2.6. Обеспечительный платеж (оп).

ГЛ. 23. ГК РФ ПАРАГРАФ 8.

Напоминает задаток:

1. Обеспечивает ОБ

2. ОП засчитывается в счет исполнения денежного ОБ п.1. ст. 381.1

"1. Денежное обязательство, в том числе обязанность возместить убытки или уплатить неустойку в случае нарушения договора, и обязательство, возникшее по основаниям, предусмотренным пунктом 2 статьи 1062 настоящего Кодекса, по соглашению сторон могут быть обеспечены внесением одной из сторон в пользу другой стороны определенной денежной суммы (обеспечительный платеж). Обеспечительным платежом может быть обеспечено обязательство, которое возникнет в будущем.

При наступлении обстоятельств, предусмотренных договором, сумма обеспечительного платежа засчитывается в счет исполнения соответствующего обязательства."

Отличия от задатка:

1. ОП не выполняет доказательственной функции. В силу аб.1.п.1. ст. 381.1 ГК РФ ОП может обеспечивать ОБ, которое возникнет в будущем

2. Круг денежных ОБ, которые могут быть обеспечены ОП гораздо шире регулятивных денежных ОБ, вытекающих из договора и обеспечиваемых задатком. ОП может обеспечить исполнение обязанности в рамках правоохранительных отношений, которые возникаю в частности при возмещении убытков, при выплате неустойки, при неосновательном обогащении.

Аванс или предоплата и ОП.

1. ОП перечисляется кредитору до наступления срока исполнения ДОБ (денежное ОБ).

2. ОП не приравнивается к исполнению ДОБ.

3. В отличие от предоплаты ОП по общему правилу (п.4. ст. 381.1 ГК РФ) не является коммерческим кредитом, т.к. по умолчанию на него не начисляются кредитные проценты, предусмотренные ст. 317.1 ГК РФ. Аванс и предоплата - это всегда коммерческий кредит.

§ 8. Обеспечительный платеж

Статья 381.1. Обеспечительный платеж

1. Денежное обязательство, в том числе обязанность возместить убытки или уплатить неустойку в случае нарушения договора, и обязательство, возникшее по основаниям, предусмотренным пунктом 2 статьи 1062 настоящего Кодекса, по соглашению сторон могут быть обеспечены внесением одной из сторон в пользу другой стороны определенной денежной суммы (обеспечительный платеж). Обеспечительным платежом может быть обеспечено обязательство, которое возникнет в будущем.

При наступлении обстоятельств, предусмотренных договором, сумма обеспечительного платежа засчитывается в счет исполнения соответствующего обязательства.

2. В случае ненаступления в предусмотренный договором срок обстоятельств, указанных в абзаце втором пункта 1 настоящей статьи, или прекращения обеспеченного обязательства обеспечительный платеж подлежит возврату, если иное не предусмотрено соглашением сторон.

3. Договором может быть предусмотрена обязанность соответствующей стороны дополнительно внести или частично возвратить обеспечительный платеж при наступлении определенных обстоятельств.

4. На сумму обеспечительного платежа проценты, установленные статьей 317.1 настоящего Кодекса, не начисляются, если иное не предусмотрено договором.

Статья 381.2. Применение правил об обеспечительном платеже

Правила об обеспечительном платеже (статья 381.1) применяются также в случаях, если в счет обеспечения вносятся подлежащие передаче по обеспечиваемому обязательству акции, облигации, иные ценные бумаги или вещи, определенные родовыми признаками.

ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА НЕИСПОЛНЕНИЕ ОБ

Статья 393. Обязанность должника возместить убытки

«Возмещение убытков в полном размере означает, что в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом.»;

Комментарий: прекрасная идея отразить, что при нарушении договора защищается позитивный интерес. В отличие от убытков, взыскиваемых в рамках преддоговорной ответственности и направленных на возвращение жертвы в положение, в котором она бы находилась, если бы вовсе не вступила в переговоры (т.н. негативный интерес), ответственность за нарушение обязательств всегда направлена на перенесение кредитора в то положение, в котором он находился бы, будь договор надлежащим образом исполнен (т.н. позитивный интерес). Поправка носит скорее доктринальный характер и подчеркивает этот вид ответственности от ответственности за вину в переговорах (ст.178, 179, п.3 ст. 434.1 ГК).

Статья 393.1. Возмещение убытков при прекращении договора

Комментарий: В целом все логично. Всем цивилистам известно, что ст.524 ГК по своей природе носит общий характер, и суды нередко применяют эти правила расчета убытков и к другим договорам (в практике ВАС – в отношении купли-продажи недвижимости, кредитов и т.п.). Как минимум, убытки в виде конкретной ценовой разницы есть просто вполне естественная разновидность убытков, вызванных вынужденным расторжением существенным образом нарушенного договора (п.5 ст.453 ГК).

Статья 394. Убытки и неустойка

1.Если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой.

Законом или договором могут быть предусмотрены случаи: когда допускается взыскание только неустойки, но не убытков; когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки; когда по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки.

2.В случаях, когда за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена ограниченная ответственность (статья 400), убытки, подлежащие возмещению в части, не покрытой неустойкой, либо сверх ее, либо вместо нее, могут быть взысканы до пределов, установленных таким ограничением.

Статья 395. Ответственность за неисполнение денежного обязательства

1. За пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующими в месте жительства кредитора или, если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения, опубликованными Банком России и имевшими место в соответствующие периоды средними ставками банковского процента по вкладам физических лиц. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

2.Если убытки, причиненные кредитору неправомерным пользованием его денежными средствами, превышают сумму процентов, причитающуюся ему на основании пункта 1 настоящей статьи, он вправе требовать от должника возмещения убытков в части, превышающей эту сумму.

3.Проценты за пользование чужими средствами взимаются по день уплаты суммы этих средств кредитору, если законом, иными правовыми актами или договором не установлен для начисления процентов более короткий срок.

4.В случае, когда соглашением сторон предусмотрена неустойка за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежного обязательства, предусмотренные настоящей статьей проценты не подлежат взысканию, если иное не предусмотрено законом или договором.

5.Начисление процентов на проценты (сложные проценты) не допускается, если иное не установлено законом. По обязательствам, исполняемым при осуществлении сторонами предпринимательской деятельности, применение сложных процентов не допускается, если иное не предусмотрено законом или договором.

6.Если подлежащая уплате сумма процентов явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд по заявлению должника вправе уменьшить предусмотренные договором проценты, но не менее чем до суммы, определенной исходя из ставки, указанной в пункте 1 настоящей статьи.

Комментарий: Теперь размер процентов годовых при просрочке определяется не по учетной ставке банковского процента, а по среднему уровню процентов по вкладам физических лиц.

