вытекающее из его источника - вещного правоотношения - не будет учтено в достаточной мере.

Перевод с немецкого выполнен М.С. Осташенко, магистром частного права