Вот это сюрприз так сюрприз! По сравнению с ним остальное меркнет. Категорически не согласен!!! Откуда взялась эта норма, не вполне понятно. Очевидно, что ставка рефинансирования уходит в прошлое, да и в принципе ни она, ни теперь используемая ЦБ «ключевая ставка» не отражают реальную стоимость денег в экономике. Ее отражают средние ставки по необеспеченным краткосрочным кредитам. Я и предлагал такой вариант в свое время. Но в итоге неожиданным образом в итоговой редакции появились проценты по вкладам физическим лицам, определяемые на основе статистики ЦБ. Если верить статистике ЦБ, то в 2014 году ставки по вкладам в среднем в зависимости от срока колебались от 2 до 7,5 процентов. Это меньше не только ключевой ставки, но и ставки рефинансирования. Вместо того, чтобы повышать ответственность за нарушение платежной дисциплины, государство ослабляет ее. Еще ярче горит зеленый свет для оппортунистического кредитования за счет своих кредиторов, так как еще больше оказывается разница между ответственностью за просрочкой и ценой привлечения кредитных средств в банке. Зачем ходить в банк, если можно решить свои финансовые проблемы, просто крутя деньги кредитора, по цене в несколько процентов годовых? Ерунда какая-то. Просто слов нет, честно говоря. Все ждали, что ответственность за просрочку поднимут, а тут такое…

Вместо решения этой проблемы мы получили ее усугубление.

Если эту ошибку никак не исправят в порядке исправления опечаток к третьему чтению, придется туго.

Что же делать? Тут можно вспомнить про те самые пресловутые законные проценты по ст.317.1 и плюсовать их к процентам по ст.395 ГК. Так немного побольше получается. Но это не универсальное решение, так как законные проценты начисляются только в b2b договорах. Поэтому требуется более сильное решение. Нужно закрепить на уровне судебной практике, что кредитор вправе требовать разницу между этой суммарной ставкой, которую платит должник в просрочке в результате применения ст.395 и 317.1 ГК, и средними ставками, по которым банки выдают необеспеченные краткосрочные кредиты в той же валюте. Важно не допустить, чтобы просрочивший должник смог извлекать выгоду из своего нарушения. Право должно делать для должника просрочку как минимум не более выгодной, чем соблюдение договорной дисциплины и решение своих проблем путем обращения в банк. Нормативное основание для взыскания этой разницы - это п.4 ст.1 ГК (никто не вправе извлекать выгоду из своего неправомерного поведения) и ст.15 ГК (кредитор вправе требовать с должника полученную им выгоду от нарушения).

Статья 396. Ответственность и исполнение обязательства в натуре

1.Уплата неустойки и возмещение убытков в случае ненадлежащего исполнения обязательства не освобождают должника от исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено законом или договором.

2.Возмещение убытков в случае неисполнения обязательства и уплата неустойки за его неисполнение освобождают должника от исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено законом или договором.

3.Отказ кредитора от принятия исполнения, которое вследствие просрочки утратило для него интерес (пункт 2 статьи 405), а также уплата неустойки, установленной в качестве отступного (статья 409), освобождают должника от исполнения обязательства в натуре.

Статья 397. Исполнение обязательства за счет должника

В случае неисполнения должником обязательства изготовить и передать вещь в собственность, в хозяйственное ведение или в оперативное управление, либо передать вещь в пользование кредитору, либо выполнить для него определенную работу или оказать ему услугу кредитор вправе в разумный срок поручить выполнение обязательства третьим лицам за разумную цену либо выполнить его своими силами, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, договора или существа обязательства, и потребовать от должника возмещения понесенных необходимых расходов и других убытков.

Статья 398. Последствия неисполнения обязательства передать индивидуально-определенную вещь

В случае неисполнения обязательства передать индивидуально-определенную вещь в собственность, в хозяйственное ведение, в оперативное управление или в возмездное пользование кредитору последний вправе требовать отобрания этой вещи у должника и передачи ее кредитору на предусмотренных обязательством условиях. Это право отпадает, если вещь уже передана третьему лицу, имеющему право собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления. Если вещь еще не передана, преимущество имеет тот из кредиторов, в пользу которого обязательство возникло раньше, а если это невозможно установить, - тот, кто раньше предъявил иск.

Вместо требования передать ему вещь, являющуюся предметом обязательства, кредитор вправе потребовать возмещения убытков.

Статья 399. Субсидиарная ответственность

Статья 400. Ограничение размера ответственности по обязательствам

1.По отдельным видам обязательств и по обязательствам, связанным с определенным родом деятельности, законом может быть ограничено право на полное возмещение убытков (ограниченная ответственность).

2.Соглашение об ограничении размера ответственности должника по договору присоединения или иному договору, в котором кредитором является гражданин, выступающий в качестве потребителя, ничтожно, если размер ответственности для данного вида обязательств или за данное нарушение определен законом и если соглашение заключено до наступления обстоятельств, влекущих ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

Статья 401. Основания ответственности за нарушение обязательства

1.Лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

2.Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

3.Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

4.Заключенное заранее соглашение об устранении или ограничении ответственности за умышленное нарушение обязательства ничтожно.

Статья 402. Ответственность должника за своих работников

Действия работников должника по исполнению его обязательства считаются действиями должника. Должник отвечает за эти действия, если они повлекли неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

Статья 403. Ответственность должника за действия третьих лиц

Должник отвечает за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства третьими лицами, на которых было возложено исполнение, если законом не установлено, что ответственность несет являющееся непосредственным исполнителем третье лицо.

Статья 404. Вина кредитора

1.Если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

2.Правила пункта 1 настоящей статьи соответственно применяются и в случаях, когда должник в силу закона или договора несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства независимо от своей вины.

Статья 405. Просрочка должника

1.Должник, просрочивший исполнение, отвечает перед кредитором за убытки, причиненные просрочкой, и за последствия случайно наступившей во время просрочки невозможности исполнения.

2.Если вследствие просрочки должника исполнение утратило интерес для кредитора, он может отказаться от принятия исполнения и требовать возмещения убытков.

3.Должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Статья 406. Просрочка кредитора

1.Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Кредитор считается просрочившим также в случаях, указанных в пункте 2 статьи 408 настоящего Кодекса.

Кредитор не считается просрочившим в случае, если должник был не в состоянии исполнить обязательство, вне зависимости от того, что кредитором не были совершены действия, предусмотренные абзацем первым настоящего пункта.

2.Просрочка кредитора дает должнику право на возмещение причиненных просрочкой убытков, если кредитор не докажет, что просрочка произошла по обстоятельствам, за которые ни он сам, ни те лица, на которых в силу закона, иных правовых актов или поручения кредитора было возложено принятие исполнения, не отвечают.

3.По денежному обязательству должник не обязан платить проценты за время просрочки кредитора.

Статья 406.1. Возмещение потерь, возникших в случае наступления определенных в договоре обстоятельств

1.Стороны обязательства, действуя при осуществлении ими предпринимательской деятельности, могут своим соглашением предусмотреть обязанность одной стороны возместить имущественные потери другой стороны, возникшие в случае наступления определенных в таком соглашении обстоятельств и не связанные с нарушением обязательства его стороной (потери, вызванные невозможностью исполнения обязательства, предъявлением требований третьими лицами или органами государственной власти к стороне или к третьему лицу, указанному в соглашении, и т.п.). Соглашением сторон должен быть определен размер возмещения таких потерь или порядок его определения.

2.Суд не может уменьшить размер возмещения потерь, предусмотренных настоящей статьей, за исключением случаев, если доказано, что сторона умышленно содействовала увеличению размера потерь.

3.Потери, предусмотренные настоящей статьей, возмещаются независимо от признания договора незаключенным или недействительным, если иное не предусмотрено соглашением сторон.

4.В случае, если потери возникли в связи с неправомерными действиями третьего лица, к стороне, возместившей такие потери, переходит требование кредитора к этому третьему лицу о возмещении убытков.

5.Правила настоящей статьи применяются также в случаях, если условие о возмещении потерь предусмотрено в корпоративном договоре либо в договоре об отчуждении акций или долей в уставном капитале хозяйственного общества, стороной которого является физическое лицо.

Статья 317.1. Проценты по денежному обязательству

1. Если иное не предусмотрено законом или договором, кредитор по денежному обязательству, сторонами которого являются коммерческие организации, имеет право на получение с должника процентов на сумму долга за период пользования денежными средствами. При отсутствии в договоре условия о размере процентов их размер определяется ставкой рефинансирования Банка России, действовавшей в соответствующие периоды (законные проценты).

2. Условие обязательства, предусматривающее начисление процентов на проценты, является ничтожным, за исключением условий обязательств, возникающих из договоров банковского вклада или из договоров, связанных с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности.»;

Комментарий: норма по сути легализует презумпцию процентности любого сугубо коммерческого денежного обязательства. При этом тут речь не идет о процентах при просрочке (ст.395 ГК). Проценты по ст.317.1 будут соответственно течь с момента выполнения работ или оказания услуг и возникновения денежного обязательства, а после просрочки в исполнении последнего, к этим процентам добавляются проценты по ст.395 ГК. Иначе говоря, до просрочки в оплате текут только законные проценты (по сути - проценты за коммерческий кредит), а после просрочки в оплате к ним добавляются еще и проценты по ст.395 ГК (или пени).

При этом встает проблема соотношения этой нормы со ст.488 ГК, согласно которой при наличии отсрочки платежа в договоре купли-продажи начисление процентов с момента передачи товара должно быть согласовано сторонами. Если считать ст.488 специальной, получается, что для такого распространенного договора как купля-продажа законные проценты (по сути проценты за коммерческий кредит) не будут течь с момента возникновения денежного долга. Спрашивается, а с момента просрочки они все-таки начнут течь кумулятивно с процентами по ст.395 ГК (или пенями), или в купле-продаже вовсе нет места для законных процентов… В общем вопросов много.

Я все это время писал и говорил, что плата за коммерческий кредит должна начисляться не с момента возникновения долга, а только с момента возникновения просрочки. По сути, с момента просрочки должны течь два вида процентов: за коммерческий кредит и проценты как санкция за просрочку. Причина такого моего подхода ясна: в 99% случаях плата за пользование деньгами в период предусмотренной договором отсрочки платежа заложена в цену. А вот за период просрочки она в цену не заложена и должна начисляться отдельно. Так что здесь ГК не прав. Он идет против сложившейся во всем мире практики договорной работы, при которой плата за отсрочку включается в цену.

Но самая главная претензия в другом: норма не сфокусирована лишь на синаллагматических возмездных договорах и коммерческое кредитование по ним. Она говорит о любых денежных b2b обязательствах. Получается, что такие проценты можно начислять и на страховую компанию, и на поручителя, и на обязанность уплатить неустойку, и на кондикционное денежное обязательство и т.п. и причем начислять не с момента просрочки в уплате денег, а с момента возникновения денежного обязательства.

Также нужно сказать, что прямое указание на ставку рефинансирования ошибочно. Эта ставка сейчас вовсе ничего не отражает и заменена в качестве макроэкономического инструмента на ключевую ставку.

*******************************уффф******************************

ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫЕ ДОГОВОРЫ

ПОНЯТИЕ И УСЛОВИЯ ГПД

Термин договор имеет множество значений.

1. Договор - это сделка, в совершении которой участвует не менее двух сторон. п.1. ст. 154 ГК РФ. В этом смысле п.1. ст. 420 ГК договор - это соглашение 2 или нескольких лиц об установлении/прекращении/изменении гражданских прав или обязанностей. В договоре (даже одностороннем) участвует 2 стороны, одна наделяется субъективным правом, другая обязанностью.

2. Иногда данным термином определяется правоотношение, которое порождается договором как сделкой. Договор - это правоотношение. Таким ПО является договорное обязательство. (Ломакин с этим определением договора не согласен) – его взгляд: смешение разных понятий: причины и следствия. Договор лежит в основании ПО, регулятор правоотношений. Договор – нечто внешнее по отношению к ПО, но не ПО.

3. Под договором понимается документ, оформляющий договоренности сторон (сделку). В данном случае договор - это форма сделки.

Наиболее широко распространена письменная форма договора.

Существует письменная форма в виде одного документа:

• Когда об этом договорились стороны

• Предписано законодателем

4. Договор представляет собой правовое средство, с помощью которого стороны осуществляют саморегулирование возникших между ними отношений. Институт договора в этой связи непосредственно связан с реализацией главного принципа ГП - принципом диспозитивности, а именно:

ПРИНЦИП ДИСПОЗИТИВНОСТИ предоставляет субъектам гражданского оборота самостоятельно решать вопрос о вступлении в договорные правоотношения. Полное раскрытие принципа свободы договора дано в ст. 421 ГК РФ:

• УЧАСТНИКИ ГРАЖДАНСКОГО ОБОРОТА (ГО) ВПРАВЕ САМОСТОЯТЕЛЬНО РЕШАТЬ ВОПРОС О ЗАКЛЮЧЕНИИ ДОГОВОРА. Наличие исключений из этого правило изложен в аб.2. п.1. ст. 421 - понуждение к заключению договора может быть обусловлено законом или соглашением сторон. Пример: п.2. ст. 846 ГК РФ - договор банковского счета. - Закон. Соглашение сторон - предварительный договор п.1. ст. 429 ГК РФ стороны могут заключить договор, по которому примут на себя обязанность заключить в будущем основной договор.

• СТОРОНЫ МОГУТ САМИ ВЫБИРАТЬ СЕБЕ КОНТРАГЕНТОВ. Исключения: публичный договор п.1. ст. 426 ГК РФ.

• СТОРОНЫ ВПРАВЕ ВЫБИРАТЬ САМОСТОЯТЕЛЬНО ТУ ИЛИ ИНУЮ ДОГОВОРНУЮ МОДЕЛЬ.

  • Можно выбрать поименованный договор (прямо предусмотренный в тексте закона - мена)

  • Непоименованный договор, нет в законе, но договор не противоречит общим началам (принципам) и смыслу гражданского права.

п.5. пост. ПВАС РФ от 14.03.14 № 16 "О свободе договора и ее пределах". Поименованность или ее отсутствие определяется не по названию договора, а по его предмету и действительному содержанию договора

• СМЕШАННЫЙ ДОГОВОР - стороны могут заключить договор, в котором содержаться элементы различных конструкций. К отношениям сторон по такому договору будут применяться в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержаться в смешанном договоре. (Пример: договор поставки. Поставщик должен изготовить, передать товар + монтаж оборудования. Поставка + подряд. 2 части: в отношении 1 части - нормы о поставке, ко 2 части - нормы о подряде. Называть такой договор комплексным - это ошибка.

• КОМПЛЕКСНЫЙ ДОГОВОР - это договор, объединяющий различные договоры в единое целое таким образом, что они образуют неразрывный комплекс. В большинстве случаев КД в будущем признается законодателем в качестве поименованного договора. Пример: Долгое время договор банковского счета рассматривался как комплексный, который объединял различные элементы: заем, хранение, комиссия, затем стал именоваться как Договор Банковского Счета (элементы договора комиссии, хранения, оказания услуг). Договор перевозки тоже изначально был комплексным договором (договор поручения, хранения). Договор агентирования – субъект мог действовать и от имени доверителя (в качестве поверенного), и от собственного имени (в качестве комиссионера) – чаще всего, заключается на фондовом рынке. Впервые был предусмотрен в 1996 году с введением второй части ГК, до этого такого договора не была.

Прим. с семинара: Собчак – государство и право – смешанные и комплексные договоры.

Покровский/Черепахин – отличие гражданского права от публичного в том числе в источниках правового регулирования. В частном праве – децентрализованное (это и есть понимание договора как регулятора общественных отношений).

Именно о КД говорится в п.2. ст. 421 в новой редакции: "2. Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. К договору, не предусмотренному законом или иными правовыми актами, при отсутствии признаков, указанных в пункте 3 настоящей статьи, правила об отдельных видах договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами, не применяются, что не исключает возможности применения правил об аналогии закона (пункт 1 статьи 6) к отдельным отношениям сторон по договору."

К такому договору правила об отдельных видах договоров не применяются в отличие от договора смешанного. Возможность применения этих правил может быть предусмотрена аналогией закона.

Если стороны решили продать предприятие, то заключать нужно договор продажи предприятия, если дробить на отдельные сделки, то суды решат, что это притворные сделки.

УСЛОВИЯ ДОГОВОРНОЙ КОНСТРУКЦИИ.

По общему правилу (п.4. ст. 421 ГК РФ) условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, указанных в законе или иных НПА. Исключения:

• стороны не вправе устанавливать отдельные условия договора, если они уже определены в централизованном порядке. (Пример: порядок расчетов за газ между поставщиками и ЮЛ - потребителями, исходя из п.2 ст. 544 ГК РФ Правительство РФ своим постановлением от 4.04.200 № 294 утвердило этот порядок.

Наиболее часто в централизованном порядке определяются условия о цене возмездного договора п.1. ст. 423 ГК РФ. В ГК презумпция возмездности договора, которая может быть опровергнута законом, другими НПА, содержанием и существом договора. (см. аб.2. п.1 ст. 424 ГК РФ - регулируемые цены и тарифы. Пример: размер платы по договору социального найма определяется органом местного самоуправления п.3. ст. 456 ЖК РФ).

• свобода выбора договорных условий может быть ограничена императивными нормами закона. п.4 ст. 422 ГК РФ. Если ДУ заключены ранее вступления в силу закона, который противоречит ДУ, то за ними приоритет, если в новом законе нет условия обратной силы.

Диспозитивные нормы договорных условий. СУЩЕСТВЕННЫЕ УСЛОВИЯ договора играют особую роль, т.к. отсутствие согласованности этих условий влечет незаключенность договора - п.1. ст. 432 ГК РФ. ТРИ ГРУППЫ СУ:

• УСЛОВИЯ О ПРЕДМЕТЕ ДОГОВОРА. Характерно для всех договоров.

• НОРМАТИВНЫЕ УСЛОВИЯ, т.е. условия, которые названы существенными Законом или иными НПА.

• ЗАЯВИТЕЛЬНЫЕ ИЛИ ИНИЦИАТИВНЫЕ УСЛОВИЯ, признаются существенными, если имеется заявление хотя бы одной из сторон о необходимости их согласования:

УСЛОВИЯ О ЗАВЕРЕНИЯХ И ГАРАНТИЯХ:

1. Заверения об обстоятельствах. (ст. 431.2 ГК РФ)

Сведения о фактах, которые представляет одна из сторон своему контрагенту, при этом, эти сведения имеют для КА определяющее значение при решении вопроса о заключении договора. Недостоверность заверений об обстоятельствах позволяет потерпевшей стороне требовать от КА возмещения убытков или выплаты договорной неустойки. (п.2 ст. 431.2 ГК РФ). Выплата убытков и договорной НУ не лишает права заинтересованную сторону отказаться от договора. Если недостоверность заверений повлекла за собой обман или существенное заблуждение, то потерпевшая сторона вправе требовать признания договора недействительным по основаниям ст. 178-179 ГК РФ.

Данные условия были заимствованы из англо-американского договорного права:  Representations & warranties

2. Возмещение потерь, возникших в случае наступления определенных в договоре обстоятельств (ст. 406.1 ГК РФ).

Стороны обязательства, действуя при осуществлении ими предпринимательской деятельности, могут своим соглашением предусмотреть обязанность одной стороны возместить имущественные потери другой стороны, возникшие в случае наступления определенных в таком соглашении обстоятельств и не связанные с нарушением обязательства его стороной (потери, вызванные невозможностью исполнения обязательства, предъявлением требований третьими лицами или органами государственной власти к стороне или к третьему лицу, указанному в соглашении, и т.п.). Соглашением сторон должен быть определен размер возмещения таких потерь или порядок его определения. Принцип компенсации - один к одному. Возмещаются только реальные потери.

Принцип заимствован из МЧП - principle of indemnity: обязательства одной стороны компенсировать контрагенту имущественные потери, вызванные обстоятельствами, не связанными с противоправным поведением компенсатора. Действия ТЛ, природные факторы и т.д.

Стороны не могут произвольно включать или исключать из договора существенные условия (предмет и условия в силу Закону). Если стороны заключили договор купли-продажи, то нельзя предусмотреть обязанность продавца по изготовлению предмета купли-продажи. Если такое условие есть, то это договор поставки.

ТО, существует 3 группы существенных условий: предмет договора, условия в силу закона и инициативные условия.

Планировалась 4 группа - условия в силу природы договора.

Почему не вошла 4 группа?

1. Судебная практика показала, что 4 группа СУ включает в себя разнородные элементы, объединение которых в одну группу будет носить искусственный характер. В рамках 4 группы можно выделить:

   1. ОПРЕДЕЛЕННЫЕ СУ. Разница заключается в том, что определенные СУ должны быть согласованы сторонами, если этого не происходит, то договор считается незаключенным.

   2. ОПРЕДЕЛИМЫЕ СУ. Определимые СУ: если стороны не согласовали эти условия, то отсутствие соглашения сторон будет компенсировано диспозитивной нормой права. Указаны в законе. Пример: в каждом возмездном договоре существенное условие – цена. Два варианта: первый – договор розничной КП – закон прямо говорит, что цена – существенное условие. В обычном ДКП есть норма о цене – определимое условие.

Позиция не близка Ломакину, так как он считает, что без соблюдения существенного условия договор не заключен и точка.

Пример: п.1. ст. 654 ГК РФ. Аренда здания. Размер арендной платы. При отсутствии согласованного размера арендной платы, договор не будет считаться незаключенным (обычный договор аренды). Если стороны не согласовали размер АП, то договор будет считаться заключенным, при этом, АП будет определяться, исходя из платы за аренду аналогичного имущества при сравнимых обстоятельствах: ст. 314 и 424 ГК РФ.

2. Судебная практика идет по пути сокращения определенных условий в пользу определимых, что делает бессмысленным выделение 4 группы. Определение ВС РФ № 52 КГ 14-1. При неопределении сроков в договоре подряда (СУ), договор посчитали заключенным, посчитав срок по диспозитивной норме - по аналогии применили ст. 314 ГК РФ.

**************

При решении вопроса о заключенности или незаключенности договора по причине несогласования всех его существенных условий нужно учитывать принцип ЭСТОППЕЛЬ (Эсто́ппель (англ. estoppel, от англ. estop — лишать права возражения)). Этот принцип имплементирован из международного коммерческого оборота (английского контрактного права). Суть: установление запрета утверждать обратное от того, что было заявлено ранее, подтверждалось действиями или иными обстоятельствами. В результате в ст. 432 ГК РФ появился п.3.: "3. Сторона, принявшая от другой стороны полное или частичное исполнение по договору либо иным образом подтвердившая действие договора, не вправе требовать признания этого договора незаключенным, если заявление такого требования с учетом конкретных обстоятельств будет противоречить принципу добросовестности (пункт 3 статьи 1)".

В зависимости от волевого фактора все условия гражданско-правового договора могут быть разделены на СЛУЧАЙНЫЕ (ИНИЦИАТИВНЫЕ), которые включаются в текст договора по воле сторон и ОБЫЧНЫЕ, которые применяются по умолчанию на основании диспозитивных норм закона.

Пример: если стороны договора не определили место исполнения договорного ОБ, то оно будет определено, исходя из положений ст. 316 ГК РФ.

Стороны могут не согласовывать все случайные условия. Можно ограничиться отсылкой к условиям, которые разработаны для договора данного вида и опубликованы, в том числе в печати. Такие условия именуются ПРИМЕРНЫМИ УСЛОВИЯМИ(ПУ) п.1. ст. 427 ГК РФ. По своей природе ПУ не обязательны для сторон договора. Они приобретают обязательную силу для сторон лишь тогда, когда стороны в тексте договора делают к ним прямую отсылку, тогда ПУ трансформируются в договорные условия. На практике ПУ разрабатываются объединениями предпринимателей для упорядочения деятельности. (НАУФОР разработал примерные формы договоров об оказании брокерских услуг, договора по доверительному управлению и т.д. п.3. ст. 427 ГК РФ).

От примерного договора (ПД) следует отличать ТИПОВОЙ ДОГОВОР (ТД). ТД в отличие от ПД априори является обязательным для сторон.? Условия ТД устанавливаются в централизованном порядке и представляют собой нормы права. (Пример: постановление ПРФ от 26.01.2006 № 42 приложение -типовые договоры найма жилого помещения и тд...).

Возможна ситуация, когда отдельные примерные условия с течением времени трансформируются в сложившееся и широко применяемое правило поведения, когда это происходит, примерное условие договора становится ОБЫЧАЕМ. Обычай - это источник права и действует в том случае, если договором не предусмотрено иное. Применяется по умолчанию. Пленум ВАС ПП ВАС РФ от 14.03.14 № 16 "О свободе договора и ее пределах" (п.7) Обязательно изучить!

Выбор сторонами конкретных формулировок тех или иных договорных условий имеет особое значение:

в силу ч.1. ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора суд принимает во внимание буквальное значение содержащихся в них слов и выражений. Приоритет буквального толкования. Если БТ не позволяет понять смысл договоренности сторон, то происходит сопоставление спорной формулировки с другими условиями договора и смыслом договора в целом. Если и это не помогает, то суд выясняет действительную общую волю сторон с учетом правовой цели договора. Если и это не помогает, то СУД ПРИМЕНЯЕТ ПРИНЦИП КОНТРАПРОФЕРЕНТУМ (против предложенного): приоритет отдается толкованию условия договора, предложенного контрагентом стороны, по чьей инициативе данное условие были включено в текст договора. п.11 ПП ВАС РФ "ОСД..."

Нередко выявляется несоответствие между внутренней волей стороны договора, желавшей определенного результата, и внешней формой ее выражения (волеизъявлением), закрепленной текстом договора.

Действующий ГК в принципе исходит из приоритета согласованного волеизъявления обеих сторон, защищая интересы имущественного оборота. Поэтому при толковании договора судом он должен прежде всего принимать во внимание буквальное значение содержащихся в тексте слов и выражений (ч. 1 ст. 431 ГК). Установлен приоритет буквального толкования.

Если БТ не позволяет понять смысл договоренности сторон, то суд сопоставляет его с содержанием других условий и общим смыслом договора.

Если же такой подход не позволяет установить содержание договорного условия, суд должен выяснить действительную общую волю сторон (а не волю каждой из них), принимая во внимание не только текст договора, но и его цель, переписку контрагентов и их последующее поведение, практику их взаимоотношений («заведенный порядок»), обычаи делового оборота (ч. 2 ст. 431 ГК). Статья 431 ГК на этот случай предписывает третий метод толкования, допуская возможность выявления действительной (но не вполне точно отраженной в договоре) воли сторон путем обращения к внешним источникам (т. е. с выходом за рамки непосредственно договорного текста)

то толкование неясного условий договора, согласно п.11 Постановления Пленума ВАС от 14.03.2014 No16 "О свободе договора и ее пределах", должно осуществляться в пользу контрагента стороны, которая подготовила проект договора или предложила формулировку соответствующего условия.

Пока не доказано иное, предполагается, что такой стороной было лицо, являющееся профессионалом в соответствующей сфере, требующей специальных познаний (например, банк по договору кредита, лизингодатель по договору лизинга, страховщик по договору страхования и т.п.).

Принцип толкования договора contra proferentem состоит в том, что

неясное договорное условие толкуется против того, кто при заключении договора его предложил, и, соответственно, в пользу того, кто его принял.

ВИДЫ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫХ ДОГОВОРОВ

В соответствии с п.2. ст. 420 ГК РФ к договору применяются правила о 2 и более сторонних сделках, а значит к договорам может быть применена классификация сделок. (реальные, консенсуальные итд...)

Кроме этого, к ОБ, которые вытекают из договора, применяются общие положения об ОБ (п.3. ст. 420 ГК РФ), а значит к договорам может быть применена классификация ОБ. (на передачу имущества, выполнение работ итд).

В основе лежит правовая цель договора - КАУЗА, к достижению которой и стремятся стороны.

Есть особые договоры, правовой целью которых является заключение в будущем другого договора. Такой договор именуется ПРЕДВАРИТЕЛЬНЫМ, а договор, который планируется заключить - ОСНОВНЫМ. Реализация:

• в предварительном договоре (ПД) необходимо определить предмет и все существенные условия основного договора п.3. ст. 429 ГК РФ. В новой редакции указанное требование будет: предварительный договор должен содержать указание на предмет основного договора и на существенные условия третьей группы (инициативные условия).

• ПД - это шаблон основного договора (ОД). Проект ОД прикладывается к ПД в качестве приложения. Форма ПД и форма ОД должны совпадать.

  • Исключения: если форма ОД не установлена. Несмотря на это под угрозой недействительности ПД должен быть обязательно заключен в письменной форме. п.2. ст. 429 ГК РФ.

• Если основной договор требует государственную регистрацию (ГР), то это не означает необходимость ГР ПД. (п.14. Обзора практики...о гос регистрации... ИП ПВАС РФ от 16.02.2001 № 59)

• ПД позволяет не только определить существенные условия ОД, но и содержит собственные условия:

  • срок, в течение которого стороны обязаны заключить ОД. Условие о сроке вместе с тем не является существенным. Если оно отсутствует, то применяется норма аб.2. п.4 ст. 429 ГК РФ. ОД должен быть заключен в течение года с момента заключения ПД. Если указанный срок истек, ОД не заключен, ни одна из сторон не направила контрагенту оферту о заключении ОД, тогда ОБ по заключению ОД прекращается (п.6. ст. 429 ГК РФ). Прекращение не происходит, если заключение ОД не произошло из-за уклонения от его заключения одной из сторон. Добросовестная сторона вправе обратиться в суд с требованием заключить договор и возместить убытки п.5 ст. 429. и п.4. ст. 445 ГК РФ.

ОТ КОНСТРУКЦИИ ПД СЛЕДУЕТ ОТЛИЧАТЬ ОТДЕЛЬНЫЕ НОВЕЛЛЫ ГК РФ:

1. ОПЦИОН НА ЗАКЛЮЧЕНИЕ ДОГОВОРА (ст. 429.2 ГК РФ.). Это право одной стороны на заключение договора. Возникает у стороны в связи с получением ей безотзывной оферты. Право реализуется посредством акцепта безотзывной оферты. Соглашение о предоставлении опциона должно содержать условие, позволяющее определить предмет и другие существенные условия договора, подлежащего заключению. Т.о если ПД порождает взаимные обязанности по его заключению, то опцион предоставляет лишь одной стороне право заключить договор. Если владелец опциона не захочет заключать договор, то он не акцептует оферту.

Прим. с семинара: лишняя статья, ничего нового. Опцион может использоваться в различных договорных конструкциях.

Срочные договоры на рынке ценных бумаг. Сделки репо. – не надо включать отдельные соглашения из специализированного законодательства в общий ГК РФ.

2. Опцион на заключение договора нельзя смешивать с ОПЦИОННЫМ ДОГОВОРОМ, о котором говорится в ст. 429.3 ГК РФ. В основе опционного договора может лежать любой договор, в том числе и поименованный (купля-продажа). Отличие в том, что обязанности одной стороны договора (продавца) обусловливается не только фактом заключения договора, но и наличием соответствующего требования контрагента, если такого требования нет, то обязанность не возникает. (Покупатель не заявляет требование о передаче товара в обусловленный договором срок, то опционный договор прекращается).

3. На опционный договор похож АБОНЕНТСКИЙ ДОГОВОР. (ст. 429.4. ГК РФ). АД - это договор с исполнением по требованию. Сходство с ОПД заключается в том, что обязанность должника обусловлена: 1) фактом заключения договора и 2) соответствующим требованием кредитора. Отличие: потенциальные действия должника по исполнению договорной обязанности заранее оплачиваются контрагентом единовременно или путем внесения периодических платежей. Конструкция интересна для длящихся правоотношений сторон, в рамках которых одна из сторон потенциально может совершить в пользу контрагента типовые однородные действия, объем которых не ясен на момент заключения договора.

4. От предварительного договора следует отличать РАМОЧНЫЙ ДОГОВОР – договор с открытыми условиями(ст. 429.1 ГК РФ). Заключение рамочного договора не возлагает на его стороны обязанность по заключению основного договора, а лишь предоставляет сторонам право заключить в будущем один или несколько договоров на базе рамочного соглашения. Цель РД: установление возможностей в будущем конкретизировать и уточнить условия РД. Если это право сторон не будет реализовано? Тогда к взаимоотношениям сторон будут применятся условия РД. РД востребованы при долгосрочном сотрудничестве сторон, при котором стороны изначально заинтересованы определить базовые условия взаимодействия. (Пример: РД поставки на год. Поставки отдельных партий товаров оформляются разовыми договорами поставки).

Особенности порядка заключения договоров и формирование их условий позволяют выделять:

• ПУБЛИЧНЫЕ ДОГОВОРЫ. ПД - ст. 426 ГК РФ.

  • субъектный состав: одним из субъектов является коммерческая организация или ИП. В новой редакции п.1. ст. 426 ГК РФ перечень субъектов будет расширен: теперь это любое лицо, осуществляющее деятельность, приносящую доход.

  • характер деятельности: в силу характера деятельности осуществляющий ее субъект должен осуществлять эту деятельность в отношении каждого, кто к нему обратится. Деятельность может быть связана с продажей товаров, выполнением работ, оказанием услуг (перевозка транспортом общего пользования).

  • категорически запрещается отдавать приоритет при такой деятельности одним субъектам и лишать такого приоритета других. Запрет может быть снят только законом и иными НПА аб.2. п.1. ст. 426 ГК РФ. (ФЗ о Государственном материальном резерве ст. 15 - транспортные организации должны перевозить госрезерв в первоочередном порядке)

  • от заключения ПД можно отказаться только в одном случае - если у специального субъекта отсутствует фактическая возможность осуществить деятельность в отношении обратившихся к нему лиц. (Договор энергоснабжения может отказать если нет мощностей, причем бремя доказывания факта отказа в предоставлении услуги ложиться на организацию. п.55 ПП ВС РФ и ПВАС РФ 6/8. Отказ от заключения публичного договора по общему правилу неправомерен, контрагент может потребовать в судебном порядке заключить договор и требовать возмещения убытков. Право на понуждение принадлежит исключительно контрагенту п.2. Обзора практики разрешения споров... о расторжении договоров. ИП ПВАС РФ от 5.05.97 № 14).

27.04.2015

• Условия публичного договора. Устанавливаются одинаковыми для всех контрагентов. Исключения предусмотрены законом и иными НПА (оформляются в виде льгот для отдельных категорий контрагентов).

  • Необходимо отличать от обязательных договоров (например - договор банковского счета). Банк обязан заключить такой договор с клиентом, причем на объявленных банком условиях, но такой договор не ПД, банк может менять условия для разных категорий клиентов (чем выше остаток, тем привлекательнее условия для клиента).

• Порядок заключения и исполнения ПД не всегда определяется волей сторон. Из п.4. ст. 426 ГК РФ следует, что порядок может определяться специальными правилами, которые принимаются федеральными органами ИВ (правительство, министерства...). Пример: ЗОЗПП делегирует правительству РФ возможность издавать специальные правила, развивающие положения закона о защите прав потребителей. Правила комиссионной торговли не продовольственными товарами. ПП РФ № 569. стороны публичного договора не вправе изменять эти правила.

• ДОГОВОРЫ ПРИСОЕДИНЕНИЯ. ст. 428 ГК РФ.

  • в подавляющем большинстве случаев ДП заключается в особом порядке путем присоединения контрагента (ИП или КО) к заранее разработанным условиям. Условия оформляются в виде формуляров и иных стандартных форм. Обсуждение условий не предусмотрено. Договор заключается посредством одобрения всех условий целиком. Такие договоры получили название - договоры присоединения.

  • Расторжение договора присоединения также имеет особый порядок. Порядок различен для обычных субъектов и КО (коммерсанты).

    • Слабая сторона (обычные субъекты ГО) может потребовать расторжения ДП, если в таком договоре содержаться условие (я), которые:

      • лишают сторону прав, обычно предоставляемых по договорам подобного вида

      • исключает или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательств.

      • содержит все иные условия явно обременительные для присоединившейся стороны. Т.е. слабая сторона при возможности не заключать договор этот договор не заключила бы вообще или заключила бы, но на иных условиях

      • ДП не должен противоречить закону и иным правовым актам. В противном случае такой договор будет признан недействительным на основании ст. 168 ГК РФ. (п.2. ст. 400 ГК РФ если в рамках ДП, где кредитор гражданин - потребитель происходит ограничение ответственности не определенное законом, то такое условие будет недействительным).

    • Субъект предпринимательской деятельности может требовать расторжения ДП при наличии следующих обстоятельств:

      • требование предпринимателя не будет удовлетворено, если он знал или должен был знать на каких условиях заключается договор. Отсутствие осведомленности об условиях заключаемого договора должен доказать истец

      • Развитие судебной практики и законодательства изменила вышеописанный подход:

      • п.9. ПП ВАС РФ от 14 марта 2014 № 16 "О свободе договора и ее пределах". ДП может быть изменен или расторгнут даже тогда, когда истец предприниматель знал о том на каких условиях заключался договор и при этом он был поставлен в положение, затрудняющее согласование условий с иным содержанием.

      • В новой редакции п.3. ст. 428 ГК РФ разделение субъектов, требующих расторжение ДП на обычных участников и предпринимателей - упразднено. Такие правила применяются не только к ДП, но и к иному договору, при заключении которого одна из сторон была поставлена в положение существенно затрудняющее согласование условий договора.

ПОРЯДОК ЗАКЛЮЧЕНИЯ ДОГОВОРА.

Заключение договора имеет особое значение, т.к. только заключенный договор порождает права и обязанности сторон. Какой договор считается заключенным? "1.Договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора." (п.1. ст. 432 ГК РФ).

Согласие сторон и соблюдение требуемой формы. Дефект формы может повлечь недействительность договора. (Консенсуальный договор дарения, заключенный в устной форме, влечет недействительность договора).

К форме договора применяется общее положение о форме сделок. Но сторонам договора ничего не мешает ввести повышенные требование (нотариальное заверение по желанию).

Если речь идет о государственной регистрации, то стороны не могут предусмотреть соглашением сторон обязательность такой регистрации, если такая регистрация прямо не предусмотрена законом.

Большинство договоров заключается в письменной форме, соблюдение которой возможно несколькими способами: "Договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена письмами, телеграммами, телексами, телефаксами и иными документами, в том числе электронными документами, передаваемыми по каналам связи, позволяющими достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору" (п.2. ст. 334 ГК РФ):

1. Составление одного документа с последующим подписанием. Стороны могут выбрать такой способ всегда, но в случаях, предусмотренных законом обязаны это сделать. (ст. 550 ГК РФ - обязательное заключение договора продажи недвижимости в письменной форме путем составления одного документа)

2. Письменная форма соблюдена, если договор заключен путем обмена документами (через почтовую и иную связь). Необходимо предусмотреть способы достоверного установления факта получения документа именно сторонами договора, а не кем-то еще.

3. Соблюдение простой письменной формы. п.3. ст. 434 и п.3. ст. 438 ГК РФ. Совершение определенных действий в ответ на письменное предложение о заключении договора. Совершение действий рассматривается как акцепт оферты, а действия называются конклюдентными.

Соглашение сторон по всем существенным условиям и обличение условий в надлежащую форму имеет важное значение. До последнего момента определяющие. Критерий добросовестности сторон. В новой редакции ст. 432 ГК РФ п 3: "Сторона, принявшая от другой стороны полное или частичное исполнение по договору либо иным образом подтвердившая действие договора, не вправе требовать признания этого договора незаключенным, если заявление такого требования с учетом конкретных обстоятельств будет противоречить принципу добросовестности." (принцип эстоппель)

ОБЩИЙ ПОРЯДОК ЗАКЛЮЧЕНИЯ ДОГОВОРА:

1. Направление предложения о заключении договора, которое должно соответствовать определенным критериям. Такое предложение именуется офертой. Оферта - это:

   1. предложение одного субъекта о заключении договора, адресованное другому субъекту или нескольким субъектам. Если этого критерия нет, то по общему правилу данное предложение не является офертой, а может быть рассмотрено в качестве предложения сделать оферту п.4 ст. 437 ГК РФ (пример - рекламное объявление).

      1. В исключительном случае предложение, сделанное неограниченному кругу лиц, может быть признано офертой, но для этого необходимо чтобы такое предложение содержало все существенные условия договора - ПУБЛИЧНАЯ ОФЕРТА (заключить договор с каждым кто обратится). Исключение: (зеленый огонек такси, горит - садись). Удовлетворение части предложений может погасить публичную оферту.

   2. Из оферты должно четко следовать намерение оферента считать себя заключившим договор с адресатом. Если этого нет, то такое предложение офертой не является.

   3. Оферта должна содержать все существенные условия договора. Если не определен предмет договора, то акцепт ничего не даст. Исключения могут быть предусмотрены законом (п.2. ст. 494 ГК РФ - выставление товара на витрине будет считаться офертой на заключение договора розничной К-П даже если будет отсутствовать указание на цену товара, несмотря на то что цена в договоре розничной К-П - существенное условие)

   4. Факт направления оферты не связывает оферента. Он может передумать и отозвать оферту. Если извещение об отзыве оферты отозвано раньше или одновременно с офертой, то оферта считается неполученной. Оферта связывает оферента с момента ее получения адресатом (п.2. ст. 435 ГК РФ).

   5. Презумпция безотзывности оферты (ст.436 ГК РФ). Полученная адресатом оферта не может быть отозвана в течение срока, установленного для акцепта. Презумпция может быть опровергнута:

      1. в тексте оферты

      2. исходя из существа предложения (скоропортящиеся товары)

      3. обстановкой, в которой было сделано предложение (резкое изменение рыночной конъюнктуры).

2. Акцепт. Право секундарное. Акцепт оферты имеет особое значение для определения момента заключения договора. По общему правилу (п.1. ст. 433 ГК РФ) договор заключен в момент получения оферентом акцепта. Исключения зависят от разновидности договоров. (Реальный договор, для заключения которого необходим факт передачи вещи: при перевозке груза договор будет заключен с момента передачи груза перевозчику). В новой редакции п.3. ст. 433 содержится важное уточнение (+ см. п.3. Обзора судебной практики по спорам о незаключенных договорах ИП ПВАС РФ от 25.02.2014 № 165): Договор, подлежащий государственной регистрации, считается для третьих лиц заключенным с момента его регистрации, если иное не установлено законом. Права и обязанности возникают для сторон с момента подписания такого договора, а для ТЛ с момента государственной регистрации...

   1. Акцепт должен быть полным и безоговорочным: одобрение всех условий, на которых была сделана оферта. Безоговорочный характер предполагает, что акцепт делается без всяких встречных предложений. Если встречные предложения есть, то такое согласие не признается акцептом, а считается новой офертой.

   2. Форма акцепта обусловлена формой договора. По общему правилу форма акцепта следует форме договора (письменный договор - акцепт не может быть устным, за исключением конклюдентных действий. (см. п.2. Обзора практики споров о разрешении ... расторжении договоров). Для квалификации конклюдентных действий достаточно приступить к совершению таких действий, а не выполнить их в полном объеме (см. ПП 6/8). НО молчание акцептом не является, иное может вытекать из закона, обычаев, заведенного порядка... В новой редакции п.2. ст. 438 ГК РФ молчание может рассматриваться как согласие, если это предусмотрено соглашением сторон (п.2. ст. 621 ГК РФ - возобновление договора аренды на неопределенный срок).

   3. Акцепт должен быть своевременным. Определяется во многом условиями оферты. Если срок определен офертой, то договор заключен, если акцепт получен оферентом в пределах указанного срока. Если срок не указан, то нужно посмотреть есть указание на срок в законе или НПА (заключение договора в обязательном порядке. п.1. ст. 445 ГК РФ срок - 30 дней). Если и этого нет, то акцепт делается в течение разумного срока. разумный срок определяется из конкретных обстоятельств и особенностей дела.

   4. Акцепт, полученный с опозданием, считается несвоевременным, заключение договора возможно только при наличии дополнительных условий:

      1. Акцепт был отправлен своевременно, но по независящим от акцептанта причинам был получен с опозданием? Договор будет считаться заключенным при пассивном поведении оферента. Если оферент активен и заявляет об опоздании, то договор будет считаться незаключенным (ч.1. ст. 442 ГК РФ).

      2. Акцепт был получен с опозданием из-за несвоевременного отправления. Для заключения договора требуется активная позиция оферента, он должен немедленно сообщить акцептанту о принятии акцепта, полученного с опозданием, в противном случае, договор не будет считаться заключенным (Характерно для договора между отсутствующими лицами - стадии заключения не совпадают во времени, если стадии совпадут по времени, то акцепт должен быть дан незамедлительно п.2. ст. 441 ГК РФ).

   5. После получения акцепта отозвать его нельзя, т.к. договор уже заключен, а расторжение договора в одностороннем порядке не допускается по общему правилу. Акцепт можно отозвать до его получения оферентом.

   6. Договоры, заключаемые в обязательном порядке (ст. 445 ГК РФ). Преддоговорная ответственность, которая заключается в том, что сторона, необоснованно уклоняющаяся от заключения договора, обязана возместить причиненные этим убытки. с 01.07.2015 появится ст. 434.1 регулирующая преддоговорную ответственность сторон. Недобросовестность может определятся в изначальном отсутствии у стороны желания на заключение договора

"При вступлении в переговоры о заключении договора, в ходе их проведения и по их завершении стороны обязаны действовать добросовестно, в частности не допускать вступление в переговоры о заключении договора или их продолжение при заведомом отсутствии намерения достичь соглашения с другой стороной. Недобросовестными действиями при проведении переговоров предполагаются:

1)предоставление стороне неполной или недостоверной информации, в том числе умолчание об обстоятельствах, которые в силу характера договора должны быть доведены до сведения другой стороны;

2)внезапное и неоправданное прекращение переговоров о заключении договора при таких обстоятельствах, при которых другая сторона переговоров не могла разумно этого ожидать.

3.Сторона, которая ведет или прерывает переговоры о заключении договора недобросовестно, обязана возместить другой стороне причиненные этим убытки.

Убытками, подлежащими возмещению недобросовестной стороной, признаются расходы, понесенные другой стороной в связи с ведением переговоров о заключении договора, а также в связи с утратой возможности заключить договор с третьим лицом.

7. Отличительные черты есть у ЗАКЛЮЧЕНИЯ ДОГОВОРА НА ТОРГАХ ст. 447 - 449 ГК РФ. Общее правило - договор заключается с лицом, которое выигрывает торги. Кто это лицо? Для начала нужно понять в какой форме проводились торги. Если это аукцион, то победитель - лицо, предложившее максимальную цену. Если это конкурс, то цена хоть и имеет важное значение, но главное - это соблюдение условий, которые разрабатывает организатор конкурса. Есть ряд договоров, которые могут быть заключены исключительно по итогам торгов. (Договор купли-продажи, предметом которого является имущество должника, реализуемое на торгах в порядке, предусмотренном гл. 9 ФЗ "Об исполнительном производстве"). Недействительность торгов влечет за собой недействительность самого договора (п.2. ст. 449 ГК РФ). Пример 2: Дефект решения собрания участников автоматически не влечет за собой недействительность сделки.

НОВАЦИЯ. СТ. 449.1 - ПРОВЕДЕНИЕ ПУБЛИЧНЫХ ТОРГОВ. Цель проведения - исполнение решения суда. Исполнение исполнительных документов в рамках исполнительного производства.

Помимо момента заключения имеет значение МЕСТО ЗАКЛЮЧЕНИЯ ДОГОВОРА, которое необходимо указывать в тексте договора. Если этого не происходит, то применению подлежит норма ст. 444 ГК РФ: "Если в договоре не указано место его заключения, договор признается заключенным в месте жительства гражданина или месте нахождения юридического лица, направившего оферту".

8. Вступление договора в силу представляет собой результат успешного проведения процедуры заключения договора. Но это происходит не всегда. Случается конфликт интересов, который возникает на стадии заключения договора. Если такой конфликт не разрешается в ходе переговоров, то он перерастает в форму ПРЕДДОГОВОРНОГО СПОРА. Далее - Медиатор, если этого не происходит - суд (ст. 446 ГК РФ).

"1.В случаях передачи разногласий, возникших при заключении договора, на рассмотрение суда на основании статьи 445 настоящего Кодекса либо по соглашению сторон условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, определяются в соответствии с решением суда.

2.Разногласия, которые возникли при заключении договора и не были переданы на рассмотрение суда в течение шести месяцев с момента их возникновения, не подлежат урегулированию в судебном порядке".